עדכונים מעכבר העיר אונליין >
    ';
    0

    משפט הבנקאים

    3 תגובות   יום חמישי, 5/2/15, 09:44

    עפ 2910/94 - ארנסט יפת ו-8 אח' נ' מדינת ישראל, פד נ(2), 221(28/02/1996)===================================================ע"פ 2910/94ע"פ 2912/94ע"פ 2922/94ע"פ 2929/94ע"פ 3737/94

    1. ארנסט יפת ע"פ 3737/942. מרדכי איינהורן ע"פ 2910/943. אי.די.ב. חב' לאחזקות בע"מ4. רפאל רקנאטי5. אליהו כהן6. אודי רקנאטי ע"פ 2912/947. דן בבלי ע"פ 2922/948. אהרון מאיר9. דב נווה ע"פ 2922/94

    נגד
    מדינת ישראל

    בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים 
    [28.2.96]


    השופט ד' לוין

    השופט א' מצא

    השופט י' קדמי

    השופטת ט' שטרסברג-כהן

    השופט צ' טל


    ערעורים על פסקי דין בית המשפט המחוזי בירושלים מיום 18.5.94 בת"פ 20/94 ומיום 10.4.94 בת"פ 524/90 שניתנו על ידי כבוד השופטת מ' נאור 

    עו"ד י' ארנון; ברק טל - בשם המערער 1עו"ד ר' כספי, קנת מן, גד טיכו, ר' אמיריניב - בשם המערער 2עו"ד ד"ר א' גולדנברג, ב' אוקון, ד"ר א' קלגסבלד, - בשם המערערים 3-6עו"ד ח' מלצר, ד' שיינמן, ד' פדר, י' נקדימון - בשם המערער 7עו"ד י' ארנון, ברק טל - בשם המערערים 9-8עו"ד מ' לדור, נ' בן-אור, א' אלף, ר' אנגל - בשם המשיבה

    פ ס ק - ד י ן
    השופט ד' לוין

    מבוא
    1 ביום 6.10.83 נפל דבר בכלכלת ישראל. בבורסה לנירות ערך שבתל- אביב-יפו - בורסה שגילתה לכל אורך שנת 1983 אי יציבות, שהתבטאה במהפכים ובתנודות חריפות בשווי המניות החופשיות ובסופו של יום גם בשווי המניות הבנקאיות - גברו והתעצמו ההיצעים, ודומה היה שהמשקיעים מבקשים להפטר ממניותיהם בכל מחיר. הבנקים אשר ויסתו את מניותיהם הם, כפי שיסופר להלן, ניסו לעמוד בפרץ וקלטו במשך התקופה שקדמה למשבר במימדים גדלים והולכים, את מניותיהם וזאת כדי לשמור לפחות על יציבותם. אולם, משגברו ההיצעים, מטעמים שעוד ידובר בהם, התקשו הבנקים המווסתים וחברות מטעמם אשר עסקו בפועל במלאכת הויסות, לעמוד מול התופעה. הצטברו אצל החברות המוסתות מלאים אדירים של מניות הבנקים שלא היה להם שוק ריאלי. המקורות הכספיים של הבנקים, וכפועל יוצא מכך של החברות המוסתות, הלכו ונתדלדלו, עד שגבר החשש להתמוטטות חריפה של המניות הבנקאיות הנסחרות בבורסה, אשר היתה מביאה בעקבותיה מפולת בשוק ההון בכללו ומערערת לכאורה את יציבותם של הבנקים. 
    גבר החשש שציבור המשקיעים שלפי הערכה הקיף כמעט כל בית אב בישראל, ייפגע קשות ועלו אף מחשבות וחששות שמא המשבר החריף בשוק ההון יאבד שליטה ובעקבותיו יפגעו גם לקוחות הבנקים המחזיקים את כספם בפקדונות, אשר בשל חרדה לגורל כספם "ירוצו אל הבנקים", ימשכו את כספם ובכך יערערו את יציבות הבנקים עצמם. 
    שר האוצר, ראשי משרדו והמופקדים על שוק ההון ראו את הסכנה המרחפת על-פני היציבות הכלכלית של המדינה והחליטו לעמוד בפרץ להציל את הניתן. כך הוחלט לסגור את הבורסה ולהפסיק את הסחר לפרק זמן מוגבל החל מיום 6.10.83 ולהבטיח לציבור המשקיעים, על סמך הסדר שייעשה בין המדינה לבין הבנקים, את ערכן של המניות הבנקאיות. המדינה נטלה על עצמה התחייבות מרחיקת לכת כלפי הציבור לפדות את המניות במועדים שונים, על פי ערכן ערב סגירת הבורסה בתנאים מסויימים. בכך שמרה על ערך המניות של הבנקים, מיתנה עד למאד את הפגיעה בציבור המשקיעים, והפיגה את החשש שיציבות הבנקים המרכזיים תיפגע, על כל ההשלכות השליליות למשק שעלולות היו לנבוע מהמשבר. 
    הסדר זה גבה מחיר כבד מאד מהמדינה ובעקיפין מכלל הציבור, שהרי ההתחיבות שנטלה על עצמה הממשלה כלפי ציבור המשקיעים נאמד אז בסכום של כ 6.9 מיליארד דולר. 
    2. משבר המניות הבנקאיות עורר סערת רוחות בציבור, אשר איבד אמונו בשוק ההון. התקיימו דיונים סוערים של הרהורים שלאחר מעשה ושל חשבון נפש נוקב, גם ברשויות השלטון שאמורות היו להנהיג את מדיניות שוק ההון ולפקח עליה, גם בממשלה המופקדת על קביעת המדיניות הכלכלית ויישומה הראוי, גם ועדת הכספים המבקרת פעולות הממשלה בתחומי הכלכלה והכספים, וגם בחוגי הכלכלה בישראל ולא למותר להדגיש בקרב הציבור הרחב שהיה נסער מהמציאות העגומה שנקלע אליה. 
    3. כפועל יוצא מכל אלה התערבו בענין מבקר המדינה והועדה לביקורת המדינה של הכנסת שדרשו מהרשויות השלטוניות דין-וחשבון על מה שקרה. כתום הביקורת של מבקר המדינה ולאור המלצותיו, החליטה הועדה לעניני ביקורת המדינה של הכנסת על הקמתה של ועדת חקירה ממלכתית שתחקור בפרשת המניות הבנקאיות, ויסותן והכרוך בכך. הועדה הוקמה על פי דין. הרכבה נקבע על-ידי נשיא בית המשפט העליון, ובראשה ניצב שופט בית המשפט העליון ד"ר משה בייסקי. זו נתבקשה "לחקור" את כל העובדות והגורמים שהביאו לויסות המניות הבנקאיות, מתחילת הויסות ועד למשבר שפקד מניות אלה, בחודש אוקטובר 1983. 
    4. דו"ח הועדה (שתכונה להלן: ועדת בייסקי) הוגש ביום 16.4.86 לועדת הכנסת לביקורת המדינה ולממשלה, ואף פורסם ברבים. בדו"ח ממצה ומעמיק זה, הצביעה הועדה, כמסתבר, על מי שנחשבו בעיניה אחראים לתהליך הוויסות והפורענות שבאה בעקבותיו, והמליצה על נקיטת סנקציות אישיות ומוסדיות כנגדם. לאור הממצאים וההמלצות שבדו"ח, נפתחה חקירה משטרתית כנגד הבנקים המווסתים, מנהליהם, עובדיהם ורואי-חשבון שלהם בנושאים שונים הקשורים לנושא שעסקה בו ועדת החקירה בהתאם להמלצות (אין אנו מתייחסים לדו"ח הועדה בכללו ולפרטים, משום שדו"ח זה אינו מונח בפנינו, כשם שלא הונח בפני הדרגה הראשונה, על שום שבמצוות סעיף 22 של חוק ועדות חקירה, תשכ"ט 1968, דין-וחשבון של ועדת חקירה לא ישמש ראיה בכל הליך משפטי). 
    5. ממצאי החקירה המשטרתית הובאו לעיונו של היועץ המשפטי לממשלה דאז, מר יוסף חריש, ולאחר עיון ממושך בחומר החקירה הגיע היועץ לכלל החלטה מנומקת שאין הוא רואה ענין ציבורי לשוב ולהביא על הציבור, הן את ההוצאה והן את הטירדה והיגיעה שב"גילול יריעת פרשת הויסות לאחור". החלטתו זו של היועץ המשפטי הועמדה לברור ולביקורת בית משפט זה, בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בבגצי"ם 943/89 940/89 935/89 גנור נ' היועמ"ש, פ"ד מד(485 (2 (להלן: "פסק-הדין בענין גנור"), על ידי מספר עותרים ציבוריים - בכללם עורכידין, אנשי ציבור וחברי כנסת. ביום 10.5.90 ניתן פסק-דינו של בית משפט זה בעתירות אלה שקבע כי החלטתו של היועץ המשפטי שלא להעמיד לדין את הבנקים והבנקאים האחרים בשל העדר "ענין לציבור", תבוטל. במצוות בית המשפט הוחזר הענין ליועץ המשפטי על מנת שיחליט אם קיים חומר ראיות, לכאורה, להעמדתם של הבנקים, הבנקאים, עובדיהם והאחרים לדין. כך גם לענין החלטתו שלא להעמיד את רואיהחשבון שנחקרו בענין לדין פלילי. גם בענין זה התערב בית המשפט והורה ליועץ המשפטי, שלאחר סיום דיוניה של מועצת רואי-החשבון בעניינם של אלה בהקשר לפרשה, ישוב ויעיין בחומר הנוגע לרואי-החשבון ויחליט אם יש בו עילה להעמדתם של אלה לדין פלילי. 
    6. ציינו את שני המהלכים הנ"ל - ועדת החקירה הממלכתית והדיון בבג"צ גנור ואח' - משני טעמים: 
    (א) משום שהם אשר הניבו והצמיחו את ההליך שבפנינו, שאין כמותו בהיקפו ובמורכבותו. 
    (ב) משום שנצטרך להידרש לועדת החקירה ולפסק-דין גנור בהמשך, בעת שנדון בטענות משפטיות מקדמיות כבדות משקל ורבות ענין, שהשמיעו הסניגורים המלומדים של המערערים ושנדונו בהרחבה רבה הן בפני הדרגה הראשונה והן בפנינו. בטענות אלה עולה השאלה עד כמה ראוי היה להיזקק להליך המשפטי הפלילי כנגד המערערים שבפנינו, ועד כמה ניתן היה לדון בענין דנן באופן מלא והוגן, כאשר דו"ח ועדת החקירה, ראיות שהושמעו או הוגשו במהלכן, מחלחלות ומתפשטות על כל יריעת הדיון, ועל-פי הנטען שלא כדין. 
    7. באלה נעסוק בבוא הזמן, לאחר שנציג לעצמנו תחילה את כתב האישום, נסקור את יריעת המשפט ונציב את התשתית העובדתית הדרושה הן לשם ההכרעה בשאלות המקדמיות שהוצגו בפנינו, והן לשם יישום הדין על המסכת העובדתית המוכחת בהקשר לאישומים הספציפיים שיוחסו למערערים השונים ולחבריהם לכתב האישום שנשפטו, אך לא ראו לערער על פסק-הדין שניתן כנגדם. 

    כתב האישום 
    8 כתב האישום המתוקן הוא רחב מימדים ועל-פיו נפרשת בפנינו תמונה חד מימדית, המציגה לעין כל תמונה עגומה ואפרורית של מציאות עובדתית שהתקיימה בתקופה מותחמת (מתחילת 1980 ועד ל 6.10.83). בפני הקורא נפרשת עלילה כלכלית מסעירה בשוק ההון בישראל בארבעה פרקים, המשתלבים ומתחברים זה אל זה ל"אני מאשים" חמור ומקיף. 
    9. כתב האישום הוגש כנגד ארבעה בנקים מרכזיים בכלכלת ישראל, כנגד חלק ממנהליהם ועובדיהם הבכירים, כנגד חברת האחזקות אי.די.בי וכנגד רואי-החשבון שהיו מופקדים על הביקורת בבנקים השונים. לענין ערעור זה שבפנינו, ההתייחסות הדרושה היא לאדונים ארנסט יפת ומרדכי איינהורן שנמנו על מנהלי בנק לאומי לישראל בע"מ, רפאל רקנאטי, אודי רקנאטי ואליהו בן ציון כהן שנמנו על מנהליהם של בנק דיסקונט לישראל בע"מ ואי.די.בי, חברה לאחזקות בנקאיות בע"מ, אהרון מאיר ממנהליו של בנק המזרחי המאוחד בע"מ ודב נוה מעובדיו הבכירים של בנק זה, וכן רואה החשבון דן בבלי שנמנה עם רואי-החשבון שהיו מופקדים על הביקורת בבנק לאומי לישראל. 
    ההתיחסות הספציפית היא למערערים אלה דווקא ובלבד, שכן הם ורק הם ראו להעמיד לביקורתו של בית משפט זה את פסק-הדין של הדרגה הראשונה, במיוחד ככל שמדובר בהרשעתם בדין ובמידת העונש שהושת עליהם. זה מהצד הפורמלי, שהרי תוך כדי הדיון בערעורים אלה ולצורך ההכרעה בהם, נפרשה בפנינו יריעת המחלוקת במלוא היקפה ועומקה מכל הבחינות גם יחד - העובדתיות והמשפטיות. 
    10. הפרק המרכזי, שהוא הרובד הראשון שבתמונת כתב האישום, מתאר את הרקע הכללי לפרשה דנן. החל מסוף שנות ה-70, ובמיוחד בתקופה הרלבנטית לכתב האישום, התערבו הבנקים, מנהליהם ופקידיהם במסחר שהתנהל בבורסה במניות הבנקים. התערבות זו נועדה להגדיל באורח מלאכותי את נתוני הביקוש למניות ואת שעריהן, ועל ידי כך להגביר את יכולת הבנקים הנ"ל, לגייס הון מהציבור במסגרת הנפקותיהם, הגם בפועל לא היו כאלה. כפי שכתב האישום מפרט, נהגו הנאשמים ואחרים לכנות את הפעולות הללו כ"פעולות ויסות." כדי להשיג יעד זה ועל מנת להפיק תועלת מרובה מהמנגנונים ששימשו למימושו, פעלו הנאשמים באורח שיטתי ובמתכוון, להונות את המשקיעים ולמנוע מהציבור ומלקוחות הבנקים, מידע נכון ומלא בדבר פעולות הויסות, המשמעויות שלהן, והסיכונים הכרוכים בהם. בין היתר עשו כן באמצעות מנגנון היעוץ של הבנקים, ברישום לא נאות של הדו"חות הכספיים התקופתיים, ובהצגה מטעה ולא נאותה של המציאות בתשקיפים שליוו את הנפקת המניות. יתרה מזו, כך צויין בכתב האישום, הנאשמים ניצלו את משקלם הרב במערכת הבנקאות בישראל, את השפעתם הניכרת על כלל המשק ואת מעמדם אצל רשויות השלטון לעיצוב מתואם ומוסכם של דרכי פעולה להוצאתה לפועל של מדיניות הויסות. 
    מהי מדיניות ויסות זו ? 
    על-פי הנטען בכתב האישום, בתקופה זו ביקשו הבנקים מפעם לפעם לגייס הון מהציבור, בהנפקת מניות ונירות ערך אחרים ההמירים למניות בבורסה לנירות ערך שבתל-אביב; כדי שיוכלו לעמוד בתחרות מול אפיקי השקעה אפשריים אחרים במשק, ובמיוחד מול אגרות החוב המונפקות על-ידי המדינה, ביקשו הנאשמים לגרום לכך שמניות הבנקים תיתפסנה בעיני ציבור המשקיעים כהשקעות אטרקטיביות וכדאיות. 
    כיצד עושים זאת ? בשניים - 
    (א) המניות הבנקאיות נסחרו בבורסה במגמת עליית שערים מתמדת ונעדרת תנודות כלפי מטה, כך שהעניקו לבעליהן תשואה ריאלית הגבוהה מזו המקובלת לגבי אגרות החוב של המדינה. משמעות מדיניות זו, שהוגדרה על-ידי התביעה כ"מדיניות התשואה החיובית", התממשה בכך שהוקנתה למניות תכונה של אפיק השקעה נזיל בו נהנה כל משקיע מהתשואה המובטחת לו - יהיו מועדי הרכישה ופרקי האחזקה במניות אשר יהיו. 
    (ב) הצגת מניות הבנקים בעיני הציבור הרחב כהשקעה סולידית ובטוחה לרוכש המניה, זאת על בסיס האמון שנטעו בלב הציבור באשר ליציבות הבנקים, רווחיותם וחוסנם הכלכלי ובדבר כושרם לייצב את רווחי בעלי המניות על תשואה חיובית מתמדת, הגדלה והולכת עם הזמן. 
    מדיניות התשואה החיובית חייבה את פעולות הויסות, שעוד ידובר בהם בהמשך. פועל יוצא של מדיניות הויסות, שננקטה על-ידי הבנקים השונים ומנהליהם, היה מעורבות עמוקה של הבנקים במהלך המסחר בבורסה ושליטת הנאשמים בשערי מניות הבנקים, אשר איפשרה לבנקים ולמנהליהם לגרום לעלית שערים יומית בשיעור שלא יפחת מהשיעור אותו קבעו לאותו יום ולמנוע ירידת שערים, הכל על-פי הנראה להם כראוי ורצוי לבנקים בכל עת. 
    מדיניות ויסות זו זיכתה את הבנקים, לאורך השנים, לשגשוג והצלחה בשל המעורבות של החברות המווסתות ושל מנגנוני היעוץ אשר עסקו בשיווק אגרסיבי של מניות הבנקים, תוך הטעיית הציבור לחשוב כי ענין להם במניה בטוחה וסולידית שמגמותיה החיוביות תתמשכנה ותתמדנה. גורם נוסף לחיזוק מדיניות זו היה באמצעים נוספים שננקטו על-ידי הבנקים לעידוד רכישת המניות בהטבות ותמריצים כלכליים, שכללו בין היתר, נכונות הבנקים לקבל את המניות, על פי שעריהם המווסתים כבטחונות להלוואות בסכומים דומים שהעניקו להם. 
    בהמשכו של פרק זה שבכתב האישום נטען כי כדי להביא לעליה מתמדת בשערי המניות הבנקאיות גרמו הנאשמים, במניפולציות של ויסות, ליצירת רציפות של עודפי ביקוש. זאת ביקשו להשיג בכך שמניות הבנקים תתמדנה להניב תשואה חיובית מתאימה. דא עקא, שאליה וקוץ בה. פעולות ויסות אלה גרמו לנתק בין שערי המניות כשהן נסחרות בבורסה, לבין שווין וערכן הכלכלי האמיתי, וכפועל יוצא מכך התהוו קשיי מימון ברכישת המניות ובאחזקת מלאי הויסות. זאת וגם זאת. ככל שהנתק האמור גבר, גדלה התלות של רמת השערים בבורסה להבטחת מגמת העליה. התוצאה מנתק זה היתה שהבנקים נישבו בחבלי התפתחות זו, וכל מגמה לסגת ממדיניות הויסות ולהפסיק את ההתערבות המווסתת בבורסה, היתה עלולה להביא לנפילה חריפה של שערי המניות, שתסב נזק והפסד ניכר למשקיעים. ככל שהמשקיעים יינזקו יותר בשל ירידת שערי המניות בבורסה, כן צפויים הבנקים לתביעות אזרחיות לפיצוי על נזקיהם, אם משום שבמצגים שיצאו מאת הבנקים ומנהליהם ויועציהם קיבלו על עצמם הבנקים מחויבות אזרחית כוללת שמדיניות הויסות תימשך ועימה הבטחת התשואה החיובית, ואם משום מצגי מירמה המקימים עילה בנזיקין. 
    ככל שתירבה המהומה בבורסה, עקב ההתפתחות הדרמטית הצפויה ובשל התביעות הצפויות של המשקיעים, בנוסף לתופעה הכללית על איבוד האמון בבנקים ובמנהליהם, כן יגבר החשש שבעלי הפקדונות המקומיים, ובמיוחד מפקידים מחו"ל, ירוצו אל הבנקים למשוך את פקדונותיהם. במקביל יקרסו גם הבטחונות לאשראי שניתן על-ידי הבנקים ללווים בשל עוצמתם, כביכול, של מניות הבנקים ששימשו כבטחון. 
    על-פי האמור, איפוא, בפרק זה שבכתב האישום, מציאות עגומה זו היתה מביאה בהכרח לפגיעה ממשית ביציבות הבנקים. אכן, לגירסת התביעה זה אשר היה קורה הלכה למעשה אלמלא נחלצה המדינה לסייע למשקיעים וגיבשה את מדיניות ההסדר המעניק שריון ומגן למחזיקים במניות הבנקים מפני אובדן חמור של השקעותיהם, לבל ירדו לטמיון. 
    11. בכך מתמצה תוכנו של פרק זה שבעלילת כתב האישום, וניתן להפוך דף ולהגיע לפרק השני, העוסק ברובד נוסף שבתמונת האישום. אם בפרק הראשון דובר באופן כללי על תופעת הויסות והשלכותיה השליליות, בא הפרק השני ודן לא בחטאם של הבנקים עצמם, אלא בהתנהגותם הפלילית של מנהלי הבנקים ולעניננו, לצורך תיאור זה, ארנסט יפת ומרדכי איינהורן מבנק לאומי לישראל בע"מ, רפאל רקנאטי, אליהו בן ציון כהן ואודי רקנאטי מבנק דיסקונט לישראל, וכן אהרון מאיר מבנק המזרחי המאוחד. סעיף 14ב(א) לפקודת הבנקאות 1941 - הוא סעיף האישום הזה - קובע כעבירה חמורה בת עונשין את הסיטואציה הבאה: 
    "חבר דירקטוריון או מנהל עסקים של בנק אשר ביודעין עשה בעסקי הבנק בדרך שפגעה ביכולתו לקיים את התחייבויותיו דינו - מאסר ארבע שנים או קנס 100,000 ל"י. 
    בכך הואשמו המערערים דנן לאמור, שבהתנהגותם בניהול וקידום מדיניות הויסות הביאו במעשים שתוארו לעיל, ובעזרת המנגנונים המשווקים שלהם להעלאת שערי המניות של הבנקים למימדים מלאכותיים ומנופחים. בכך יצרו תלות מוחלטת של רמת השערים בהמשך רציף של פעולות הויסות, ומתוך כך גם לתלות מלאה בהמשך קליטת היצעים ומימון רכישת מניות, זאת - בין אם ממקורותיהם העצמיים של הבנקים ובין מכספי הציבור שהשקיע במניותיהם, על בסיסי האמון שנטעו בו כי הבנקים ישמרו על רמת שערי המניות ולא יפסיקו את מדיניותם זו לפתע. 
    לגירסת התביעה, המנהלים היו מודעים לכך שפעולות הויסות שתוארו לעיל יוצרות את התלות האמורה ומבססות את התחייבות הבנקים כלפי הציבור להתמיד בדרך זו, כך שלפחות תישמר רמת שערי המניות ולא תרד. מאידך גיסא, היו המנהלים מודעים גם לכך שמתרחב וגדל הנתק בין שערי המניות וערכן הכלכלי הממשי, וכפועל יוצא מכך מתרבה הצורך בגידול האמצעים הכספיים שעל הבנקים לגייס למימון הויסות. תופעה זו שלא יכולה להתמיד עד אין סוף, תחייב את הפסקת הויסות ותחשוף את הבנקים להתמוטטות שערי המניות והפסד אדיר של כספי בנק, שייגרם כתוצאה מכך. הבנקים יהיו חשופים לתביעות בהיקפים אדירים שיערערו את האמון בהם, ותיפגע על כן יכולתם לקיים את ההתחיבויות שנטלו על עצמם. המנהלים על-פי הנטען, היו מודעים לכך שהויסות לא יוכל להימשך לאורך זמן ויהיה הכרח להפסיקו, וככל שהם דוחקים את הקץ, כן יגבר הנטל על הבנקים בשל התממשות הסיכונים, ותגבר הפגיעה ביציבותם. הנה כי כן, התנהגות זו של מנהלי הבנקים מגשימה את כל מרכיבי העבירה לפי סעיף 14ב(א) לפקודת הבנקאות, הווה אומר שכל אחד מהמנהלים דלעיל, בהתנהגותו המודעת, עבר עבירת מנהלים בתאגיד בנקאי, על-פי הסעיף הנ"ל. 
    רפאל רקנאטי ואליהו בן ציון כהן שימשו כמנהלים גם בחברת אי.די.בי, חברה לאחזקות בנקאיות בע"מ, שהועמדה לדין גם היא, לא בהיותה בנק, אלא כמי שהיתה מעורבת בכל התהליך כחברת האם של בנק דיסקונט לישראל. מאחר ואי.די.בי איננה בנק במובנה של פקודת הבנקאות, האישום כנגד מנהלי אי.די.בי הוא בעבירה מקבילה, שהוספה לספר החוקים בחוק העונשין, תשל"ז- 1977, בעקבות ההוראה הנ"ל שבפקודת הבנקאות, וזאת על-מנת שהנורמה ההתנהגותית הנדרשת ממנהלי הבנקים בנסיבות כאלה, תחול גם על מנהלי תאגידים דרך כלל, שאינם בנקים. העבירה שיוחסה לאלה היא עבירת מנהלים בתאגיד לפי סעיף 1)424) לחוק העונשין, תשל"ז-1977, שהיא זהה ביסודותיה לסעיף הנ"ל, חמורה יותר מבחינת העונש המירבי הקבוע בחוק (חמש שנות מאסר) ושונה במידה מסוימת בניסוחה. 
    12. אנו הופכים דף ומוצאים עצמינו מול רובד נוסף שבתמונת האישום. נאמר בכתב האישום, ועמדנו על כך בתיאור הדברים לעיל, שהבנקים ניצלו את מנגנוני היעוץ שלהם לשיווק מניותיהם תוך שהם מציגים לציבור המשקיעים מצגי שוא לפיהם השערים שנקבעו על-ידי הבנקים למניותיהם במרוצת השנים מבטאים כביכול ערכים כלכליים אמיתים וסבירים של המניות ו/או את חלקם של בעלי המניות בהונם של הבנקים ו/או שהם משקפים הישגים של הבנקים כמניבים רווחים ריאליים באופן קבוע. מצג שווא היה גם בתאור טיבה ומהותה של המניה הבנקאית בפני הציבור כמניה סולידית וחסרת סיכון. עוד נטען בכתב האישום המפורט כי לפחות מאז ראשית שנת 1981 או בסמוך לכך היה ברור לנאשמים שלא יוכלו לאורך זמן להמשיך בויסות ושהפסקתו תגרום לנפילת שערי מניות הבנקים. חרף זאת המשיכו לייעץ ללקוחותיהם לרכוש את המניות ומכל מקום לא למכור את המניות שבאחזקתם, שכן הויסות עתיד להימשך ועמו מדיניות התשואה החיובית. בגין כל אלה הואשמו מנהלי הבנקים הנ"ל, הבנקים עצמם, ואי.די.בי. חברה לאחזקות בנקאיות בע"מ בביצוע שורת העבירות הבאות: 
    (א) קבלת דבר במירמה בנסיבות מחמירות - עבירה לפי סעיף 415 סיפא לחוק העונשין, התשל"ז-1977. 
    (ב) תרמית בקשר לניירות ערך - עבירה לפי סעיף 54א(1) לחוק נירות ערך, התשכ"ח-1968. 
    (ג) הטעית לקוח - עבירה לפי סעיף 3 לחוק הבנקאות (שרות ללקוח), התשמ"א-1981. 
    13. בכתב האישום מוצאים אנו רובד נוסף המחייב אותנו לעבור לפרק נוסף, הדן בייחוס עבירה נוספת לכל הנאשמים - המערערים שבפנינו, לרבות לעניננו רואה-החשבון דן בבלי, והיא - רישום כוזב במסמכי תאגיד עבירה לפי סעיף 423 לחוק העונשין ביחד עם סעיף 2)26) לאותו חוק. הרקע העובדתי לאישום זה, המתואר בהרחבה בכתב האישום, מצביע בתמצית על כך שבתשקיפים אשר פורסמו על-ידי הבנקים לקראת הנפקות המניות לא היה גילוי נאות של תופעת הויסות על השלכותיה השליליות והציבור לא הוזהר מפני הסיכונים הנובעים מכך. זאת וגם זאת. בדוחות הכספיים התקופתיים לא היה שיקוף נכון של המלאים של המניות אשר החזיקו בשל רכישות מניותיהם הם, לשם קידום מדיניות הויסות והתשואה החיובית ובכך - ברישום כוזב זה של המציאות שהתקיימה אז, הטעו את הציבור וגרמו לכך שישקיע ממיטב כספו ברכישת המניות הבנקאיות. 

    תמונת האישום לעומקה 
    14 זהו בתמצית סיפור המעשה כפי שהוא מצטייר בתמונת כתב האישום ונספחיו, בראיה חד מימדית של המציאות ובצבעים קודרים. תמונה זו אינה שלמה ואינה משקפת את המציאות כהוויתה. 
    הפרשה שאנו דנים בה מורכבת ורבת פנים היא ולא ניתן לעמוד על מהותה והשלכותיה הכלכליות והמשפטיות בראיה צרה וחד מימדית. סבורני כי המציאות המשתקפת מכתב האישום, כפי שנוסח, איננה שלמה ומלאה, נדרשים אנו להסתכלות מעמיקה יותר ברקע הדברים ולבחינת ההתרחשויות בהיקפן הרחב. במרוצת השנים מחייב מקרה זה לחדור לעומק העובדות גם אל בינות נוסח כתב האישום ולהשקיף על הפרשה כולה מכל הבטיה ורבדיה בראיה תלת מימדית, שכן אז, ורק אז, ניתן יהיה להגיע לחקר האמת, לקבוע נאמנה את העובדות כהוויתן וליישם עליהן את הדין. 
    אכן, באי כח בעלי הדין, הפרקליטים המלומדים מצד אחד וסוללת עורכי הדין המלומדים שיצגו את המערערים השונים מצד שני - בתצוגת טיעון מרשימה, יסודית ומאד מלומדת, ציידו אותנו, כמו את השופטת המלומדת בדרגה הראשונה, במשקפי ראיה תלת מימדיים, דרכם ובאמצעותם ניתן לפרוץ אל מעמקי תמונת כתב האישום ולהלך במרחביה. בהשקיפנו, איפוא, בעלילה המתוארת בכתב האישום בראיה לעומק, תוך חדירה לרבדיה השונים, משתקפת לנגד עינינו תמונה מרתקת ורחבת יריעה של המציאות הכלכלית אשר שררה במרוצת שנות ה 70 ועד לשלהי שנת 1983. 
    15. מבעד לרובד הראשון - הכללי - שבכתב האישום צופים אנו על פני מישור נרחב, הררי, שיש בו עליות ומורדות. במרחב זה ניתן להבחין על פני השטח בפריחה ולבלוב, בדשא ירקרק של רמת חיים משגשגת, נטיעות המניבות לכאורה, יבול מבורך לבעליהם, שמש זורחת ואור יקרות. אולם, בראיה חודרת מבחינים שמישור זה תשתיתו כלל אינה יציבה. במעמקים פורצים ובוקעים זרמים תוססים ורותחים מעין לבה רותחת של בעיות וקשיים, המבקיעים סדקים מסוכנים במרחב הכלכלי ומערערים יסודותיו; מתפתחים ונובטים זרעי פורענות כלכלית ומתפשטים לכל עבר שריגי יבלית החונקים את מקורות היניקה הבסיסיים של משק המדינה. 
    אוצר המדינה מצוי במצוקה. הוא נזקק שוב ושוב להבטחת יציבות המשק למאמצים כבירים בגיוס הון מן הציבור ובמיוחד משאבים כספיים שמקורם בארצות חוץ. בשל מגבלות מדיניות כגון השפעות החרם הערבי, מתקשה המדינה לגייס באופן ישיר הון והשקעות כספיות מחוץ לישראל, לשם כך נזקקת היא לעזרתם של הבנקים הגדולים הפועלים בישראל אשר להם מהלכים וגם מוניטין רב בארצות העולם המערבי. את ההון שהמדינה לא נזקקת לו אך מתקשה לגייסו באופן ישיר עושים למענה הבנקים שיכולתם רבה במובן זה. כך מתפתחים ונקשרים יחסי גומלין עד כדי תלות הדדית בין הרשויות המופקדות על שוק ההון והעומדים בראשן, לבין הבנקים ומנהליהם. הבנקים מצליחים במשימתם בשל התדמית היציבה שהם נהנים ממנה בחו"ל ובשל האמינות שרכשו עם השנים והמוניטין שקנו לעצמם אצל בעלי הממון. דע עקא, שכדי להתמיד בכך חייבים היו להגן על תדמיתם החיובית, בראש ובראשונה בהצגת הלימות הון ראויה אם לא מרשימה, בכך התקשו. 
    באותם ימים, מאמצע שנות ה-70 ועד למשבר הגלוי והטראומטי של חודש אוקטובר 1983, היתה כלכלת ישראל נתונה במצב של אי יציבות ואינפלציה גואה ובלתי נסבלת. בהכרעת הדין ציינה השופטת המלומדת כי האינפלציה באותן שנים היתה קשה וחמורה והתבטאה בשנת 1979 ב- 102%, בשנת 1980 ב- 138%, בשנת 1981 ב- 103% ובשנת 1982 ב- 131% - אלה שיעורי אינפלציה בלתי אפשריים, שלא ניתן להתמודד עימם בכלים קונבנציונליים. ודאי הוא שקשה בתנאים אלה לשמור על הלימות הון נאותה, על אחת כמה וכמה שעה שנטל המס הריאלי זינק עד לכדי 116% בשנת 1979 ולא בא על תיקונו במיתון שיעורו אלא בשנת 1982, כשנכנס לתוקף חוק המסוי בתנאי אינפלציה, שפתר אך במעט, בעיה חמורה זו. כדי לשמור על הלימות ההון היה על הבנקים לגייס הון לעצמם, אולם בה בעת עשתה המדינה מאמצים ופעולות מטעמה לגיוס הון ישיר מן הציבור, לכן הנפיקה ושיווקה אגרות חוב ממשלתיות המבטיחות תשואה ריאלית יפה ומבטיחה. מול פיתוי זה היה על הבנקים להתמודד בפיתויים משלהם. כך קמה והתפתחה תופעת ויסות מניות הבנקים, תחילה בקול דממה דקה, ובהמשך בעוצמה רבה והולכת עד שהיא מאבדת שליטה. 
    על מציאות סוערת, בלתי נשלטת זו, על התסיסה הרוחשת, הלוחשת והגועשת של הכלכלה בכלל ושוק ההון בפרט באותן שנים עמדו בעדותם שניים מהמופקדים אז על הרשויות האחראיות לניהול הפיננסי של משק המדינה. אומר העד יקיר פלסנר, המשנה לנגיד בנק ישראל, בנושא הרווחיות באותם ימים כדברים הבאים: 
    "אני רוצה להגיד לך דבר שאולי ישמע לך מאד אפיקורסי. אני לא חושב שמישהו במערכת העסקית במדינת ישראל ידע כמה הוא מרויח וכמה הוא מפסיד בשנים האלה. מערכת החשבונאות איבדה את כל הערך שלה באינפלציות האלה ולכן בזמן אמיתי אני בכלל לא מאמין שמישהו ידע אם הוא מרויח או מפסיד, כמה הוא מרויח או כמה הוא מפסיד". 
    אמרתי לעיל כי על פני השטח נראו הדברים מלבלבים ופורחים והרווחים כביכול, שהפיקו תושבי המדינה היו יפים ומבורכים, אולם אותות הזעזועים הבוקעים ממעמקי המרחב היו כפי שתואר לעיל מבחינה זו, הרווח "המבורך" לאו רווח היה, שכן לא ניתן היה לשמור על ערכו מול האינפלציה הגואה. באשר למצוקת הבנקים, שתוארה לעיל, והקשיים שניצבו בפניהם בשמירת הלימות ההון והתדמית היציבה, אמר מר משה מנדלבאום נגיד בנק ישראל, בתקופה הרלבנטית לענייננו, שאכן עמדו הבנקים בפני קשיים בלתי נסבלים בשמירה על הלימות ההון שלהם בתנאי האינפלציה בלא חוק מיסוי מיוחד לתנאים אלה. 
    בין היתר התבטא בעדותו לאמור: 
    " אני במקומם הייתי מוסר לממשלה את המפתחות במקום לעשות ויסות אומר להם רבותי אין לנו מקורות - ההון שלנו נשחק אנחנו לא מוכנים כך לעבוד". 
    הנה כי כן, במעמקי הרובד הכללי הראשון שבכתב האישום צופים אנו במציאות כלכלית סוערת וגועשת, במבוכה, בטשטוש מערכות בין אור וצל, באי וודאות. 
    16. כשמשקיפים אנו בראיתנו התלת-מימדית אל תוככי הרובד השני שבכתב האישום,דהיינו: סיפור האישום הראשון ויכולת הבנקים לעמוד בהתחיבויותיהם, מצטיירת לעיננו תמונה שהייתי מגדיר אותה כפסטורלית, אך הרת סכנה. נראות במרחב דמויות שהייתי מדמה אותן לקבוצת מפלסי הרים העושים את דרכם אט אט אלי פסגות לא נודעו. הראשונים, מפלסי הדרך אל היעד, הם הותיקים והמנוסים, הנחשונים והנועזים, בעלי הנסיון והידע ההולכים בראש המחנה, עושים דרכם במעלה ההר במודע לאי יציבות הרוחשת וגועשת מאינפלציה תוססת. היגיעו אל היעד וימצאו מענה לבעיות הטורדות את מנוחתם ? האם ימצאו הבנקים והבנקאים, הם אותם מפלסי דרך נחשונים, פתרון ראוי למצוקה אליה נקלעו עת יגיעו לפיסגה ? 
    כדרכם של מפלסי דרך בהרים, מאחורי הנחשונים מתקדם מערך לוגיסטי המתנהל אמנם מאחור אך תפקידו הוא אחראי ביותר. המופקדים על מחנה זה, שלא אחת הם גם האחראים למסע כולו, מצווים לייצב המסלול לפקח על בטיחותו ולהורות למפלסים את הדרך בה ילכו, להזהירם מפני סכנה ולהשגיח שלא ימעדו בצעידתם. בעניננו המערך הלוגיסטי, המצווה לפקח ולהזהיר, לכוון ולהודיע מורכב מרשויות השלטון המופקדות על שוק ההון והעומדים בראשן. 
    ועוד ייאמר על מסעות שכאלה, כי כשיכבש היעד בשלום ובבטחה יזכו אלה וגם אלה - הראשונים המפלסים והמפקחים שמאחור, לשבח והלל. אולם אם כשלו בדרך, כי אז ישאו בכשלון הצורב יחדיו. 
    אולם לא רק אלה נראים לעינינו במרחב במעמקי רובד זה שבתמונת האישום בשולי המרחב ובמדרונו נעים ונדים ותופסים חזקה עמך בית ישראל, המשקיעים ממיטב כספם ורווחיהם, אם במניות הבנקים ואם באגרות חוב ממשלתיות, כדי לשמור על ערך כספם. מצויים פה ושם גם אותם רבים וטובים המפקידים את חסכונותיהם בבנקים, הנחשבים כיציבים ובטוחים. אלה גם אלה מביטים במפלסי הדרך במעלה ההר בסיפוק והערכה שככל שיצליחו להאחז בפיסגת הכלכלה ומשק המדינה, כן ייטב גם להם. אולם אלה גם אלה עלולים חלילה להיפגע אם המטפסים ימעדו ויתדרדרו. או אז יגרפו עימם אלי תהום לא רק את עצמם ואת הרשויות שבמחנה הלוגיסטי, אלא גם את כלל המשקיעים והמפקידים. זו התמונה המצטיירת, לטוב או לרע, בחלונו של רובד זה. 
    17. משחושפים אנו את הרובד השלישי שבתמונת האישום, שעניינו שיווק המניות והיעוץ הניתן בבנקים משתקפת לנגד עינינו מערכת ממוסדת ומסועפת של מנגנוני יעוץ המצויים בסניפי הבנקים ושעיקר ייעודם בשיווק מניות הבנקים וכך בגיוס הון מהציבור. מנגד ניצב קהל נבוך של בעלי עסקים, אשפי בורסה וסתם אזרחים מן השורה המבקשים להבטיח את כספם, ושואלים עצה והדרכה בסניפי הבנקים שאליהם הם מורגלים לפנות ועימם הם עוסקים דרך שיגרה. המערכת האמורה, המשווקת מניות, חדורת מוטיבציה להיטיב עם הבנקים שבשרותם הם עובדים בגיוס ההון הנדרש לחיזוק הלימות ההון ויציבות הבנק. הם מודרכים מגבוה על ידי אלה האחראים לבנקים היודעים והמכירים מקרוב את המציאות האמיתית בשוק ההון. לא תמיד העצה הניתנת למשקיע עולה בקנה אחד עם האינטרס האמיתי שלו, אך דרך כלל המשקיע הקטן סומך על העצה ופועל על-פיה. שיחק מזלו ומכר מניותיו בעוד זמן יצא נשכר, איתרע מזלו והחזיק במניותיו עד עת המשבר, נמצא נפסד. בקצה התמונה, במעמקיה, נראה ציבור רב של משקיעים ומפקידים נרעש, נסער ונבוך בשל חוסר הוודאות והחרדה הפוקדים אותו עם פרוץ המשבר. הצובאים הם אותה שעה בשערי הבורסה או שמא בפתחי הבנקים כדי להציל את שניתן להציל ולמשוך את כספם ? התמונה מעורפלת אך במהלך המשפט עם שמיעת הראיות יפוג הערפל ויתבהרו הדברים. 
    18. התמונה הנשקפת ברובד הרביעי של כתב האישום המתייחס לרישומים כוזבים בדו"חות התקופתיים והמידע המועברים בתשקיפים, היא שלווה ורגועה מכל האחרות. במסגרתה מבחינים בספרי חשבונות, רישומים, תשקיפים האמורים לתעד מציאות מסויימת בזמן אמת ולספק מידע לציבור המתעניינים - מידע האמור להיות אמין ומדויק. הספרים פתוחים, התשקיפים גלויים ואת שיש בהם ואת שאין בהם נדרש בית המשפט להסיק מתוך ההשתקפות הכוללת שתעלה מעל פני הראיות במלוא ההיקף והעומק במהלך הדיון המשפטי. 
    19. משעברנו את המרחב התלת מימדי וראינו את שראינו הגיעה השעה להסיר מעינינו את משקפי הראיה המיוחדות, להניחם לצדנו לעת הצורך ולחזור ולבחון את הפרשה שבבסיס כתב האישום בראיה משפטית קונבנציונלית. בעשותנו כך נעזר בכלים המשפטיים הרגילים והאמינים שאנו מורגלים בהם בחתירתנו למיצוי האמת העובדתית וקביעת ההלכה הנכונה למקרה הנדון. הרי אלה הם דיני הראיות, כללי סדר הדין, המשפט המהותי, המחקר ההשוואתי, הנורמות הערכיות החולשות על שיטתנו המשפטית, ואיזמל הניתוחים של חשיבה משפטית וחדירה זהירה אל הגיון הדברים וכל המשתמע מתוכם וכן ראיה חדה ונקיה של העובדות הנחשפות בפני בית המשפט. 
    גם את אלה סיפקו לנו - כמו גם לשופטת המלומדת בדרגה הראשונה לא במעט באי הכח המלומדים של המדינה ושל המערערים. בלמדנותם כי רבה, העמידו לרשותינו מאגר מגוון של כלי בדיקה משוכללים ומשופרים שעשינו בהם שימוש גם לשיקוף עובדות האמת, וגם ובעיקר, ביישום הדין המתחייב בנסיבות המקרה. 

    דרך סקירת העובדות
    20 כשבאים אנו להתיחס למסכת העובדות בפרשה הנדונה לא נוכל לתחום עצמנו לתקופה אליה מתיחס כתב האישום ונצטרך להתחיל את דרכנו בסקירת הרקע שקדם לתקופה המוגדרת בכתב האישום שכן אז, בשנות ה-70, נמצא את ניצני הויסות והקרקע שהצמיחה אותם. מאותו זמן, באמצע שנות ה-70 ואילך נצעד עם ההתפתחויות הדרמטיות שליוו את תהליך הויסות והשלכותיו כשלצדנו הבנקאים והמנהלים מצד אחד, ורשויות השלטון הנ"ל והמופקדים עליהם בתחום הנדון מצד שני. 
    לא נעצר עד הגיענו אל סוף הדרך שכאמור היתה דרמטית, טראומטית ומזיקה לכל המעורבים, אך עד שנגיע אל נקודת הסיום נצטרך לעבור את הדרך צעד צעד, להתרשם מן הנעשה סביב בזמן אמת ולשאול עצמנו את השאלות הקשות והתמוהות שהמציאות הציגה בפנינו. לכל אורך הדרך נבחין כיצד מהלכים זה לצד זה הבנקאים ובכירי הרשויות. נשאל את עצמנו את השאלה המתבקשת - הילכו שנים יחדיו בלתי אם נועדו ? ההיתה זו צעידה מקבילה, אקראית ומנוכרת האחת לאחרת או היתה זו צעידה מתואמת ומתוכננת ליעד משותף, צעידה שהיתה מלווה בהתיעצות, בהידברות, בהחלטות ובשיתוף פעולה. 
    נשקיף כאמור לעומקה של תמונת המציאות העגומה ונשאל את עצמנו, האמנם לא חשו הצועדים במרחב, הבנקאים והרשויות, באותות המצוקה ותמרורי האזעקה שבדרך ? האם היו מצויידים בססמוגרפים רגישים וראויים שיזהירו אותם מפני ההתדרדרות והפורענות המתרגשת ובאה ? האם כגופים אחראים למתרחש במשק המדינה ובשוק ההון הצטיידו באמצעים מונעי משבר שידריכו אותם בראיה מפוקחת אל היעד, או שמא עצמו עינים מלראות והשליכו יהבם ליד המקרה בתקוה שיעלו בחכתם (וכפרפראזה על נושאים שעלו במשפט - ברשתם) פתרון זה או אחר, אם בחשיבה משותפת אם בנפרד. 
    21. האם בצעידתם לאורך הדרך, רבת המהמורות, שאלו עצמם מידי פעם בפעם האם הדרך שהם מהלכים בה טובה היא ואם לאו. טובה למי - האם למשק המדינה על-פי הנראה לקברניטים מתוך שיקולים המשלבים בתוכם ראיה כלכלית טהורה לצד היבטים פוליטיים, או שמא לכלל הציבור המבקש לשמור על ערך השקעתו ולהפיק גם תשואה ראויה; האם מנהלי הבנקים ראו לנגד עיניהם אך ורק את טובת הבנקים שהם מופקדים עליהם ואת הרצוי למערכת הבנקאות בתור שכזו, או ששמו לנגד עיניהם גם את מה שטוב למשק המדינה בראיה כוללת לציבור המשקיעים אשר שעו לעצתם ורכשו ממניותיהם והלקוחות המפקידים אצלם את כספם מתוך אימון בהם. 
    22. האם המשקיעים שרכשו מניות של הבנקים, שזכו דרך כלל לתשואה יפה וחיובית, ביקשו להיטיב עם עצמם, אפילו תוך נטילת סיכונים, או שמא עשו את שעשו כסומים בארובה, אך ורק משום שקיבלו את דברי היועצים כפשוטם שענין להם במניה סולידית ובטוחה שתניב תמיד פירות טובים; האמנם המשקיעים כולם סמכו על דברי היועצים ופעלו על פיהם או שמא מצויים בין המשקיעים כאלה שבקיאותם בנושא לא נופלת ואף עולה על מומחיותם של היועצים ופעלו ועשו על פי שיקול דעתם הם; האמנם כל המשקיעים יצאו בסופו של דבר מופסדים או שמא רבים מאלה שבעת משבר נשארו עם מלאי מניות בידם זכו עם השנים ברווחים יפים מהשקעתם. האם הויסות לאורך כל הדרך בראיה כוללת היטיב עם המשקיעים או המיט על רובם אסון; האם המפקידים בבנקים, הלקוחות הקבועים, אלה שבישראל ואלה שהפקידו כספם והונם כתושבי חוץ, ראו בהתפתחות בשוק ההון סכנה לפקדונותיהם עד שירוצו אל הבנקים בחרדה וימשכו את כספם, או שמא חרף המשבר בשוק ההון היו מעדיפים, מטובתם, לא לגרום לזעזוע נוסף ולהתמיד בקשריהם עם הבנקים, בתקוה שתבוא ההתאוששות והבנקים לא יקרסו. 
    23. כל אלה ועוד הן שאלות המחייבות תשובה על פי ממצאים עובדתיים שיסודותיהם בראיות שבזמן אמת ואין לבסס או למצוא תשובה לתהיות ולתמיהות בהשערות ובהערכות מצב בלבד. תישאל השאלה - הצועדים במבוך בעיות המשק ושוק ההון במרוצת השנים הרלבנטיות לעניננו, האם סטו מהדרך אל שבילים ומשעולים אסורים ומסוכנים ובשל כך עליהם לתת את הדין, או שמא נמצאו מהלכים במשעולים מותרים אך בדרך זרועת חתחתים ומהמורות ונכשלו בצעידה פזיזה ולא מאוזנת תוך נטילת סיכונים ואולי הילכו לתומם בדרך והתדרדו למדרון שלא נראה לעין. תישאל השאלה - היכן הגבול בין הפן האזרחי של ההתרחשויות לבין הפן הפלילי. מתי ייאמר על הצועד בדרך לא דרך או מטפס אלי מצוק כי חצה קווים אדומים ונסחף לעבריינות פלילית ומתי ייאמר על הצועד בדרך לתומו או אפילו במידה זו או אחרת של התרשלות, כי גרם עוולה, אם לעצמו ואם לאחרים, אבל חלילה לייחס לו התנהגות עבריינית. שאלות אלה ואחרות יעסיקו אותנו כפי שהעסיקו לאורך ימים וחודשים מרובים, בשמיעת ההליך המשפטי הארוך והמסועף, את השופטת המלומדת בדרגה הראשונה. 

    פסק הדין של הדרגה הראשונה 
    אלה ורבות אחרות הן השאלות אשר עמדו לדיון ולהכרעה בפני השופטת המלומדת בדרגה הראשונה. 
    .24 בפסק-דין רב היקף, אך גם רב ענין ותוכן, סקרה השופטת המלומדת (מ' נאור) ביסודיות ולפרטי פרטים את העובדות ואת הסוגיות המשפטיות הקשות, המורכבות, ובמידה רבה החדשניות, שהועמדו להכרעתה. ייאמר, במלוא הכבוד וההערכה, כי פסק-הדין המונח בפנינו בערעור ואשר עלינו להכריע בו הוא בעינינו מלאכת מחשבת הבנוי לתלפיות. עם כל מורכבותו של המשפט הרי כשבאים אנו לפסק-הדין, מעיינים בו ולומדים אותו לפרקיו ולסעיפיו ולהחלטות הביניים שניתנו במהלכו של המשפט, יכולים אנו לציין את פסק-הדין כיחיד ומיוחד שמשנתו סדורה היטב בבחינת "דבר דבור על אופניו". אין זאת אומרת כי כל שנאמר בפסק-הדין נקי מכל טעות וכל קביעה משפטית מבוססת עד שאין להרהר אחריה. אכן, שמענו טיעון ממצה מאד מפי באי כח המערערים ומפי פרקליטי המדינה ודומה שלא פסחו על אף נקודה ועל אף קביעה שבפסק-הדין וניתחו אותם למרכיביהם, זה בכה וזה בכה. אפשר שבסופו של דיון זה בהשגות המערערים על פסק-הדין ובתשובת המדינה נגיע לכלל מסקנה שבענין זה או אחר ראוי הערעור להתקבל, אך אין להסיק מכך דבר לענין עמקותו של פסק-הדין ויסודיותו. 
    אין ספק שברכה מרובה טמונה בו בפסק-הדין כפי שנכתב. כדרגת הערעור משנדרשים אנו לצלול אל ים החומר שנצבר בעת מהלך המשפט ולתת את הדעת לרבבות עמודי הפרוטוקול, מאות אם לא אלפי המסמכים, עשרות אם לא מאות האסמכתאות המשפטיות, לבחון לבדוק לבקר ולהכריע, יכולים אנו לומר בודאות ובהכרת תודה כי פסק-הדין בנוסחו הרהוט והמסודר הקל עלינו מאד על המלאכה. 
    ככל שמדובר במערערים שבפנינו ראתה השופטת המלומדת, מהטעמים שפרטה בהכרעת הדין, למצוא אותם אשמים ולהרשיעם כדלהלן: 
    (א) המערער ארנסט יפת, שמשפטו נשמע בנפרד, וכן המערערים מרדכי איינהורן, רפאל רקאנטי, אלי בן ציון כהן, אודי רקנאטי ואהרון מאיר הורשעו בעבירה לפי סעיף 14ב(א) לפקודת הבנקאות משנת 1941, זאת משראתה השופטת המלומדת לקבוע כי כל אחד מהם בהיותו מנהל של בנק "עשה בעסקי הבנק ביודעין בדרך שפגעה ביכולתו לקיים את התחיבויותיו". המערערים רפאל רקנאטי ואלי בן ציון כהן זוכו עם זאת מהעבירה שיוחסה להם לפי סעיף 1)424) לחוק העונשין, תשל"ז-1977, בשל פעולותיהם כמנהלים של חברת אי.די.בי. 
    (ב) המערערים, האדונים יפת, איינהורן, רפאל רקנאטי, אלי בן ציון כהן ואודי רקנאטי הורשעו גם בכל העבירות שיוחסו להם באישום השני שבכתב האישום דהיינו, קבלת דבר במירמה בנסיבות מחמירות לפי סעיף 415 לחוק העונשין, תשל"ז-1977, ככל שמדובר במקרים ספציפיים שפורטו בנספח ה' לכתב האישום, וכן בעבירת תרמית בקשר לנירות ערך עבירה לפי סעיף 54(א)(1) לחוק ניירות ערך, התשכ"ח-1968, וזאת על סמך מעשים ופעולות שנעשו על ידם למראשית שנת 1982 ועד למשבר שפרץ ב 6.10.83. עוד הורשעו המערערים הנ"ל בהטעיית לקוח, עבירה לפי סעיף 3 לחוק הבנקאות (שירות ללקוח), התשמ"א-1981, יחד עם הסעיפים 11,10 לאותו חוק, וגם זאת בשל מעשיהם ופעולותיהם בתקופה דלעיל. 
    (ג) המערער אהרון מאיר הורשע אף הוא בביצוע עבירה לפי סעיף 415 לחוק העונשין הנ"ל בקשר למקרים המפורטים בנספח ה', אך זוכה, מחמת התישנות מהעבירות האחרות שהמערערים האחרים הורשעו בהם. אי.די.בי. חברה לאחזקות בע"מ, שהיא אחת המערערות בפנינו, הורשעה על פי האישום השני באותן עבירות שיוחסו למנהליה, הם האדונים רפאל רקנאטי ואליהו כהן. 
    (ד) המערערים ארנסט יפת, מרדכי איינהורן, רפאל רקנאטי, אליהו בן ציון כהן, אהרון מאיר ודב נוה הורשעו על-פי האמור באישום השלישי ברישום כוזב במסמכי תאגיד עבירה לפי סעיף 423 לחוק העונשין, תשל"ז-1977. המערערת אי.די.בי והמערער אודי רקנאטי זוכו מן העבירה הזו שיוחסה גם להם. בביצוע עבירה זו על-פי סעיף 423 לחוק העונשין, ביחד עם סעיף 26 לאותו חוק הורשע גם המערער, רואה-החשבון דן בבלי. 
    25. משהורשעו בדין נגזר דינם כדלהלן: 
    ארנסט יפת - נידון ל-11 חודשי מאסר בפועל וכן מאסר על תנאי של שנתיים, כשהתנאי הוא שתוך שלוש שנים מיום מתן גזר-הדין לא יעבור עבירה של מירמה או רישום כוזב במסמכי תאגיד, או עבירה על חוק נירות ערך שדינה 3 שנות מאסר ומעלה. כן חויב בקנס בסך 900,000 ש"ח. 
    אהרון מאיר - מאסר על תנאי של שנתיים בתנאים המפורטים לעיל וקנס בסך 600,000 ש"ח, או 6 חודשי מאסר תמורתם מרדכי איינהורן ורפאל רקנאטי - 8 חודשי מאסר בפועל ושנתיים מאסר על תנאי בתנאים המפורטים לעיל וקנס על סך 600,000 ש"ח או 6 חודשי מאסר תמורתם. 
    אליהו בן ציון כהן - 6 חודשי מאסר בפועל (שלא בדרך של עבודות שירות) ושנתיים מאסר על תנאי, בתנאים המפורטים לעיל, וקנס בסך 500,000 ש"ח או 5 חודשי מאסר תמורתם. 
    אודי רקנאטי - מאסר על תנאי של 18 חודשים, כשהתנאי הוא שתוך 3 שנים מיום מתן גזר-הדין לא יעבור עבירה של מירמה או עבירה על חוק נירות ערך שדינה 3 שנות מאסר ומעלה, וקנס של 400,000 ש"ח או 4 חודשי מאסר תמורתם. 
    דן בבלי ודב נוה - מאסר על תנאי של שנה אחת כשהתנאי הוא שתוך 3 שנים מיום מתן גזר-הדין לא יעברו עבירה של רישום כוזב במסמכי תאגיד, רואה-החשבון דן בבלי נקנס בקנס הקצוב המקסימלי שניתן להטילו - קנס של 109,000 ש"ח או חודשיים מאסר תמורתו, ודב נוה נקנס בקנס בשווי של 45,000 ש"ח. 
    אי.די בי. חברה לאחזקות בנקאיות - חויבה בקנס של 1,000,000 ש"ח. 
    יצוין אף זאת, כי עונשי המאסר בפועל שנגזרו, עוכבו על למתן החלטה בערעור שלפנינו. 


    דרג את התוכן:

      תגובות (2)

      נא להתחבר כדי להגיב

      התחברות או הרשמה   

      סדר התגובות :
      ארעה שגיאה בזמן פרסום תגובתך. אנא בדקו את חיבור האינטרנט, או נסו לפרסם את התגובה בזמן מאוחר יותר. אם הבעיה נמשכת, נא צרו קשר עם מנהל באתר.
      /null/cdate#

      /null/text_64k_1#

      RSS
        5/2/15 09:46:
      161. הנה כי כן, גישות שונות ונוגדות מתרוצצות במערכות המשפט בארצות- הברית, אשר למצבים בהם יופעל ההשתק. יש הטוענים כי "הגנה" זו תינתן רק למי שנחשף להתעמרות פיזית או נפשית קשה מצד הרשות, ויש הגורסים אחרת משום שלדעתם ההגנה האמורה שמורה למצבים בהם הרשות כפתה את שיתוף הפעולה של הנאשם או יצרה את העבירה. כך מסכם זאת בית המשפט של הסבב הראשון: "THERE ARE TWO COMPETING VISIONS OF THE DOCTRINE'S ROLE. ONE SCHOOL OF THOUGHT HOLDS THAT THE DEFENSE SHOULD BE CONFINED TO CASES INVOLVING EXTREME PHYSICAL, AND POSSIBLY PSYCHOLOGICAL, ABUSE OF A DEFENDANT... A SECOND SCHOOL OF THOUGHT HOLDS THAT OUTRAGEUS MISCONDUCT MAY ALSO FUNCTION AS A KIND OF SUPPLEMENT TO THE ENTRAPMENT DEFENCE, RESERVED FOR THOSE CASES WHERE LAW ENFORCEMENT PERSONAL BECOME SO OVERINVOLVED IN A FELONIOUS VENTURE THAT THEY CAN FAIRLY BE SAID EITHER TO HAVE 'CREATED' THE CRIME OR TO HAVE 'COERCED' THE DEFENDANT'S PARTICIPATION." (U.S.V. SANTANA 6 F. 3D 1, 4-5 (1993)).או למשל כהגדרתו של בית המשפט של הסבב העשירי: "THE OUTRAGEOUS GOVERMENTAL CONDUCT DEFENSE 'IS AN EXTRAORDINARY DEFENSE RESERVED FOR ONLY THE MOST EGREGIOUS CIRCUMSTANCES. IT IS NOT TO BE INVOKED EACH TIME THE GOVRNMENT ACTS DECEPTIVELY OR PARTICIPATES IN A CRIME THAT IT IS INVESTIGATING...GOVERNMENT CREATION OF THE CRIME OCCURS WHEN THERE HAS BEEN EXCESSIVE GOVERNMENTAL INVOLVEMENT IN GENERATING A NEW CRIME SOLELY TO PROSECUTE IT OR IN INDUCING A DEFENDANT TO BECOME INVOLVED IN THE CRIME FOR THE FIRST TIME, RATHER THAN MERELY INTERPOSING ITSELF IN AN ONGOING CRIMINAL ENTERPRISE." (U.S. V. SNEED 34 F. 3D 1570, 1577 (1994)). 162. ניתן אם כן לסכם ולומר כי קיומה של הדוקטרינה בדבר התנהגות הרשויות נתפסה בבתי המשפט האמריקאים בדרכים שונות וההתנהגות הנ"ל תוארה כ"בלתי נסבלת", "שרירותית" או "שערורייתית". יש שהשתמשו במונחים כגון: "המזעזע את המצפון" או "אין הדעת סובלת". כך או כך ברור וגלוי הוא כי אין זה פשוט כלל ועיקר לקבוע מתי ובאילו מצבים יושתק ההליך השיפוטי מחמת פגיעה חוקתית בהליך הראוי. אף זאת ניתן לומר בוודאות. מעטים הם המקרים בהם נטענה הטענה ונתקבלה, במובן זה שההליך השיפוטי הושתק. דעתם של בתי המשפט הפדרליים, כמדינתיים לא היתה נוחה ממתן הגנה כה רחבה, עד שניתן כמעט להסיק כי תורה זו במציאות היא בבחינת "הלכה ואין מורים כן". הנחת המוצא היא כי התנהגות בלתי נסבלת של השלטון היא נדירה ויוצאת דופן, ולפיכך אף ההגנה תתקבל במערכת נסיבות מיוחדת ויוצאת דופן. כך למשל דבריו של בית המשפט של הסבב השלישי: "DESPITE THE HOLDING IN TWIGG, THIS COURT AND OTHER APPELLATE COURTS HAVE SINCE EXERCISED EXTREME CAUTION IN FINDING DUE PROCESS VIOLATIONS IN UNDERCOVER SETTINGS." (U.S.V. WARD 793 F.2D 551, 554) (ההדגשות במקור - ד.ל.). וראה גם דבריו של בית המשפט בפרשת SANTANA הנזכרת לעיל, על שהטענה עולה לעתים קרובות אך לעתים רחוקות מתקבלת. יש שבית המשפט הרחיק לכת באמירה לפיה הדוקטרינה שייכת להסטוריה (פרשת MILLER לעיל). בית המשפט של הסבב השישי לא קיבל אותה כלל, הן משום שהתנהגות הרשות המפתה את הנאשם לבצע פשע, אפילו עולה כדי שערורייתיות אינה מפרה את זכותו החוקתית של הנאשם להליך ראוי, והן עקב החשש כי הכרה מתמשכת בטענה זו כמוה כהזמנה להפר את עקרון הפרדת הרשויות והסמכויות. (ראה: (U.S.V. TUCKER 28 F. 3D 1420 (1994) יודגש, כי מרבית המקרים הנזכרים עוסקים בסיטואציה ספציפית שענינה נגע הסמים והמלחמה בהם, יתרה מזו, בכל אותם המקרים בהם נתקבלה הטענה דובר בפעילות פלילית של הרשות או מתן היתר לפעילות פלילית או יוזמה של הרשות, שיצרה את הסיטואציה העבריינית והביאה את הנאשמים לידי אותה עבירה. בלשון ציורית הייתי מתאר זאת כך: "זרע הפורענות נזרע אצל הרשות". 163. אם זוהי הלכה מרחיקת הלכת בארצות הברית, המגלה רגישות רבה לזכויות חוקיות של נאשם, כי אז ייאמר שמעורבות הרשויות בפרשה בה עסקינן, חמורה ככל שהיא אינה דומה למה שתואר בפסיקה האמריקאית. כפי שנבחן ונאמר לעיל, הרי הויסות, לפחות בתחילתו, לא נתפס אצל הרשויות, הבנקאים והציבור כעבירה פלילית. לא הרשויות הן שיזמו את הויסות או החלו בו, ובזה השוני העובדתי המהותי. הרשויות לא יצרו את הסיטואציה העבריינית, לא לשמה וודאי שלא על מנת ללכוד בה את הבנקים והבנקאים. "ENTRAPMENT BY ESTOPPEL" .164 דוקטרינת ה-ENTRAPMENT בארצות-הברית או כפי שהיא קרויה אצלנו: "הפח היקוש" (ראה פסק דינו של השופט שמגר בע"פ 15/78 ביבס נ' מדינת ישראל, פ"ד ל"ב(64 (3) או ה"מלכודת", ופסק דינו של השופט בך בע"פ 470/83 מורי נ' מדינת ישראל, פ"ד ל"ט(1 (1) ענין לה בסיטואציה הבאה: סוכן סמוי או שליח של הרשות מדיח אדם למעשה עבירה, שלולא ההדחה לא היה מבצע אותה. הסוכן הוא הוגה הרעיון, היוזם והמתכנן של הפשע, במטרה להעמיד ראיות מספיקות לצורך ביסוס כתב אישום פלילי. הגנת ה-ENTRAPMENT עמדה לראשונה במבחן בבית המשפט האמריקאי בפרשת U.S. 435 SORRELLS V. U.S. 287, כך קובע בית המשפט שם: "ENTRAPMENT IS THE CONCEPTION AND PLANNING OF AN OFFENCE, BY AN OFFICER AND HIS PROCUREMENT OF ITS COMMISION BY ONE WHO WOULD NOT HAVE PERPETRATED IT EXCEPT FOR THE TRICKERY PERSUASION OR FRAUD OF THE OFFICERS..." (AT PP. 453, 454). (וראה גם: SHERMAN V. U.S. 356 U.S. 369). הן דוקטרינת ה ENTRAPMENT והן דוקטרינת ה-OUTRAGEOUS CONDUCT חוסות בצל עקרון ההליך הראוי הקבוע בתיקון 14 לחוקה האמריקאית, אולם יש להבחין ביניהן במובן זה: דוקטרינת ה-ENTRAPMENT מתמקדת בנטיתו של הנאשם לבצע את העבירה או להיות מעורב בפעילות הבלתי חוקית שהוא נאשם בה. נכונות הנאשם לבצע את העבירה, נבדקת סוביקטיבית ואם הנאשם היה בעל רצון ונטיה לעבור את העבירה אין בהתנהגות המדינה אלא משום "טמינת פח" מותרת. לעומתה, דוקטרינת ה OUTRAGEOUS CONDUCT מתמקדת בהתנהגות הרשות ואין לה ענין כלל וכלל במצב דעתו של הנאשם ובשאלה האם היה מבצע את המעשה גם ללא עזרת הרשות. ויודגש, דוקטרינת ה-ENTRAPMENT כפי ביטויה בארצות-הברית לא נתקבלה בארץ. בית המשפט העליון קבע כי אין לפטור עבריין מאחריות פלילית למעשיו, אף אם הוכח כי הונע או הודח למעשה על-ידי סוכן או שליח מוסווה של הרשות. למעשה, הפעלתם של סוכני משטרה סמויים מוכרת כאמצעי הכרחי ולגיטימי במלחמה נגד פשעים חמורים, אך יש להציב לה גבולות סבירים ואסור שהפעלת הסוכן תשמש פיתוי להדחת אדם חף מפשע לכלל ביצוע עבירות, שאחרת לא היו מבוצעות כלל. ככלל, עם כל החומרה שבמעשה ההדחה, עשויה פעולה זו להביא בישראל לכל היותר להקלה מסויימת בעונשו של נאשם. (ראה: ע"פ 42/66 נעמן נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד כ(187 (4; ביבס לעיל, ע"פ 360/80 מדינת ישראל נ' אפנג'ר וערעור שכנגד, פ"ד ל"ה(228 (1; מורי לעיל). הסתמכות 165 מה דינו של אדם אשר עשה מעשה בלתי חוקי בעקבות יעוץ או הנחיה מוטעית שקיבל מטעם פקיד הרשות ? הכלל הוא כי אי ידיעת הדין הפלילי לא תשמש עילה לפטור מאחריות לעבירה, (אלא אם נאמר במפורש שידיעת הדין היא יסוד מיסודות העבירה) ואין נפקא מינה לענין זה בין מי שלא ידע את הדין הפלילי כלל, לבין מי שטעה בהבנתו. (ע"פ 291/62 אבו רביעה ואח' נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד י"ז 2913) בית המשפט העליון האמריקאי הכיר בחריג לכלל בקובעו כי מושג ההגינות ועקרון ההליך הראוי מונעים הרשעתו של אדם מן היישוב שנסמך על עצת פקיד הרשות, לפיה אין בהתנהגות פלונית משום עבירה פלילית. (ראה: (RALEY V. OHIO 360 U.S. 423 (1959 שם זיכה בית המשפט העליון של מדינת אוהיו מי שהורשעו בבזיון ועדת חקירה לאחר שסרבו להשיב לשאלות חברי הועדה, היות וחבר בית המחוקקים הטעה אותם לחשוב כי עומדת להם זכות השתיקה במקרה דנן. וראה גם : (COX V. LOUISIANA 379 U.S. 559 (1965) יודגש, המדובר בטענת הגנה שעשויה במצבים מסוימים למנוע הרשעה אך אין היא דומה לטענה של השתק החוסמת מלכתחילה העמדה לדין. זאת ועוד, נקודת המוצא של הגנת ההסתמכות היא בהנחה שלפקידי הרשות הבנה טובה יותר של החוק מזו של האדם הפשוט - ההדיוט. הגנה זו ידועה כענף של דוקטרינת ה ENTRAPMENT BY ESTOPPEL המבוססת על הגינות כלפי הפרט הנאשם ועקרון ההליך הראוי לפיו זכאי הפרט לאזהרה הולמת, על כך שבכוונת הרשות להעמיד לדין ולהעניש בגינה - התנהגות מסוימת. ארבע הן הדרישות לקיומה של הגנה זו. "TO DETERMINE THE AVAILABILITY OF THE DEFENSE, THE COURT MUST CONCLUDE THAT (1) A GOVERNMENT MUST HAVE ANNOUNCED THAT THE CHARGED CRIMINAL ACT WAS LEGAL, (2) THE DEFENDANT RELIED ON THE GOVERNMENT ANNOUNCEMENT, (3) THE DEFENDANT'S RELIANCE WAS REASONABLE, AND, (4) GIVEN THE DEFENDANT'S RELIANCE, THE PROSECUTION WOULD BE UNFAIR. (U.S.V.LEVIN 973 F. 2D 463, 470 (1992)) .166 בשונה מטענת ההשתק, טענת ההסתמכות על עצת הרשות, מחייבת התבוננות סוביקטיבית הבוחנת את יחסו של העבריין למעשיו ואת הבנתו ותפיסתו. הטוען להסתמכות הוא שצריך להוכיח שהסתמכותו לא רק כנה אלא גם סבירה: "DEFENDANT MAKES OUT DEFENCE OF PUBLIC AUTHORITY ONLY WHEN HE HAS SHOWN THAT HIS RELIANCE ON GOVERNMENTAL AUTHORITY WAS REASONABLE AS WELL AS SINCERE." (U.S.V. BURROWS (9TH CIR. 1994) כידוע, אי ידיעת הדין אינה מהווה הגנה מפני אחריות פלילית בארץ, וודאי שאינה משתיקה מלכתחילה את קיומו של ההליך המשפטי, אולם המקרה שבפנינו אינו תואם אף את התנאים הנדרשים ליישום הגנת ה-ENTRAPMENT האמריקאית (שכאמור לא נתקבלה בארץ). ראשית, ההגיון העומד מאחורי טענת ההסתמכות הוא בעידוד האדם הפשוט שאינו בקיא ברזי החוק והמשפט להתייעץ עם מי שמכיר את הדין, מבין אותו טוב ממנו ומוסמך לתת את העצה או ההנחייה הנכונה, (ראה: BILLIMACK "RELIANCE ON AN OFFICIAL INTERPRETATION OF THE LAW" U. OF ILLINOIS(L.R.565 (1939). איני סבור כי יש ליישב עקרון זה מקום בו אין המדובר באדם רגיל מן היישוב, אלא באנשי מקצוע, בנקאים בכירים שחזקה עליהם שיודעים הם את הדין בתחום בו הם עוסקים ובקיאים הם בתחומים הקשורים לעבודתם ולכללי ההתנהגות המיוחדים שצריך לדעת אותם למען אפשר פעילות תקינה. שנית, אשר לטענה כי התנהגות הרשות הטעתה את המערערים לחשוב שמעשיהם אינם מהווים עבירה פלילית, אף זהו שטר שלא נפרע. בכדי להקים טענת הסתמכות, צריך שבעל הסמכות ייעץ, ינחה, יכריז או יאמר לפלוני כי המעשה שברצונו לעשות לגיטימי, חוקי ומותר. במקרה שבפנינו לא באו הבנקאים להתייעץ עם הרשויות ולקבל אישור למעשה הויסות טרם החלו בויסות מניות הבנקים. עינינו הרואות כי אפילו היינו מניחים את תנאיה של הגנת ה- ENTRAPMENT (ואין אנו עושים כן) אין הסיטואציה שבפנינו דומה כלל ועיקר למקרים בהם ראויה טענה זו, אף לפי הדין האמריקאי, להתקבל. תורת ההשתק מכוח הבטחה שלטונית בישראל 167. בארץ מוכר המודל החוזי והמודל המנהלי של השתק מכח הבטחה שלטונית. ההנחה היא כי הבטחה של השלטון צריך לקיים משום אמינות השלטון, הגשמת הדין והאינטרס המובטח, אולם הצורך להגביל את השימוש בטענה של השתק מכח הבטחת רשות ציבורית מובן מאליו. לפיכך הלכה היא מלפנינו כי הבטחה של פקיד ציבור או גוף ציבורי הנוגדת את החוק אינה תופסת ובתי המשפט לא יתנו ידם לאכיפת הבטחה כגון זו. (ראה: בג"צ 640/78 קצאן נ' יו'ר הועדה המקומית לתכנון עיר נתניה, פ"ד ל"ד(1 (2; בג"צ 594/78 אומן מפעלי סריגה ואח' נ' שר התעשיה ואח', פ"ד ל"ב(469 (3; וראה: בג"צ 111/89 רובינשטיין נ' הועדה המחוזית לתכנון ובניה ואח', פ"ד מ"ה(133 (2 שם נקבע כי אפילו נוהג פסול שנמשך שנים רבות, למשל בנקיטת דרך חישוב מסויימת, אין לו תוקף בהיותו חורג מסמכותה של הרשות המייעצת). אין בכוונתי להיכנס לדיון מעמיק בתחולת הדוקטרינה של השתק מכח הבטחה, טענה זו לא נטענה בפנינו, בצדק, שכן אין מחלוקת כי אין לנו ענין בהבטחה מנהלית כמשמעותה. עם זאת טענת ההסתמכות, כפי שנטענה לפנינו, פותחת פתח לקבלתו של ההשתק האזרחי (היינו מצג ושינוי מצב לרעה) לדין הפלילי. הטענה בדבר אי ידיעת הפירוש הנורמטיבי הנכון של מעשי המערערים אינה יכולה אם כן להישמע לענין עצם ההעמדה לדין. אם היא יכולה להישמע, הרי שיהיה זה לענין מידת העונש ותו לא. כך למשל, בע"פ 544/78 בכור ואח' נ' מדינת ישראל, פ"ד ל"ג(653 (3, קבע השופט י' כהן כי קשה לייחס למערערים הפרה זדונית של החוק כאשר הוועדה המקומית (עיריית רמת גן) היתה בדיעה שבניית המרתפים במקרה שם מותרת על-פי התוכנית והעניקה להם היתר בניה, וכלשונו: "קשה לדרוש מהמערערים, שהם יהיו בענין זה יותר 'אפיפיורים מהאפיפיור'", היינו שהם יקפידו על ביצוע החוק יותר מאשר הגוף הציבורי שעל-פי הדין מוטלת עליו החובה לבצע את החוק, לפיכך הוחלט להקל בעונשם של המערערים. (וראה גם: ע"פ 71/83 פלאטו שרון אחר' נ' מדינת ישראל וערעור שכנגד, פ"ד ל"ח(2) 775 757, בפרשת U.S.V.SANCHEZ-MONTOYA 834 F.SUPP. 315 הוגבל העונש בגין הגירה בלתי חוקית לשנתיים היות והרשויות הציגו עמדה רשמית לפיה זהו העונש המקובל). 168. משאלה הם פני הדברים ודאי שאין באישור פסיבי או בהעלמת עין של הרשות כדי להביא לביטולו של ההליך המשפטי. לעתים משמש מחדלן של הרשויות גורם המקל בעונש ולעתים אפילו זה לא. כך למשל בע"פ 3519/93 זריהן נ' מדינת ישראל, (טרם פורסם) טען המערער כי בכך שהמשטרה שיחררה אותו כל אימת שביצע עבירה כדי שישמש לה מקור מודיעני, נתנה לו מעין היתר להמשיך ולבצע עבירות, מסלחנותה של המשטרה הסיק המערער כי היא אינה מתייחסת בחומרה למעשיו, וכי בצידן של העבירות לא מצויה סנקציה עונשית. השופט גולדברג קבע בענין האמור, כי גם אם טענה זו נכונה, הרי שאין בכך כדי להצדיק אפילו הקלה בעונשו, שכן שיתוף הפעולה שלו עם המשטרה אינו יכול להצדיק המשך ביצוע עבירות. וראה גם דעת הרוב בע"פ 3520/91 תורג'מן נ' מדינת ישראל, פ"ד מ"ז(441 (1, שם העלמת עין של הרשות לא שימשה צידוק להקלה בעונש. לבסוף, אין בטענה של אי ידיעת הדין כדי לאיין את ההליך המשפטי כולו. טענה זו יפה היא באשר לנאשם תם לב כאשר באים להוכיח את היסוד הנפשי הדרוש בעבירות בהן מואשמים המערערים. בד"נ 12/81 שפירא ואח' נ' מדינת ישראל, פ"ד ל"ו(645 (3 הורשעו העותרים בבנייה ללא היתר אחר שהוברר כי ההיתרים שהוצאו להם על-ידי הוועדה המקומית לתכנון ובניה הוצאו תוך חריגה מסמכות, ולפיכך פגומים. הדיון נסב על השאלות האם מחמת הפגמים בטלים ההיתרים מעיקרם, האם אחריות העותרים היא מוחלטת והאם עומדת להם הגנה כלשהיא. אשר לאבחנה החשובה שבין פסלות ההחלטה המנהלית לעומת ההשלכה שיש להחלטה זו על האחריות הפלילית אמר השופט ברק בעמ' 666: "שונים לחלוטין השיקולים בכל הנוגע להליך הפלילי. זהו הליך אינדיוידואלי. במרכזו לא עומד מעשה המינהל אלא מעשה הנאשם. במסגרת זו ניתן לשקול את תום ליבו של האזרח, ואם המדיניות הפלילית הנקוטה על-ידי המחוקק היא שלא להטיל אחריות פלילית על נאשם תם לב - כפי שהדבר הוא אכן ברוב רובם של המקרים למעט מקרי האחריות המוחלטת - יבוא דבר זה לידי ביטוי הולם בתחום הפלילי". אחריות פלילית מוטלת רק על מי שגיבש את המחשבה הפלילית הנדרשת, ממילא ימצא אותו בעל היתר כמי שלא עבר את העבירה (שם בע' 665). לסיכום הדברים, יאמר כי השאלה שעלינו להתמודד עימה, היא שאלה של יסוד נפשי ולא של מניעות או השתק בפלילים. קבלת הדוקטרינה בישראל 169. בבואנו לבחון את מקומה של טענת ההשתק הפלילי במשפטנו, מן הנכון כי ניתן דעתנו למהותו של ההשתק מבחינת השלכתו על חרויות הפרט - אינטרס הנאשם, אינטרס הקורבן ואינטרס החברה, ולמקומה של טענה זו במערכת תפיסות היסוד החוקתיות שלנו. בית משפט זה חזר והדגיש בהזדמנויות שונות, מה רב כוחה של הרשות אשר ראוי לרסנה לעתים. כך למשל ראוי שתובע ישקול בכובד ראש אם יגיש ואם לא יגיש כתב אישום בענינו של פלוני ששמו הטוב וכבודו נתונים בידיו, וכדברי השופט חשין: "לעולם יזכור תובע ותשמור פרקליטות מה כוח ושליטה על חיי אדם וכבודו ניתנים בידיהם. וכדברי השופט ג'קסון כפי שהם מובאים על-ידי השופט ברק...: 'THE PROSECUTOR HAS MORE CONTROL OVER LIFE, LIBERTY AND REPUTATION THAN ANY OTHER PERSON IN AMERICA". (בג"צ 5537/91 אפרתי נ' אוסטפלד ואח', פ"ד מו(511,501 (3). אסור אם כן לרשות לעשות ככל שתחפוץ כדי ללכוד עבריינים. הכשלתו של אזרח ישר-דרך והבאתו לידי עבירה היא שיטה נפסדת והדחתו של אדם בדרך הפרובוקציה הוא מעשה פסול מן היסוד. זאת ועוד, אסור לה לרשות לפגוע בזכויות המגיעות לנאשם במטרה להביא להרשעתו בכל מחיר, שכן טוהר ההליך השיפוטי הוא תנאי מוקדם לקיומה של מערכת משפט תקינה אשר בלעדיה אין. המסקנה המתבקשת כמעט מאליה היא כי יתכנו מצבים, אמנם חריגים, בהם משרתת המניעות הפלילית תפקיד מרכזי וחשוב בריסון עוצמתה של הרשות כשזו האחרונה עשתה שימוש פרוע, לא הוגן ובלתי חוקי בסמכויות שניתנו לה. התכלית המרכזית עליה מגן העקרון החוסם מפני הליך פלילי היא הפיקוח על הרשות המבצעת כמכשיר הממריץ את הרשות שלא לשתף פעולה עם התנהגות שהיא חפצה לגנות. לא זו אף זו. חוק יסוד כבוד האדם וחרותו יוצר אף הוא מתחם חדש של הליך ראוי לתוך המערכת הקיימת, ומחזק את ההנחה כי יש מקום לטענה מסוג של השתק גם במשפט הפלילי. זכויות האדם המוגנות בחוק היסוד משפיעות גם על הוראות סדרי הדין הפלילי, כל עוד הדבר נעשה לתכלית ראויה, במידה ובהתאם לכללים הקבועים בדין, וכפי שהבעתי דעתי בהרחבה בבג"צ 726/94 בג"צ 878/94 כלל חברה לביטוח בע"מ נ' שר האוצר ואח' (טרם פורסם) "המימסד השלטוני, כמו הקהילה המשפטית, כפי שכלל הציבור, צריכים להתרגל למהפך שחל, לא רק בדפוסי המחשבה, אלא במבנה המשפט בישראל שכן זכויות היסוד של האדם ברוח הכרזת מגילת העצמאות הפכו לעקרון חוקתי מחייב". 170. אולם, אליה וקוץ בה, בחינת ההשתק הפלילי לא יכולה להעשות במנותק מן הערכים האחרים הממלאים תפקיד חשוב לא פחות במערכת, שכן מה יהא בגורלה של טענת ההשתק הפלילי שעה שהיא ניצבת אל מול ערכים חשובים וראשונים במעלה אחרים כגון תכלית המשפט הפלילי, תכלית של גמול וענישה, האינטרס הציבורי המובהק למצות את ההליך עד תומו, שמירה על הציבור ועל בטחון הפרט הנפגע ממעשה העבירה. האם תיזה זו אינה מפקירה את הקורבן? על הדילמה המתוארת עמד הנשיא (בדימוס) שמגר, באומרו: "הבשורה החוקתית בדבר זכותו של אדם לכבודו אינה מתמצית רק בהצהרה המילולית על חשיבותה של הזכות, אלא במהותה, במידתה ובתוכנה של הגשמת הזכות, הלכה למעשה, ואפשר להוסיף גם בכלליותה ובשוויון בהכרה בה. יש להבין כי לצד הזכויות, הראויות והצודקות אותן מעניקים לנאשם, יש גם לשמור על זכויותיו וכבודו של הקורבן... זכויותיו של נאשם חייבות להיות שמורות ומשוריינות, ויש לחפש דרכים לשכללן, לתקן ולסלק פגמים בביצוע. אולם, אין בהתמקדות בנאשם כדי להצדיק שכחת הקורבן... על כבוד האדם, יש להסתכל, איפוא, בשני הכיוונים, כאילו בעיניו של האל יאנוס. אין להטות את הפנים רק לכיוון אחד, ולנהוג בסלקטיביות. גישה הומנית מחייבת הגינות והכרה בכבודו של כל אדם, גם זה שבית המשפט אינו רואה לאמץ את עמדתו, ובוודאי של קרבן העבירה." (מ' שמגר "מגמות במשפט", הרצאה בעת חלוקת פרס ע"ש זאב צלטנר, 14.3.95) (ההדגשות במקור - ד.ל.). הדברים מדברים בעד עצמם. לעתים מוטרדת החברה ועסוקה היא יתר על המידה בזכויות הנאשם. יש והדבר עשוי להגיע לכדי פגיעה בזכותו של הקורבן. עם זאת, אסור שהאינטרס הציבורי לשמירת טוהר ההליך השיפוטי ישכיח מאיתנו אינטרסים ציבורים חשובים אחרים כגון, האינטרס הציבורי בהעמדה לדין, מיצוי הליכים והוצאת האמת לאור והאינטרס הפרטי של הקורבן הנפגע. את שידוע נחזור ונדגיש. אין אמת אבסולוטית ואין להעדיף באופן מוחלט אינטרס זה על-פני חברו, הכל כאמור שאלה של איזונים ופשרות, ואם אכן יש קיום לדוקטרינה של השתק פלילי במשפטנו, וזו דעתי, אף זאת עלינו לקבוע, מתי יסוג אינטרס אחד מפני חברו ומהי ההצדקה לביטולו של המשפט. זאת יש לעשות תוך מודעות לכך כי ביטולו של משפט פלילי, על המשמעויות הנלוות לכך, יכול שייעשה רק במקרים קיצוניים וחריגים. 171. קבלתה של תורת ההשתק אל תוך המשפט הפלילי, באמצעות העקרון הידוע של "הגנה מן הצדק" (אשר פורט בהרחבה לעיל) נשענת על סמכותו הטבועה של בית המשפט לבטל אישום העומד בסתירה לעקרונות של צדק והגינות משפטית. לבית המשפט במדינת ישראל שיקול דעת לעכב הליכים משאין באפשרותו להעניק לנאשם משפט הוגן ו/או משיש בניהול המשפט משום פגיעה בחוש הצדק וההגינות, כפי שבית המשפט רואה אותו. המבחן הקובע כפי שאני רואה לאמצו, הוא מבחן ה"התנהגות הבלתי נסבלת של הרשות", היינו התנהגות שערורייתית, שיש בה משום רדיפה, דיכוי והתעמרות בנאשם או כלשון הלורד OPPRESSIVE" :DEVLIN". המדובר במקרים בהם המצפון מזדעזע ותחושת הצדק האוניברסלית נפגעת, דבר שבית המשפט עומד פעור פה מולו ואין הדעת יכולה לסובלו. ברי כי טענה כגון זו תעלה ותתקבל במקרים נדירים ביותר, ואין להעלותה כדבר שבשיגרה ובעניני דיומא סתם. חשיבותה של טענת ההשתק הפלילי למקרים בהם התנהגות הרשות היתה כה מקוממת עד כי אי אפשר להרשיע אדם, כשמי שמעמידו לדין הוא שהביאו לכלל מעשה. ניתן להניח למשל את הסיטואציה ההיפוטטית הבאה: הממשלה מתכנסת לישיבה, והיועץ המשפטי משתתף בה. באותה ישיבה נופלת ההחלטה לבצע פעולה מסוימת, בלתי חוקית, החשובה לבטחון המדינה. מאן דהוא מבצע את הפעולה לבקשת הממשלה. לימים קמה זעקה גדולה במדינה הכיצד נעשה כדבר הזה, והיועץ המשפטי לממשלה מחליט להעמיד את אותו מאן דהוא לדין כדי לצאת ידי חובה ולרצות את הציבור. היעלה על הדעת שהיועץ המשפטי לממשלה בעצמו שידו בעבירה והוא יוזם ומוציא לפועל שלה, יגיש כתב אישום אחר הדברים האלה ? אין בכוונתי לפרט את המקרים בהם יש קיום לדוקטרינת ההשתק במשפט הפלילי, גם לא ניתן לעשות כן. המדובר במקרים נדירים, וכידוע המציאות עולה על כל דמיון - חשוב אף שהיישום של תורה זו ייעשה ממקרה למקרה, בזהירות ובקפידה. 172. לעניננו, עלינו לשאול את עצמנו, תוך בחינת העובדות שנסקרו- האומנם ניתן לומר על מעורבות הרשויות במדיניות הויסות כי היתה בדרגת חומרה כה רבה שתצדיק קבלת הטענה המקדמית. עד שאתן דעתי לכך, יש עוד להתעכב בהיבט נוסף של "ההגנה מן הצדק", לאמור טענת "הסיכון הכפול", לדון ולהחליט בטענת הסניגור בסוגיה זו. 173. דו"ח ועדת בייסקי אינו מונח בפנינו, ועל פי דין אינו יכול להיות מוגש לעיונו של בית המשפט בהליך זה. ברור שהוא כלל מסקנות כלליות ואף לווה בהמלצות, כדרכה של ועדה כגון זו וכמצופה מועדה כזו. אולם מהדיון שקדם לגזר הדין ומתוכנו של גזר הדין גופא, למדים אנו כי ועדת בייסקי הסיקה מסקנות חמורות כנגד המערערים שבפנינו וגם אחרים והמלצותיה חייבו נקיטת סנקציות צבוריות, אזרחיות ומנהליות חריפות ביותר. פרשה זו ואל נכון, הדו"ח החמור זכו לסיקור עיתונאי נרחב. נוכח הבקורת הקשה שנמתחה עליהם והסנקציות שננקטו בפועל, משולה היתה נפילתם של האישים השונים כבר אז מאיגרא רמה של פסגת הכלכלה הישראלית לבירא עמיקתא, של בקורת והסתייגות מצד הציבור הרחב. על רקע זה נשמעת מחאת המערערים על עצם העמדתם, בנוסף לכל, גם לדין פלילי. שם תחת הכותרת הרחבה והכוללת עולה טענת ה"סיכון הכפול". לגישת המערערים אל לבית המשפט לתת ידו להליך כזה, ועליו להעמידו ולבטלו. הגנה מן הצדק - "סיכון כפול" 174. טענה זו מעוררת מספר קושיות המחייבות בחינה ומענה. כלום רשאי בית המשפט לקבוע עתה כי טענת ה"סיכון הכפול", במובנה הרחב, מונעת העמדתם של המערערים לדין פלילי ? האם רשאי בית המשפט לבטל אישום פלילי שנראה בנסיבות הענין מנוגד לצדק ? האם אמנם רשאי בית המשפט להורות כן, אימתי ובאילו מקרים יעשה שימוש בסמכותו הנתונה ? אלה הן השאלות העולות וניצבות במוקד הטיעון המקדמי מההיבט הזה. גירסת המערערים הסניגורים המלומדים העמיקו חקר והרבו טיעון בסוגיה זו. לטענתם תורת "הסיכון הכפול" - אינה מיוחדת להליך הפלילי ואיסור ה"סיכון הכפול" הורחב להליכים שיש בהם סיכון של ענישה, אפילו אינם הליכים פליליים. אין לדידם מקום להעמיד אדם לדין פלילי, לאחר שענינו נדון בפני טריבונל אחר, לרבות ועדת חקירה ממלכתית, ולאחר שדו"ח הועדה כלל מסקנות אישיות, פרסום פומבי והקלנה הגובלים בסטיגמה פלילית מוקדמת. מיצוי ההליך המשפטי בנסיבות אלה, פירושו כפל ענישה מכל בחינה שהיא. עוד טוענים הסניגורים כי בהתאם לתורת "ההגנה מן הצדק" שכבר התייחסנו אליה לעיל, אין להעמיד אדם למשפט פלילי לאחר שהיה נתון ל"משפט הציבור" באמצעות כלי התקשורת או ועדות חקירה ובקורת המדינה. בכגון דא, סבורים הם, כי קיומו של משפט נוסף נוגד את מידת ההגינות ואת מידת הצדק בהליך של משפט. לפיכך, ישנה גם ישנה לבית המשפט הסמכות טבועה לבטל את ה"אישום השני". עמדת המשיבה 175. לטענת המשיבה אין המקרה שבפנינו מתאים להפעלתה של תורת ה"סיכון הכפול" בישראל, שאת תורתה ואת גישתה מבקשים המערערים לאמץ, שכן אף בארצות-הברית נתפס המושג של "סיכון כפול" באופן צר וטכני. דוקא לאזרח אמריקאי סיכוי גדול הרבה יותר למצוא עצמו מנהל הליכים פליליים כפולים בין הערכאות השונות, בהתאם לעקרון הריבונות הכפולה במערכת היחסים שבין המדינה לממשל הפדראלי ובין המדינות בינן לביו עצמן, וביחס לעבירות דומות, שכן ניתן שם להרשיע אדם בעבירה על סמך אותן עובדות ששימשו בסיס לזיכוי בעבירה דומה, בתנאי שיש לכל עבירה גם מרכיב עובדתי שונה. גם משענת נוספת שהמערערים מבקשים להאחז בה - הגישה החוקתית האנגלית לפיה אין מעמידים לדין לאחר הליך של ועדת חקירה, אין בה אחיזה, שכן גישה זו לדעת הפקליטה המלומדת לא נתקבלה לדבריה על דעתו של המחוקק הישראלי. אשר לתורת ה"הגנה מן הצדק" טוענת הפרקליטה המלומדת, כפי שעמדתי על כך לעיל, כי לדוקטרינה זו קיום, אך ורק, מקום בו אישום נוסף יהיה בנסיבות המקרה מנוגד לצדק, או שיש באישום נוסף משום רדיפה ודיכוי. תורה זו מופעלת, בעיקר, במצבים בהם ננקטה כלפי הנאשם פרוצדורה קלוקלת או ננקטו לגביו הליכים פסולים, ועל כן לא ראוי לטפל במקרה פעם נוספת. דא עקא, שאין בעצם העמדתם לדין של הבנקאים בעניננו משום רדיפה, פגיעה בלתי נסבלת בטוהר ההליך השיפוטי או משום חוסר צדק. עקרון "הסיכון הכפול" 176. עקרון ה"סיכון הכפול" (DOUBLE JEOPARDY) שנקבע בפסיקת בתי המשפט באנגליה ובתיקון החמישי לחוקת ארצות-הברית, אוסר על המדינה לבצע נסיונות חוזרים ונשנים להרשיע אדם בעבירה המיוחסת לו על רקע תשתית עובדתית מסוימת. הרעיון העומד מאחורי האיסור מונע חשיפתו של נאשם להוצאות כלכליות נוספות, למבוכה ולתחושה מתמשכת של חרדה וחוסר בטחון. גישה זו יפה גם לשיטת משפטנו. הפסיקה בישראל אמנם מכירה בקיומה של טענת ה"סיכון כפול" לצד ובנוסף לטענה של "כבר נשפטתי", הגם מדובר בשתי טענות שונות, ובמצבים שונים, ההגנה "כבר הורשעתי" או "כבר זוכיתי" נסמכת על מעשה בית-דין, היינו על פסק-דין מרשיע או מזכה, ואילו משמעותה של טענת ה"סיכון הכפול", לעומת זאת, היא שהנאשם עמד בעבר בסכנת הרשעה בשל אותו מעשה, אך הדיון בענינו לא הוכרע מסיבה זו או אחרת. (ע"פ 72/60 היועץ המשפטי נ' ג'ועיה ואח', פ"ד יד 1096.) אימתי ייאמר על אדם שהוא הועמד בסיכון של הרשעה ? כבר בבג"צ 20/50 שורץ נ' נשיאות ביה"ד הצבאי העליון, פ"ד ד 185 קבע השופט ש' ז' חשין, כי סיכון להרשעה נוצר כל אימת שהועמד אדם לדין על-פי כתב אשמה כשר ולפני בית משפט מוסמך. (ראה גם: ע"פ 250/77 מדינת ישראל נ' קרישינסקי, פ"ד ל"ב(94 (1, וכן: דנ"פ 532/93 מנינג נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד מ"ז(4) .(25 אכן, עד כה בכל פעם שהועלתה טענה של "סיכון כפול", היא נדחתה לגופה, אולם אין בכך כדי לשלול את קיומה של הטענה או את היכולת להעלותה. אדרבא, ההגנה הזו מוכרת וגם קיימת, אך היא מיושמת במקרים מאוד מיוחדים, ועד כה טרם התהוו הנסיבות המתאימות לשימוש בה. (ראה לענין זה: י' קדמי על סדר הדין בפלילים, חלק ב' (תל-אביב תשנ"ג) עמ' 591-589). המערערים מבקשים מאיתנו למעשה, להרחיב את טענת ה"סיכון הכפול" אל מעבר להליך הפלילי וליישמו גם בהליכים הנושאים אופי חקירתי, ולקבוע כי הנאשמים נחשפו לסיכון של הרשעה עוד קודם למשפט, בועדת החקירה אשר לה כח הקלנה כשל בית משפט. האמנם ניתן לטעון בנסיבות המקרה דנן שהמערערים היו בסיכון קודם כאמור ? היחס בין ועדת חקירה ממלכתית לבין הליך משפטי 177. הסוגיה כפי שעולה בפנינו היא ביחס שבין הליך ועדת החקירה וההליך הפלילי, באותו נושא עצמו, ובסנקציות העונשיות הננקטות או ניתנות ליישום בכל אחד מהמקרים. בבואי לדון בכך רואה אני ראשית דבר להבחין ביו סוגים שונים של ועדות חקירה, בהתאם למהות הסמכות והיקפה. כך למשל קיימות באנגליה ועדות חקירה הפועלות על-פי ה(TRIBUNALS OF INQUIRY (EVIDENCE ACT 1921 (החלטה להקים ועדה כזו צריכה ליפול בשני בתי הנבחרים) לועדות אלה סמכויות כשל ה-HIGH COURT באנגליה ומבחינות רבות דומות הן לועדות החקירה המוקמות אצלינו מכח חוק ועדות חקירה, התשכ"ט-1968. סוג אחר של ועדות הן אלה הפועלות שלא מכח החוק. (ראה: WADE ADMINISTRATIVE LAW 7 TH ED.(OXFORD 1994) 1006-1009 H.W.R). ועדת חקירה שהוקמה מכח החוק איננה בית משפט. ההליכים המתנהלים בפניה אינם הליכים שיפוטיים, אין בכוחה לחרוץ דינו של אדם ו/או להכריע בסכסוכים, ואין בממצאיה ובמסקנותיה כדי ליצור הרשעה בפלילים. תפקידה המרכזי של ועדת חקירה כזו הוא בירור האמת העובדתית אשר לנושא אותו הוסמכה לחקור, התפקיד המוטל עליה הינו זה של חקירה ובדיקה ולא של שיפוט והכרעה. גוף חוקר כידוע, אינו מקבל החלטה משפטית אם כי ממצאיו יכולים לשמש בסיס להחלטות שיקבלו אחרים. (ראה: . LONDON 1981) 536). S.A.DE SMITH CONSTITUTIONAL AND ADMINISTRATIVE LAW 4TH ED ( 126. ביוני 1982 פרצה מלחמת שלום הגליל, ובהקשר לכך נתקבל החוק למימון מבצע שלום הגליל, התשמ"ב-1982, אשר כפי שציינתי לעיל, ציין במפורש את שיטת ויסות שערי ניירות הערך ואף איפשר פטורים הנוגעים לויסות המניות. השופטת המלומדת בדרגה הראשונה התייחסה להיטל זה, כיוון שהיתה בעצם הטלת היטל שלום הגליל ובמתן פטור מסויים מחובת התשלום למווסתי מניות בנקאיות, השלכות מענינות וחשובות לעניננו. כך נאמר בהכרעת הדין, בין היתר: "שנת 82 היתה ככלל שנה של בורסה גואה ומחירי המניות החופשיות הרקיעו שחקים. באוצר היה זה מכבר רעיון 'לצנן את הבורסה' ומלחמת שלום הגליל נראתה כשעת כושר הולמת לכך. בחוק ... ועוד קודם לכן בתקנות שעת חרום הוטל היטל של 2% על פעילות בניירות ערך". בהמשך מתארת השופטת בקצרה כיצד נהגו הבנקים ברכישת המניות והטיפול במלאי שהצטבר אצלם. הדבר חייב פעולות העברת מלאי המניות בין חברות שונות אשר שייכות או קשורות לאותו בנק ושדרכם נעשה הויסות. חברות אלה שקלטו את מלאי המניות והחזיקו בו עד למכירתן מחדש כונו חברות "מקלט" או חברות "מחסן". בנסיבות אלה נוצרה בעיה הקשורה בהיטל שלום הגליל. על פי החוק כל העברת מניות היתה כרוכה בהיטל של 2%. נמצא, שאם הבנק נדרש היה על פי שיטת הויסות לחזור ולהעביר את מלאי המניות מחברה לחברה, היה לכאורה צריך לשאת בהיטל כפול של 4%. במצבם של הבנקים חיוב היטל זה היה מסכל את התועלת שבויסות ומשיר את פירותיו. הבנקאים ראו בכך גזרה שלא יוכלו לעמוד בה וכפועל יוצא מכך, סברו כי לא תהיה להם ברירה מאשר לחדול ממדיניות הויסות. מוסיפה השופטת ומציינת כדלהלן: "הבנקים פעלו להעביר את רוע הגזירה. והצליחו לקבל פטור מכפל המס לצורך פעילות ויסות ... בין יועציו של ארידור היו חילוקי דעות בשאלה אם ליתן את הפטור והשר הכריע לטובת מתן הפטור. ארידור פנה לועדת הכספים של הכנסת במכתב (לגביו התבטא בבית המשפט באומרו כי היום לא היה כותב אותו בנוסחו זה) (נ/11ל). במכתב זה ביקש לאשר את הפטור כדי לאפשר פעילות ויסות תקינה. הענין אושר בועדת הכספים וניתנו פטורים מפעולות בין חברות מווסתות. בכך ששר האוצר תמך במתן הפטור על אותן עסקאות 'כפולות' נמנעה הכבדה על הויסות שיכולה היתה לגרום להפסקתו". אכן, מי שהוביל במשרד האוצר את המהלך של מתן הפטור היה היועץ המשפטי מר אריה מינטקביץ', דעתו היא שהכריעה והשר פעל על פי עצתו. הוא כתב ליושב ראש ועדת הכספים מר ש' לורנץ את המכתב נ/11ל, שבו מופיעה הפיסקה, שהיתה בסופו של דבר המשכנעת, כי: "עתה מתברר שהגדרה הקיימת (בחוק - ד.ל.) מצומצמת מדי ויש צורך כדי לאפשר פעילות ויסות תקינה בכל המערכת הבנקאית ולא רק בחלקה לאפשר לתת אפשרות לפטור מן ההיטל גם נייר ערך שתאגיד החזקה בנקאית, כמשמעותו בחוק הבנקאות (רישוי), הנפיק". בעת הדיון בועדת הכספים בנושא זה, בבקשתו של שר האוצר, טרח עורך- הדין מינטקביץ' להסביר את חשיבות הפטור על רקע הויסות, וזאת אל נכון, משום שלפחות חלק מחברי ועדת הכספים גילו בדבריהם אי נחת מתופעת הויסות. בדבריו אמר מר מינטקביץ' בין היתר: "הערה טכנית. כיוון שפעולות הויסות הן מורכבות ועדינות והן נעשות באמצעות מספר מצומצם של גופים ששמותיהם ידועים, אנו מציעים לתת את הפטור לתאגיד מסויים שבשמו ננקוב ... פעולות הויסות באות לקלוט עודפים בשוק ההון או לספק היצעים מוגברים בבורסה. שמותיהם של החברות שעוסקות בויסות מופיעים בתשקיפים. אלה אינן פעולות מסחר רגילות. אין כאן פטור לבנקים, אלא אך ורק לפעולות הנעשות כדי לשמור על רמת השערים. אנו יודעים על איזה ניירות ערך מדובר ומהו המשקל שלהן בשוק ההון. האישור לא יהיה כללי ... מניות הבנקים הן המובילות בשוק". כאמור, לאחר אותו דיון ניתן הפטור שהבנקים דרשו כדי שיוכלו להמשיך לגייס הון מן הציבור, תוך ניצול מדיניות הויסות. 127. דומה שדי שקוף, על פני הדברים, כי בשלב הזה, בשל הצורך בגיוס הון מן הציבור למען צורכי המדינה, במציאות הכלכלית הקשה שהתקיימה אז, היה זה רצונו של שר האוצר ומענינו של משרד האוצר להמשיך ולעודד את הבנקים לגייס הון מן הציבור בשיטה שהיתה אז קיימת, ידועה ומקובלת, חרף הסתייגויות וגילויי החשש לבאות, זאת באישור הנפקות נוספות של מניות הבנקים והשלמה עם ויסותן. מסקנה זו מתחזקת בכך שביום 21.11.82 אישר הממונה על שוק ההון ביטוח וחסכון במשרד האוצר - ד"ר בן עמי צוקרמן, על דעתו של שר האוצר, הנפקות של הבנקים השונים בסכומים ניכרים ביותר (מכתבו של מר צוקרמן מיום 21.11.82) הנושא בשוליו גם את אישורו של שר האוצר (נ/67ל). עוד קודם לכן ביום 7.8.82 הוחלט על ידי שר האוצר ויועציו, האדונים חכם וצוקרמן, לאשר לבנק לאומי ובנק הפועלים הנפקת אמיסיות בסדר גודל של ארבע מאות עד חמש מאות מליון שקל כל אחת, לאחר שיסכימו הבנקים להפקיד את מלוא התמורה באוצר לתקופה ארוכה בתנאים שיסוכמו עם החשב הכללי (נ/68ל). בקשר לתרשומת זו התבטא מר ארידור בעדותו "שמערכת הבנקאות (נחשבה בעיניו - ד.ל.) מכשיר חשוב לגיוס הון מהציבור וגם, לאו דווקא, על ידי הפקדת כספי הנפקות". 128. באותם ימים עצמם התכנסה גם הועדה המייעצת של בנק ישראל (ביום 26.7.82) לדיון בהתפתחויות המוניטריות שהתרחשו בחודש אפריל באותה שנה. איננו נדרשים בעניננו להערכות השונות שהושמעו באותה ישיבה באשר למצבו של המשק באותם ימים וההתפתחויות המוניטריות בתקופה הנדונה, לבד מהערה אחת והתגובות שבאו בעקבותיה. המפקח על הבנקים, מר מסר, ציין כי במחצית הראשונה של שנת 82 הצטמצם שיעור ההון על הבנקים ביחס לנפח המאזן מ%1.9 ל%1.2. דבריו אלה גררו מספר תגובות שראוי להביאן לשם הבנת עומק תמונת המצב בהתייחסות אל הבנקים באותה שנה. הגיב מר רפאל רקנאטי לאמור: "יש ירידה ריאלית בהון וברווחיות. אנו בתקופה של ירידת יתרות מטבע חוץ של המדינה, וחשוב שהמדינה תדאג להצגה נאותה כלפי חוץ של מאזני הבנקים על מנת שהבנקים יוכלו לגייס כספים בחו"ל. לכן רצוי שהממשלה תאשר בהקדם את הנפקות המניות של הבנקים. יש בעולם תשומת לב רבה ודאגה בענין הסיכון בהלוואות למשק הישראלי". החרה והחזיק אחריו מר א' יפת באומרו: "ההנפקות הן חיוניות לבנקים. אנו בלחצים ... מארצות חוץ בענין זה. אנו נזקקים לכספים לצורך רכישת ציוד מתוחכם ולצורך השקעה בחברות הבנות ... בכלל, בנק ישראל מתערב בפרטי פרטים במערכת הבנקאות ואין צורך בכך". (בכוונת הדברים להתערבות בענין העמלות והריבית ונפח האשראים או תקרות האשראים - ד.ל.). המשנה לנגיד בנק ישראל, מר פלסנר, הגיב באומרו: "בשוק ההון מתחרה הממשלה עם הבנקים. גיוס ההון על ידי הבנקים פוגע באפשרויות גיוס ההון על ידי הממשלה". ואילו מר ברונפלד ראה להעיר כדלהלן: "נדמה לי שלאור המהלך של מניות הבנקים בשנתיים האחרונות הן נכס מוניטארי. כמו כן, גידול בהון העצמי של הבנקים יוצר בעיות של הגנה על ההון מפני מס על האינפלציה וזו אחת הסיבות להרחבת הפעילות הבנקאית בחו"ל. לכן, ראוי לבחון את נושא הנפקת מניות הבנקים בהיבט מוניטארי רחב". אמור מעתה, כי גיוס ההון על ידי הבנקים, על הטוב ועל הרע שבכך, ועל מהלכי הבנקים בהקשר לכך באותם שנים, היה ידוע לראשי בנק ישראל, ליועציו ולפקידיו הבכירים ולא שמענו כי נעשה דבר של ממש על ידי בנק ישראל, הנגיד והמפקח, על פי הסמכות הנתונה להם בפקודת הבנקאות, כדי לפקח על הפעילות המוניטארית של הבנקים ועל תקינות הדברים מבחינת הויסות וההשלכות האפשריות מקיום מדיניות ויסות זו באותם ימים. 129. ביום 18.11.82 התקיים דיון בוועדת הכספים של הכנסת בנושא "דיון על שוק ניירות הערך" (ת/415). בדיון זה השתתפו בין היתר כמוזמנים מר צוקרמן הממונה על שוק הההון, מר חת יושב-ראש הבורסה, מר ארנון יושב ראש הרשות לניירות ערך, מר שריג מנהל בנק ישראל, מר מדינה מבנק ישראל, מר פרידמן ממשרד האוצר ונציגים של איגוד הבנקים, בכללם האדונים איינהורן וכהן. את הדיון פתח חבר הכנסת תיכון שהיה היוזם של דיון זה. הוא הביע את דעתו בהרחבה, על מצב הבורסה, על חולשותיה, הוא התבטא על הויסות עליו דיברו בגלוי כתופעה "שחורה", ועוד כיוצא באלה דברים. כבר הפניתי את תשומת הלב לישיבה זו ולדברים שהושמעו במהלך הדיון על ידי האדונים מדינה וחת, גם בהקשר לויסות מניות הבנקים. הדברים היו נוקבים וביקורתיים, עד שראה מר איינהורן להביע פליאה על כך שהפוליטיקאים לא הכריזו על הישיבה הזו כסגורה, שכן דליפות מישיבה זו יכולות לגרום לאחד המשברים הגדולים אם יקחו את הדיון ברצינות. באותה ישיבה נאמרו גם דברים בקשר לעמדה המתבקשת מהפיקוח על הבנקים. אמר על כך חבר הכנסת מלמד כי: "הפיקוח על הבנקים יש לו מה לומר על ההפרזה בויסות שערי המניות על ידי הבנקים כי בסופו של דבר זה פועל נגד הבנקים". השיב לו היושב ראש כהן-אורגד כי: "לפי החוק, לפיקוח על הבנקים אין סמכות להתערב כל עוד אין סיכון לבנקים". מלמד סבור שלפיקוח על הבנקים מעמד וזה חשוב ויש לו אפשרויות להשפיע כדי לבלום את יצר הויסות, שכן לבנקים יש עדיין יראת כבוד לפיקוח בגלל מעמדו. חבר הכנסת תיכון סבור שאין לו סמכויות. ואילו חברת הכנסת בלומנטל הביעה הערכה לבנקאות המוכיחה את עצמה מבחינת האתיקה המקצועית והזוכה להערכה בציבור וגם לאמונו של זה, ולכן הציעה לבנקאים כי: "בכל התחום של הבורסה, המניות וכל הכרוך בכך תטיב מערכת הבנקאות לעשות אם באופן וולונטרי תטיל על עצמה כללי התנהגות מחמירים ותודיע על כך ... הבנקאות לא צריכה לחשוש, כיוון שלאורך זמן, הרוב המכריע של הלקוחות יחזרו אליה". בנוסף לדברים שהבאתי בזה ולדבריו של מר חת באותה ישיבה, שכבר הפניתי אליהם לעיל, ראוי להוסיף ולצטט עוד מדבריו: "...דומני שהממונה על שוק ההון צריך לשים את הרגל על הדוושה. אני לא יכול לעשות סדר בענין זה, כי אני זקוק לעזרתם של הבנקים במימון הבורסה. מכל הגורמים הפועלים בבורסה, הבנקים הגדולים הם הגורמים האחראים ביותר שאני זקוק להם. אינני יכול להגיד להם: 'אל תעשו מה שאתם רוצים'. צריך להיות גורם אחר שיאמר זאת. מה שהולך להיות בחודשים הבאים, אם לא יעצרו זאת, זה גרוע וחמור". ישיבת ועדת הכספים ננעלת בדברי יושב הראש כהן-אורגד לאחר שנשמעו ההערות והצעות, כולל הערות של מר כהן מבנק דיסקונט. "לאחר דיון כה נרחב וכה נוקב בקשר לתפקודה של הבורסה ובאשר למדיניות הויסות של המניות הבנקאיות וכל הכרוך בכך, זה הכל ? בכך מיצתה ועדת הכספים את כוחה ואת סמכותה ואת יכולתה להשפיע ?". 130. הנה כי כן, בחודש נובמבר 1982 נשמעים בועדת הכספים של הכנסת שמכוחה ומסמכותה לבקר את פעולות הממשלה בתחום הכלכלי והמוניטארי, דברים קשים בסוגית מדיניות הויסות ונשמעות הערכות פסימיות ומעוררות דאגה באשר לצפוי בעתיד. נדרשת התערבות מרסנת של בנק ישראל ושל האוצר. ובכל זאת, באותה תקופה לא מופגנת כל מעורבות של ממש מצד הרשויות ולא מופעלת הסמכות כלפי הבנקים. נהפוך הוא, מסייעים לבנקים להמשיך בויסות בעקבות היטל שלום הגליל, מאפשרים לבנקים הנפקות משמעותיות מאוד בתנאים מסוימים, שאינם מצרים את צעדי הבנקאים ביישום מדיניות הויסות. נשאלת השאלה הרטורית מדוע? 131. אשלים התייחסותי לאשר התרחש בתחום ויסות מניות הבנקים בשנת 1982, ולמודעות למצב, בציטוט מתוך הדו"ח השנתי של הרשות לניירות ערך לשנת 1981-82, מדצמבר 1982 (נ/36פ). כך נאמר באותו דו"ח: "אחת התופעות בשוק-ההון הישראלי, אשר אף הלכה והתרחבה בשנים עברו, היא שאלת ויסותם של ניירות הערך על ידי רוב הקונצרנים הבנקאיים. כבר לפני שנים אחדות דרשה הרשות כי עובדת הוויסות והיקפה יבואו לידי גילוי בתשקיפים המתפרסמים על ידי מנפיקים אלה, ואומנם דבר זה נעשה. לא קיים שוק מניות משוכלל ללא ויסות כלשהו, וידועות התופעות של 'עושי-שוק' או של 'ג'ובר' אשר מלאכתם במניעת תנודות מקריות וחריפות. כאשר בדרך כלל נעשית פעולת הויסות נגד מגמת השוק. פעולות הוויסות הנהוגות בשוק הישראלי שונות ברובן מהנ"ל. לנוכח המימדים הנרחבים אליהם הגיעו, והשפעתן המכרעת על השוק, מן הראוי בוודאי להתחיל לתת את הדעת על התופעה כולה בצורה יותר מרוכזת. פעולות ויסות אלה באות, כמובן, כדי לענות על צרכיה המיוחדים של המערכת; וכל טיפול יעיל בנושא בוודאי שלא יוכל להסתפק בהתייחסות לצדדים הטכניים בלבד. כמו כן ברור כי בגלל היקף הנושא צריך לטפל בענין בזהירות רבה, כדי למנוע זעזועים אפשריים. עם זאת, אין להמנע מהעלאת השאלה על סדר היום הציבורי, וכל הגורמים הנוגעים לנושא יצטרכו להתמודד איתו בצורה יותר יסודית בעתיד לבוא". הדברים נרשמו והובאו אל נכון, לתשומת לב כל יתר הרשויות, הבנקים והעוסקים בשוק ההון. האם בעקבות הדברים החשובים והברורים שצויינו בדו"ח, שצוטט לעיל, נקטו אותה שעה הרשויות פעולה ממשית על פי סמכותן לשינוי פני הדברים ? האם ראו בכלל צורך או ענין לסטות מהמדיניות המתקיימת בתחום הויסות ? גם לענין זה אין מוצאים, לא בשנת 1982 ולא בתחילת שנת 1983 מענה מניח את הדעת. תופעת הויסות - שנת 1983 .132 עם כל האמור עד כאן מבחינת העובדות ומבחינת התהיות נכנסים אנו לסקירת ההתפתחויות הדרמטיות בשנת 1983, השנה הקריטית לעניננו. תחילת שנת 1983 נפתחת בסערה. אם במרוצת שנת 1982, לרבות בתקופה בה הוחלט על היטל שלום הגליל, היתה הבורסה " במצב של גאות", כדברי השופטת המלומדת אשר צוטטו לעיל מתוך הכרעת הדין, ושערי המניות החופשיות הרקיעו אז שחקים. הנה בחודש ינואר 1983 באה הדרדרות עד לכדי מפולת. הגאות שדובר בה הסתיימה במשבר חריף שתחילתו בשלהי ינואר 1983 והמשכו, למעשה לאורך השנה כולה. אתייחס להלן, תחילה לכמה וכמה מהדברים שעמדה עליהם הדרגה הראשונה באשר למציאות בשטח, לפעולות התגובה והצהרות ההרגעה שהושמעו אז מצד משרד האוצר והרשויות האחרות. 133. משצנחו המניות החופשיות לתהום, נחלץ שר האוצר להגן על הבורסה הן במעשים והן בהצהרות שונות. אשר למעשים, בחודש מאי 1983 איפשר לבנקים לעכב אצלם כספי מיסים שונים כדי להפנותם לפעילות בבורסה. (דבר המתפרש כעידוד לבנקים להמשיך בפעילותם לגיוס הון בבורסה ללא התנאה באשר להמשך הויסות או הפסקתו או שינוי טכניקת הויסות). השופטת המלומדת מפנה לדיון בכנסת מיום 25.1.83 (נ/51פ) על הצעת התקציב לשנת 1983, לדברים שנאמרו באותו דיון ובלבד שחלק מהדברים, שכאילו נאמר שמניות הבנקים הם היעד הבא לטיפול האוצר, הוכחשו בעתונות. כן מתייחסת השופטת לראיון מוקלט של שר האוצר בטלויזיה מחודש מאי 83 (נ/45פ), אשר במהלכו נמשעו מפי השר הדברים הבאים: "....אני באמת סבור שהבורסה זה דבר חשוב ואני חושב שצריך לעודד את הבורסה ואני יכול להגיד לך וגם לציבור: באופן אישי לי אסור לקנות ניירות ערך בבורסה. אילו היה מותר לי לקנות ניירות ערך בבורסה הרי במצב הבורסה היום הייתי מזדרז לקנות ... אני לא יכול להמליץ על ניירות ערך אלו או אחרים... צריך שתהיה סלקטיביות אבל צריך להבין הבורסה ירדה ולכן זה זמן לקנות... אנחנו עומדים מאחורי הבנקים והבנקים עומדים מאחורי ניירות ערך אחרים שהם הגרעין של הבורסה. עכשיו, כשאנחנו עומדים מאחורי הבנקים פרוש הדבר שיש בסיס איתן לבורסה ולכן אנשים לא צריכים להבהל אנשים לא צריכים למכור בכל מחיר... לאנשים יש בטחון בבורסה. צריך להיות בטחון ויש לנו אמצעים, כשאני אומר שאני עומד מאחורי הבנקים אני לא נכנס עכשיו לפרוט איך אני עומד מאחורי הבנקים או איך אני יכול לעמוד מאחורי הבנקים ולכן מי שנבהל מוכר בכל מחיר ומפסיד הוא עושה שגיאה... אני מעונין בנושא הזה של הבורסה גם כחסכון, גם כהשקעה, לאו דווקא כספקולציה, ואני מעונין בו כמכשיר חשוב מאוד למשק המדינה ולכן אני לא אתן למכשיר ליפול". (ההדגשות שלי - ד.ל.). בהמשך מוסיפה ואומרת שופטת הדרגה הראשונה כי גם אחרי דברי ההרגעה המשיכו המניות החופשיות ליפול במהלך השנה. הדברים האמורים בדבר תמיכה בבנקים נאמרו על רקע הרשות שניתנה לבנקים לעכב כספי מיסים כדי להשקיעם בבורסה. אלה עובדות שניתן לייחס להם משמעויות שונות, אולם אלה דברים מזמן אמת שעוצמתם עימם. הם מלמדים לא מעט על תמיכה ועידוד מצד שר האוצר בהתאוששות הבורסה, בעזרתם האיתנה של הבנקים. 134. ארוע נוסף ורב חשיבות, מדהים ואף מתמיה, הוא מה שמכונה במשפט זה "הפגישה שלא היתה" מיום 27.3.83. במלים אחרות וגלויות צריך לומר הפגישה שכן היתה בין שר האוצר ופקידיו הבכירים לבין ראשי הבנקים בנושא הרגיש והבוער של מצב הבורסה, משבר המניות החופשיות והסכנה הרובצת לפתחן של המניות הבנקאיות. אם המסחר במניות החופשיות נפגע קשות בשל ההתדרדרות והמשבר, הרי במניות הבנקים העסקים נמשכו, כדברי השופטת כרגיל. מניות אלה המשיכו להתנהג כמימים ימימה. כל זאת התאפשר בשל המשך ויסות המניות והתשואה החיובית שהניבה והבטיחה. בבנק המזרחי באותה תקופה הויסות אף התגבר. לויסות זה היה מחיר, שבסופו של דבר התגלה כקשה מנשוא. הבנקים התחילו לצבור מלאים כתוצאה מהתנהגות הציבור שחשש להוסיף ולהשליך את יהבו במניות. היו ימים של רגיעה והקטנת מלאים, היו ימים של התחממות והגברת ההתענינות במניות והמלאים הצטמצמו, אולם המגמה הכללית באותה שנה היתה של היצעי מניות וצבירת מלאים בחברות המווסתות עד לבלי נשוא. כך בסופו של דבר, בשל אי היכולת להוסיף ולעכל מלאים אלה בא המשבר. בישיבה מיום 27.3.83 שהתקיימה גם התקיימה בהשתתפות שר האוצר נעשה נסיון נוסף למצוא הסדר מוסכם שירגיע את המסחר הגועש והלא יציב במניות, בכלל זאת במניות הבנקאיות. גם בפגישה זו לא דובר על הפסקת הויסות, אלא רק על ריסונו. לא חזרו על תכנית הרשת שנשארה היולית ותאורטית, אלא השר ואנשיו העלו הצעת פתרון חדשנית, דהיינו ריסון הויסות והעמדת התשואות המניבות לבנקים במסגרת הויסות על מדד חצי אחוז. הצעה זו נפלה לדברי השופטת על אוזניים קשובות אצל הבנקים מטעמים שלהם. מוסיפה השופטת ואומרת: "ניתן היה לכאורה להסתפק בסיכום שהושג בין הבנקאים לבין מנכ"ל האוצר סדן בדבר מיתון התשואות, אך הבנקאים או חלק מהם ביקשו לגבש ולהבטיח יוזמה חדשה זו בפגישה מסכמת עם שר האוצר". זו "הפגישה שלא היתה". השתתפו בה בין היתר, גם נציגי ארבעת הבנקים ומר יהודה דרורי, שהיה אז הממונה החדש על שוק ההון. מאחר והפגישה היתה במהותה סודית, עד שהתכחשו לעצם קיומה, לא נרשמו סיכומים מאותה פגישה וכל אחד ראה להבין את תוכנה של השיחה ואת המשמעויות שלה בדרכו שלו. לדעת השופטת המלומדת נשארו גם לאחר פגישה זו שאלות פתוחות והן - האם הודיע יפת לשר באותה הזדמנות (בשיחה מקדימה בארבע עינים עם השר) שבנק לאומי יפסיק את הויסות, האם יש לראות בפגישה זו דרישה להמשיך לוסת ולהגיע לרמה של חצי אחוז מעל המדד במסגרת הויסות; וכן, האם ניתנה הבטחה לסיוע בצורה של "חלון אשראי" להמשך הויסות אם יהיו היצעים גדולים. המשמעויות של אותה פגישה היו ונשארו שנויות במחלוקת גם במהלך המשפט ונצטרך להתייחס לתוכנה של אותה פגישה ולמשמעויותיה בהמשך, על פי דברים והסברים במהלך המשפט. 135. עיכוב כספי המיסים אצל הבנקים כדי לאפשר להם פעילות בבורסה, הצהרותיו של השר ארידור בדיון בכנסת ובראיון בטלויזיה, כמו גם התוכנית שהועלתה בפגישה ש"לא היתה" ובמשתמע מכך שהפגישה אמורה היתה להשמר בסוד, יכלו להתפרש ואומנם התפרשו על ידי הבנקאים, ובמהלך המשפט על ידי סניגוריהם, כתמיכת הרשויות במדיניות הויסות, כעידוד להמשיך במדיניות זו עד לפתרון מוסכם ומושיע. כשנחקר השר ארידור במהלך המשפט (עמ' 5564), על תשובתו בישיבת הממשלה לשאלות בדבר ויסות המניות הבנקאיות, השיב השר לאמור: "...זה אמת. הפעולות בתחום הויסות נעשו בידיעה מלאה, אני לא יודע כל פרט בידיעה מלאה של משרד האוצר ובנק ישראל. ידעתי על הויסות, אני לא יכול לטעון שלא ידעתי. בנק ישראל ידע על הויסות, הפעולות נעשו בידיעה. ערים למצב שהתפתח בשטח זה. אני גאה בכך שהייתי ער למצב שהתפתח בשטח זה. לא נאמר שנעשה בעידוד האוצר". אלה הדברים. הפרשנות שיש ליתן לדברים והמסקנות הנדרשות מהן הם ענין לדיון בהמשך הדברים. אולם העובדה בעינה עומדת שמדיניות הויסות היתה ידועה ומקובלת על הרשויות, כי לא ננקטו צעדים להפסקת הויסות, נהפוך הוא. משתמע מכלל הדברים כי היתה לא רק השלמה עם עצם קיומו של הויסות והבנה למניעיו, אלא גם ומכל מקום בשנת 1983 היתה תמיכה ועידוד להתמיד בויסות, כדי לאפשר תכנון ויישום מדיניות חדשה שתאיין את הצורך ואת התועלת שבויסות. כך עולה למעשה מפסק הדין, וכך למדים ביתר בהירות והרחבה מההתייחסות למסמכים מזמן אמת לגבי שנת 1983. 136. התקופה הקריטית לעניננו, גם המעניינת והמרתקת ביותר, היא שנת 1983 מתחילתה ועד למשבר שבחודש אוקטובר. להתפתחויות, להתבטאויות ולדיונים שבאותה שנה השלכות מרחיקות לכת והשפעה של ממש על התוצאה המשפטית המתחייבת במשפט זה, לאור כתב האישום, שכן אלה הן ראיות הנשענות בעיקרן על עובדות מזמן אמת ומסמכים ורישומים מאותה תקופה. על כן, לא אסתפק במה שהבאתי מתוך הכרעת הדין, אלא ארחיב בתיאור הדברים מתוך התייחסות למסמכים השונים המונחים בפנינו. עושה אני כן לא רק משום שלדעתי נדרשת ההתיחסות הפרטנית לעובדות כדי שניתן יהיה לראות את התמונה הכוללת במלוא עומקה אלא, ואולי בעיקר, משום שכמה מהמסקנות של השופטת המלומדת בדרגה הראשונה הנשענות על העובדות, אינן מקובלות עלי. 137. ביום 25.1.83 התקיים דיון בכנסת על תקציב המדינה לשנת 1983. בדיון זה נשא דברים שר האוצר מר ארידור, והשיב להערות והשגות שהשמיעו חברי הכנסת. החשוב לעניננו הוא בהתייחסות של שר האוצר לבורסה ולמערכת הבנקאית, ואצטט מתוך דבריו כדלהלן: "אנחנו רואים במוסד הבורסה יסוד חשוב במשק, ומשק מודרני כמו המשק הישראלי זקוק לבורסה המתפקדת כהלכה... הבורסה הוכיחה את עצמה כמכשיר חשוב לגיוס השקעות במשק, היא צריכה להמשיך ולמלא תפקיד כזה. מדיניותנו הברורה היא לקיימה ולקדמה בתפקיד זה. כך פעלנו בעבר וכך נפעל גם בעתיד. אין האוצר יכול, ... ואיננו מתכוון, ענינית, להוציא מכספי תקציב המדינה בדרך כל שהיא לצורך תמיכה בשערים של מניות ספקולטיביות בתוך הבורסה, אולם האוצר רואה כתפקידו להגן על מוסד הבורסה כמכשיר של מדיניות והכוונה העומד לרשות המשק כדי להשיג את עידוד ההשקעות...". ובתגובה לקריאת ביניים של אחד מחברי הכנסת כי ענין לנו בממשלה לא יצרנית אלא בממשלת בורסה, משיב שר האוצר לאמור: "..מאחורי שוק ההון עומדת בנקאות איתנה הפועלת במסגרת יציבה ומבוקרת על ידי בנק ישראל ומשרד האוצר, לכן אין שום חשש לפזיזות ולתגובות בלתי שקולות". (ההדגשות שלי - ד.ל.). בין יתר הפעולות אשר סייעו בידי הבנקים לקדם את מדיניות הויסות היה גם גיוס הון בחו"ל ויבואו לארץ לצורך הויסות. הדברים משתמעים מהתכתבות שהתקיימה בין בנק דיסקונט לנגיד בנק ישראל בחודש פברואר 1983 (נ/224), וכן התכתבות בין המפקחת על הבנקים הגב' מאור ובנק לאומי (נ/191ל), וכן מתוך עדותו של נגיד בנק ישראל מר מנדלבאום בבית המשפט לאמור: "הסיבה שאנחנו לא הפסקנו את יבוא ההון הזה, יבוא ההון לצורך הויסות... לא מכיוון שמשמעות הפסקת יבוא ההון לצורך ויסות היה הפסקת הויסות בצורה לא מתוכננת, וזה כמובן היה מחוץ לתוכניות שלנו באותה עת. באותה עת דנו במשטר מוניטרי שהיה מחוייב המציאות ואמרתי אם מתחייבים לא להפריע לי במדיניות המוניטרית בצורה אחרת, אני אקבל את זה למרות זה שבאותו זמן לא מחליטים על הפסקת הויסות, זו פרשה בפני עצמה". (עמ' 6196 ,6195). (ההדגשות שלי - ד.ל.). עולה מעדותו בהקשר זה, כי מדיניות בנק ישראל היתה להכביד על ביצוע הויסות על ידי הבנקים, אך לא היתה כוונה לעשות להפסקת הויסות באורח חד צדדי (דבר הנתון בסמכויותיהם של בנק ישראל ושל משרד האוצר). לדבריו, אילו היו הבנקים מוכנים להסדר שיביא להפסקת הויסות, הם היו יושבים ביחד ומגבשים תוכנית. אולם, הפסקת הויסות בצורה חד צדדית, הוא לא היה מוכן ליזום, שכן כפי שהסביר בעבר, המשמעות של הפסקת ויסות כזו למשק היתה חמורה ביותר. בכך לא רצה, כשם שרצה למנוע כל הפרעה לגיבוש משטר מוניטארי חדש שתוכנן אותה עת. 138. ביום 15.3.83 התקיימה ישיבה של הועדה המייעצת של בנק ישראל בהשתתפות נציגי הבנקים שהם חברי הועדה ובהשתתפותם של הבכירים בבנק ישראל ונגיד בנק ישראל. הדיון נסב על שיעורי הנזילות של הבנקים ועל ההלוואות המוניטריות. במהלך הדיון קבלו נציגי הבנקים מר יפת ומר גזית על יחסו של בנק ישראל לבנקים. לדבריהם, הבנקים ממלאים את חובותיהם כלפי בנק ישראל באופן מלא, ואילו בנק ישראל דוחף אותם למצבים המחייבים ניהול לא תקין. על כך הגיב הנגיד לאמור: "אולי קרה דבר שלא תלוי בבנק ישראל. אנו פעלנו לצמצם את המעורבות שלנו בנעשה בבנקים. האינטרס שלנו כמו של הבנקים הוא לצמצם את האינפלציה". בהמשך מוסיף הנגיד ואומר: "כשהמדד עולה ב- 20% ואנו מאפשרים לבנקים עליה של 30%, אני מוטרד מזה שהבנקים מבקשים עליה נוספת". (נ/59פ). 139. בהתכתבות שהיתה בין המפקחת על הבנקים באותה שנה לבין הנגיד (התכתבות שצויינה כסודית) כותב הנגיד למפקחת ביום 17.5.83 כדלהלן: "ויסות מניות הבנקים היא תופעה שהתפתחה בתקופת כהונתו של מר עודד מסר כמפקח על הבנקים. לתופעה זו ניתן עידוד פסיבי, לפחות, עד שהגיע לתקופה הנוכחית בשנים האחרונות. ובשנת 1982 היה משקלן הכמותי והאיכותי של מניות הבנקים בשוק ההון כה גדול, עד שכל צעד לא זהיר בתחום זה יכול היה לסכן את השוק כולו, על ההשלכות הנלוות לכך... כדי שניתן יהיה לטפל בנושא בשיתוף שר האוצר והגורמים המוסמכים בשוק ההון אני מציע שתכינו הצעה אופרטיבית שתביא להקטנת או לביטול הויסות". (נ/84ל). (ההדגשה שלי - ד.ל.). על תוכנו של מכתב זה נחקר הנגיד מנדלבאום בבית המשפט (עמודים 6132 ,6131) והוא מאשר בתשובה לשאלה, כי, כפי שכתב במכתב הנ"ל, לתופעת הויסות ניתן עידוד פאסיבי לפחות. כשנתבקש להבהיר למה הוא מתכוון בעידוד פאסיבי, הוא השיב את הדברים הבאים: "אני חושב שהיה הבדל עקרוני בין התקופה של 1983-1982 לבין התקופה של תחילת התופעה. כאשר התופעה הזו התחילה אפשר היה להפסיק את זה בלי שום סידורים מיוחדים". משמע, שבתקופה שקדמה ל- 1982 אפשר היה אולי להפסיק את הויסות באופן חד צדדי ללא צורך בהסדר מיוחד מה שאין כן במצב כפי שהתהווה וכפי שהתקיים בשנים הנ"ל, שאז כל הפסקה של הויסות ללא תוכנית מוסכמת ומגובשת היתה עלולה לפגוע קשות בשוק ההון. מכך ביקשו להמנע, ועל כן ראו לעודד את הויסות, ולו גם באופן פאסיבי. האמת תיאמר שעל פי העובדות שכבר תוארו לעיל (כגון: היטל של"ג, דחיית העברת כספי מיסים שנגבו על ידי הבנקים ועוד) העידוד לא היה פאסיבי בלבד. 140. שר האוצר, בעת שנחקר בבית המשפט (עמ' 5450) וכאשר נשאל על כך שבשנות ה-70 התפתחה אצל הרשויות השונות גישה של השלמה עם תופעת הויסות, השיב: "אני יכול להגיד מחומר שאני יודע היום, שזה נראה נכון שבשנות ה-70 היתה תמיכה או השלמה עם הויסות...". 141. מונחת בתיק בית המשפט חוות דעת בענין כדאיות ויסות שערי מניות הבנק הבינלאומי בבורסה לניירות ערך (נ/99ד). חשיבותה של חוות דעת זו היא לא כל כך בדעות שעורך חוות הדעת משמיע ובסיכום חוות דעתו, שללא ספק הם רבי ענין ומשמעות, אלא בעיקר באישיותו של מוסר חוות הדעת, שהוא פרופ' ברנע, אשר העיד בבית המשפט מטעם התביעה והשאיר את רישומו הרב על השופטת המלומדת בדרגה הראשונה, מבחינת מומחיותו והידע שהיה אצור בו ואמינותו. חוות דעת זו ניתנה למנהל הבנק הבינלאומי הראשון מר בינו צדיק בחודש אפריל 83, והיא מושתתת על העובדות והמציאות שמזמן אמת. בחוות דעתו המפרטת שיקולים בעד ונגד ויסות שערי המניות, אומר מר ברנע, בין היתר: "על פי נסיון העבר נוהג בנק ישראל לאפשר לבנקים המסחריים לתמוך במניותיהם, כלומר מנקודת ראות המשקיע במניות הבנקים גלומה במדיניות זו 'סובסידיה' על חשבון משלם המסים". ובסיכום חוות הדעת, שגם בה הוא מסכם את היתרונות שבויסות מול המגרעת להצטרף למוסתים, מציין פרופ' ברנע את הדברים הבאים: "להערכתי ישנם נימוקים חזקים שיכולים לגרום לבנק ישראל לשנות עמדתו בהקשר לויסות או להתנות אותה בתנאים מחמירים. אם ההנחה שבנק ישראל יסוג ממדיניות התמיכה בויסות היא נכונה, אין היגיון להתחיל בויסות דווקא בתקופה זו, כלומר להפגע מהתוצאות השליליות של הויסות מבלי להנות מיתרונותיו". (ההדגשות שלי - ד.ל.). 142. עמדתי לעיל, תוך הפניה להכרעת הדין, על המפגש שהתקיים בחודש מרץ 1983, בין שר האוצר ועוזריו הבכירים לבין הבנקאים שהסתכמה בגיבוש התוכנית המוכרת כמדד חצי. הפגישה, שבשל חשאיותה הוגדרה כאמור, כ"פגישה שלא היתה", ושבפועל אין חולק כי ניתן לדבר עליה כעל "הפגישה החשובה שהיתה גם היתה", עסקה בסוגית המשכו של הויסות. לענין פגישה זו, שבשל חשאיותה והרצון למנוע כל הדלפה ממנה, לא נרשם כל פרוטוקול מהדיון ומההחלטות, ולענין תוכנה, ראוי להפנות לעדותם של מר ארידור שר האוצר, מר סדן מנכ"ל המשרד ומר יהודה דרורי, שהיה אז הממונה על שוק ההון. אם ניתן לתמצת את הדברים כפי שהם מופיעים בעמודים 5732 ,5731 ,5415 ,5140 ,5139, 17017 ,16937 ,5833 של פרוטוקול הדיון, הרי באותה פגישה הוסכם והובן כדלהלן: (א) הבנקאים יפסיקו לנפח את ערך המניות שלהם ולא יעלו את שערי המניות מעבר לחצי האחוז שמעל המדד, פחות או יותר כמו אגרות חוב. (ב) הבנקים המווסתים קיבלו על עצמם מדיניות מוסכמת זו ומאותו מועד ואילך פעלו על פי המוסכם, להוציא סטיות לא עקרוניות. (ג) למקרה שהביקוש יגבר באופן שהבנקים לא יוכלו לספק את הסחורה היתה הבנה והבהרה מצד שר האוצר שהאוצר יסייע באישור הנפקות נוספות, ככל שיהא צורך בכך. (ד) אם תהיה ירידה בשערים, והחשש שהעלה אז שר האוצר להערכתו היה לירידה של 70% - שזו הרמה הריאלית, כי אז יתערב האוצר מרמה מסוימת של ירידה, להגן על השער ותתפרס הרשת שתיתן הגנה זו. (ה) היה ברור כי הסדר זה אינו מביא לביטול הויסות, אלא רק לריסון ומניעת החמרה במצב. (ו) לפי הבנת שר האוצר ומכל מקום הסבריו בעדות, הבטחת הסיוע באופן המתואר לעיל לא נראתה בעיניו כהבטחה משפטית, אולם לא עלה על דעתו שלא יקיים את ההתחייבות שנתן ושראה אותה לחיונית בתנאים של ירידה ברמה מסוימת. להבהרת יתר של נקודה זו אביא כלשונם את דברי השר מעדותו (עמ' 853): "אני יכול לצאת מהנחה שבנקאי, סתם אדם, אם שר האוצר אומר לו בהסדר או בסיכום שיש ביניהם שהוא יעשה את זה שהוא יכול לסמוך על כך". מר סדן מנכ"ל האוצר, בדברו על אותה ישיבה, שבשל מידת הזהירות שהתחייבה אז בהתבטאויות הוגדרה לדבריו כ"פגישה שלא היתה", משיב שהזהירות שננקטה על ידם היתה מלתת במפורש התחייבות מסוימת - התחייבות לפתוח חלון אשראי והתחייבות להקל על תהליך של הנפקות חדשות, הכל לפי התפתחות הדברים. דברים אלה לא נאמרו לגירסתו במפורש באותה ישיבה, אולם היתה התבטאות שלא יינתנו לבנקים לקרוס או לסבול. אם דברים מפורשים לא נאמרו בקשר לדרך הסיוע לבנקים, הרי משתתפי הישיבה יכלו לצאת בתחושה ששתי דרכי הסיוע הנ"ל השתמעו מדברי שר האוצר באותה ישיבה. מר יהודה דרורי, שכאמור השתתף באותה ישיבה ומתאר אותה בעדותו, משיב לשאלות באשר למה שנאמר על ידי שר האוצר על תמיכה בבנקים בעת משבר. וכך הוא אומר: "הוא אמר משהו שבמקרה של משבר לאוצר יש עמדה, ושניתן היה להבין שהבנקים מבינים את העמדה הזאת ואם יקרה משבר האוצר הוא אמר, יפעל או יתן סיוע או יתן גיבוי, בפירוש בניגוד לתרחיש הראשון לא ניתנו פתרונות ספיציפיים, לא נאמר בדיוק איך זה ינתן ובאיזה צורה, אלא הבטחה יותר או אמירה יותר כללית שבמקרה של ארוע כזה האוצר לא יעמוד מנגד". עוד אפנה בהמשך לדברי שר האוצר ולהודעה שאמורה היתה לצאת מאת דובר שר האוצר לאחר שפרץ משבר מניות הבנקים, אשר לפיהם ההסדר שהוצע על ידי האוצר ושנתקבל כפתרון למשבר המניות והבטחת ציבור המשקיעים מממש את מה שהבטיח או התחייב שר האוצר לבנקים. 143. ציינתי לעיל את שנאמר בהכרעת הדין בקשר להופעתו של שר האוצר ארידור בתוכנית מוקד בטלויזיה, ושבו נתן ביטוי לתמיכתו בבורסה ובבנקאות ולא אחזור על הדברים. בהקשר הזה ראוי להפנות להתרשמות מאותה עת של העתונות הכלכלית באותם ימים (נ/52פ, נ/105ד). הרושם וההבנה היו כי שר האוצר הבטיח תמיכה בבנקים ובבורסה, הבטחה שהביאה לרגיעה מסוימת בבורסה ולעלית שערים. האוצר הבטיח להעביר מאה מליון דולר לבנקים לתמיכה בשוק המניות. ההבנה של העתונות היתה שבכסף זה יוכלו הבנקים להמשיך ולתמוך בשוק המניות, גם המניות החופשיות שאינן ספקולטיביות וגם מניות הבנקים, ותמיכה זו היא בנוסף לדחיית העברת כמיליארד שקל מגביית מיסים על ידי הבנקים, כפי שהוסבר לעיל. הסכמת האוצר לעכב העברת כספי מסים מיום 16.5.83 ועד לסוף חודש מאי 1983, מוצאת את ביטויה בתרשומת של החשב הכללי מיום 29.5.83 (נ/14פ). בדבריו אין הוא שולל את עצם הפרסום על דבר תמיכה כספית המועברת אל הבנקים, אלא הוא נוטה לסייג את מטרת התמיכה. לדבריו הכוונה היתה כי תהיה תמיכה במניות הנסחרות בבורסה דרך כלל, ולאו דווקא תמיכה במניות הבנקאיות. הגם אין לשלול עשיית שימוש בכספים אלה על ידי הבנקים גם למטרה זו. 144. נגיד בנק ישראל בעדותו בבית המשפט עמודים 6180 ו-6181 כשהעיד לגבי שנת 1983, אישר שהיו מספר פניות אליו מצד האוצר על ידי סדן ודרורי לתת לבנקים חלון אשראי לצורך הויסות, ושלהבנתו הפניות הללו היו על דעת שר האוצר. היה ברור לו וכך נאמר לו, כי חלון אשראי דרוש לצורך ויסות המניות הבנקאיות. הוא גם מתייחס, בתשובות לשאלות, לדברי שר האוצר בעת הדיון על התקציב, שמאחורי שוק ההון עומדת בנקאות איתנה ויציבה. לדבריו, הוא מסכים לתוכן האמירה, אם כי לדעתו, לא צריך היה להשמיע אותה. יצויין, ואתייחס לכך בהמשך, כי נגיד בנק ישראל לא התלהב ליתן חלון אשראי כפי שנתבקש, אולם ערב המשבר נטה לתת חלון אשראי נדיב, אולם הדבר לא התממש בשל המשבר שהקדים את התמיכה. 145. ביום 30.5.83 התקיימה ישיבה של ועדת הכספים. על סדר היום עמד הדיון בצווים מסוימים שנתבקש לגביהם אישורה של ועדת הכספים. יושב ראש הועדה הציע לשמוע תחילה דברי פתיחה של מר דרורי הממונה על שוק ההון, לאו דווקא בענין הצווים המסוימים, אלא על המצב בשוק ההון בכללו, על המתרחש בבורסה ועל הכספים שהוזרמו על ידי הממשלה לבורסה. בין היתר, אמר מר דרורי כדלהלן: "אשר לבורסה נעשו הסדרים מסוימים עם הבנקים לגבי הבורסה - ואינני אומר לתמיכה בבורסה, כי אינני חושב שזה המונח הנכון - המבוססים על העמדת אמצעים לרשות הבנקים, במחיר כלכלי מלא, כדי שהבנקים ישתמשו בהם לקליטת מניות שהם חושבים שיש כדאיות בקליטתן". חבר הועדה - ח"כ תיכון - השמיע דברי בקורת כלפי האוצר על אי הכנסת סדר ברשות לניירות ערך ועל אי דיווח לועדה על פעולות העידוד לבורסה ובקורת על הסיוע הניתן לבנקים, והוא מפנה לכך שכבר הועלו הדברים בדיוני הועדה בעבר, ואין רואים תגובה מתאימה. לדבריו, הבנקים יווסתו את מניותיהם באמצעות תשואות המניה של הבנקים, ומדוע מווסתים דווקא את הבנקים ואין מווסתים חברות אחרות. בעקרון הוא בעד ויסות מרוכז. החשוב מבחינתו הוא שיונחו על שולחן ועדת הכספים עקרונות לויסות ויהיה פיקוח ציבורי של הועדה על צורת הויסות. (במאמר מוסגר ייאמר כי גם ח"כ תיכון שלכל אורך הדרך, כפי שעולה מישיבות ועדת הכספים שצוטטו לעיל, היה ביקורתי על פעולת הרשויות ודרך הויסות, אינו שולל את עצם הויסות, אינו דורש את ביטולו ואת הפסקתו, אלא רק קיום ויסות תקין ומבוקר). בתגובה לביקורת זו מסביר מר דרורי כי האוצר עובר בכל הנפקה על המבנה של שוק ההון והוא מודע למבנה של שוק ההון והגופים הפועלים בו. פעולת הבנקים לגבי הבורסה היא זמנית, זה איננו פתרון לטווח ארוך, זו זריקת הרגעה, ונשקלים צעדים נוספים. במידה מסוימת יש זהות אינטרסים בין האוצר ובין הבנקים. ברוב הבנקים מוכנים לדבריו, להכנס לשוק בצורה סלקטיבית. הבעיה של הבנקים היא שהם במצב נזילות קשה מאוד, ומכאן הצורך באמצעים נוספים. בהמשך אותה ישיבה התבטא ח"כ אמוראי שהוא תומך בדחיית העברת הכספים שנגבו בגין מיסים ואגרות בשבועיים, שכן הוא חושב שזהו מעשה אחראי וחיובי מצד הממשלה לעמוד בפרץ שאם היתה מפולת גם במניות של הבנקים הוא איננו רוצה לומר מה היה עלול לקרות. הוא מחייב את ההסדר, אבל מבקש שהכנסת תדע את מחירו, שהוא בהחלט אינפלציוני. גם חברי כנסת אחרים שהשתתפו בדיון לא שללו את עצם הויסות ואת חשיבות הבורסה, אלא העלו השגות בדבר מידת המעורבות של הרשויות בתהליך זה ועל כך הרגיעם מר דרורי ש80% מההון המגויס מופקד על ידי הבנקים באוצר. 146. ביום 12.6.83 התקיימה ישיבה של הועדה המרכזת של בנק לאומי, ובפרוטוקול הדיון אנו מוצאים התבטאויות אלה: "בפגישת מר יפת עם שר האוצר ובהשתתפות האדונים סדן ודרורי האשים מר יפת את ראשי האוצר בכך שאינם מאפשרים לבנקים לצבור רווחים פנימיים עקב חקיקה מעוותת, אינם מאפשרים להתחרות באגרות חוב ובשוק ההון בגלל ההצמדה ... מר יפת הודיע לשר כי קיימת החלטה עקרונית להפסיק את ויסות המניות אם יהיה צורך בכך, ותיאר בפניו מה תהיה המשמעות של הפסקת הויסות וההשלכות שתהיינה לכך על מאזן התשלומים ועל המשק והכלכלה הישראליים... בתגובה להצהרת השר כי יגבה את שוק המניות והבורסה ואף את הבנקים, ביקש ממנו מר יפת להמנע מהכרזות כאלה כי הן גורמות לציבור לחשוב שהבנקים זקוקים לתמיכה... בעקבות פגישה זו נפגשו האדונים סדן ודרורי עם נגיד בנק ישראל להסדרת חלון 'בשקלים' למטרת הויסותים". אכן זהו דיווח פנימי לחברי הועדה המרכזת של הבנק, כשהמדווח הוא בעיקרו מר יפת עצמו, אולם לדברים כפי שנרשמו בפרוטוקול חיזוק בראיות אחרות, כפי שניתן להיווכח מסקירת הראיות עד כאן. 147. את סקירת העובדות כפי שמתבררות ומשתמעות מהראיות בזמן אמת, אבקש לסיים בהתייחסות להתבטאויות של העומדים בראש הרשויות, כפי שבאו לכלל ביטוי מייד לאחר הפסקת המסחר בבורסה ביום 6.10.83 וגיבוש הצעת ההסדר להגנת מחזיקי מניות הבנקים. ביום 9.10.83 התקיימה ישיבת ממשלה שדנה בסוגיה זו. ישיבה שהיה לה המשך למחרת היום, דהיינו ב- 10.10.83. בפתח הדיון התבקש נגיד בנק ישראל מר מנדלבאום לסקור את המצב ולהסביר את שקרה. אביא תמצית מתוך דבריו. בשבוע שקדם למשבר התחילה בהלת היצעים של מניות בנקאיות. הסיבה המרכזית לכך נבעה משמועות וחששות שנפוצו שצפוי פיחות. מה שהיה זמין לרכישת פת"מ היה במניות הבנקים. מזה תקופה ארוכה היתה לקהל הרגשה שמניות הבנקים הגיעו לערכן הגבוה באמצעות הרצה ומחיר המניות אינו תואם את ערכן הריאלי. לבנקים היה אינטרס להדגיש שהמשבר במניות יפגע בבנקאות. הם דיברו עם שר האוצר ואחר כך באו אל בנק ישראל. הם חשבו שהפתרון הוא בחלון אשראי, ואכן בבנק ישראל הכינו תוכנית שינתן להם חלון אשראי בסכום של חמישה עשר עד עשרים מיליארד שקל, אך כיוון שקרה מה שקרה, אין הסכום מספיק עוד לפתרון הבעיה. שר האוצר ארידור תיאר באותה ישיבה את המצב שנוצר. לדבריו, נוצרה הבעיה כתוצאה מויסות של מניות הבנקים מצד אחד ואובדן האמונה בויסות מצד שני. לדעתו, היו צריכים להתמודד עם הבעיה עוד כשנוצרה, בשנת 1979 ואולי קודם לכן בשנת 1976. הבנקים התחילו באופן מלאכותי לווסת את המניות שלהם ולתת תשואה שמעבר לסיכון, דבר זה גרם לתופעות שליליות וצריך היה להתמודד עם אותן תופעות. השר ראה להדגיש שהמשבר הוא במניות הבנקים ולא בבנקים עצמם. הבעיה היתה הרבה יותר חמורה אילמלא באו הרשויות באיזה תוכנית רשת. לסברתו, כל פעולת הויסות לא היתה הגיונית, ובסופו של דבר היתה מגיעה לכלל הפסקה, שהרי היה מגיע הרגע שבו הבנקים לא היו יכולים עוד להתמיד בויסות ללא סיוע הרשויות, ולכן ביקשו את הסיוע הזה. לקראת סיום הדיון אמר שר האוצר בתשובה לשאלות השרים: "...הם נתבקשו לרסן את הויסות אחרת היה יותר גרוע. הם לא נתבקשו להפיל את ערך מניותיהם. זה ברור יש הבדל בין ריסון ויסות מניותיהם לבין הפלת ערך מניותיהם. הייתי נוהג בחוסר אחריות כשר אוצר אילו הייתי מבקש מהבנקים להפיל את ערך מניותיהם. לא הייתי מעיז לעשות זאת ... עכשיו יש ענין של דיון כלכלי כמסגרת כוללת ... אני רוצה לומר לממשלה שאיני מתנגד ..." ועוד קודם לכן הסביר השר את גישתו שאי אפשר שבעיות משפטיות יעמדו מעל בעיות היסוד של הממשלה. צריך להתאים את הפתרון למה שהממשלה רוצה. מנכ"ל האוצר סדן משיב לשאלות ומסביר שאין בכוונת האוצר להביא להלאמת הבנקים, לא מתעוררת בעיה אידיאולוגית, אלא פשוט בעיה פרגמטית. וכך הוא אומר בהמשך: "הבנקים שלנו הם מקור ההלוואות של מדינת ישראל. הם לווים בחו"ל וכוחם נובע מהעובדה שהם אינם ממשלתיים". זו התמונה שהוא ביקש להציג. ואילו הנגיד מנדלבאום משיב לשאלת השר שרון: אם רוצים לנצל את ההזדמנות הזו בשביל לבטל את הויסות, כי זה בדיוק המצב, ומוסיף ואומר: "אנחנו מחכים כבר שנה וחצי לפיחות ולהזדמנות כזו". לשאלת ראש הממשלה שמיר האם נכונה הטענה שמערכת הבנקאות תתמוטט אם לא ייעשה דבר בענין מניות הבנקים. השיב הנגיד מר מנדלבאום, לאמור: "אני לא חושב שמערכת הבנקאות תתמוטט. המניות של הבנקים שבידי הציבור מזרימים דולרים ואחרי הפיחות יפסידו רק שש מאות וחמישים מיליון דולר, ובגלל שש מאות וחמישים מיליון דולר אלה מערכת הבנקים לא תתמוטט". לשאלת השר קורפו אם היו מפסיקים את הויסות לפני חצי שנה היה זה טוב יותר, משיב הנגיד מנדלבאום: "לא בטוח. הדרך הטובה ביותר להפסיק את הויסות היא בזמן שהממשלה עושה פיחות. יש לנו מודלים של מחלקת המחקר שמראים שזוהי ההזדמנות לצאת מהויסות". ועוד מוסיף הנגיד ואומר: "היה חשש לנסות לרדת מהויסות, שידענו כל הזמן שהוא נורא ואיום, כי חששנו שאם יופסק, שעה אחרי זה תהיה מפולת". כשנתבקש מר מנדלבאום שיסכם את הצעתו, ראה הנגיד להשיב לדברי השר פת ולומר: "חוסר אימון במעמדם של הבנקים יוצר בעיה גם בשביל בנק ישראל וגם בשביל הממשלה. זה יוצר בעיה כיוון שאם הבנקים הם חזקים, הם חזקים גם כלפי הממשלה וגם כלפי בנק ישראל. העובדה שמערכת הבנקאות שלנו חזקה, בהחלט מחזקת את המדינה גם כלפי חוץ וגם כלפי פנים. ברור שהיום במערכת המוניטרית הכוללת, עם החוב החיצוני הגדל של מדינת ישראל, לא הייתי אומר שיש לנו מערכת פיננסית חזקה בעולם. אבל השמירה על מערכת הבנקאות שלנו חשובה מאוד כדי לשמור על איתנותה של מדינת ישראל מבחינה פיננסית גם כלפי חוץ, וכדי לאפשר למדינה להתגבר על הקשיים גם בפנים וגם בחוץ ... לכן אני אומר שצריך לנהוג בזהירות רבה כאשר מישהו אומר, שהבנקים אחראים והם צריכים לשלם את המחיר". 148. בישיבת הממשלה מיום 9.10.83 הצהיר שר האוצר כי כדי להבטיח את התחייבות הבנקים לבעלי מניותיהם (במסגרת ההסדר המוצע - ד.ל.) יינתן גיבוי ממלכתי ככל שידרש ומיד בהמשך נאמר כדבר הזה: "דוברת משרד האוצר אמרה כי שר האוצר רואה בפעולה זו מימוש של התחייבותו הציבורית לעמוד מאחורי הבנקים המסחריים כדי להגן על הציבור". כמסתבר, הודעה זו מטעם האוצר לא פורסמה כיוון שקדם לה פרסום של הבנקים עצמם. אולם הדברים לא נסתרו על ידי מר ארידור, אלא נהפוך הוא, אפשר להבין כי אכן כך הדבר גם מתוך דבריו בישיבת ועדת הכספים של הכנסת מיום 11.10.83. באותה ישיבה חושף שר האוצר בפני הועדה וגם מתאר את המדיניות העומדת מאחורי החלטת הממשלה שהיא בשלושה נושאים: הפיחות, הסובסידיות ומניות הבנקים. לדבריו, זוהי תוכנית כוללת שמשרד האוצר טרח בגיבושה במשך חצי שנה בתיאום בין משרדו לבנק ישראל, ובעזרת הפרופסורים איתן ברגלס ופנחס זוסמן. זוהי רפורמה חיונית והכרחית. בהתייחסותו למניות הבנקים חזר על דברים שצוטטו כבר מתוך התבטאויות קודמות שלו על הויסות, שהיה קיים מאז שנת 72, על חומרת התופעה והקושי להתגבר עליה. וכך אמר בין היתר: "אני שמח שעלה בידנו הלילה לבטל את הויסות. לביטול הויסות קדמה מכירה המונית של מניות הבנקים על ידי הציבור, כי הציבור חדל להאמין בויסות. יכולנו לחכות עד שהיתה נוצרת ירידה חדה במניות הבנקים, אך אי אפשר לדעת היכן היתה נעצרת. כאשר נוכחנו שהבנקים לא יוכלו להמשיך, עצרנו את המגמה בעוד מועד ולא נתנו למניות הבנקים להוסיף ליפול. זה היה מעשה אחראי מצד הממשלה. במדינות אחרות נותנים למניות ליפול בטענה שהממשלה אינה אחראית לשערה של המניה. אנו סבורים כי הממשלה צריכה לדאוג יחד עם הבנק המרכזי והמפקח על הבנקים לחוסנה של המערכת הבנקאית. אלה היו הודעותי וקיימתי אותם בעזרת הממשלה. מעולם לא ניתנה ערבות לשערה של מניה מסוימת ואילו היתה ניתנת ערבות כזו היה זה מעשה בלתי אחראי". (ההדגשה שלי - ד.ל.). בדיון שהתפתח באותה ישיבה נאמרו דברים על ידי חברי כנסת, שפה ושם היכו על חטא על כך שלא גילו תקיפות ובקרה ראויה בעבר, אולם ראוי להפנות לדבריו הכנים של חבר הכנסת אמוראי שהתבטא לאמור: "...נאמנים פצעי אויב - מה שקרה השבוע למשק, הוא התינוק של כולנו". ועוד: "...אסור היה להגיע למצב בו יוטל סימן שאלה על מערכת הבנקאות מפני שיש קשר גורדי בין מניות הבנקים לבין האימון במערכת הבנקאות. ישנה גם בעיה של שמירת האמינות כלפי חוץ, כדי לגייס סכום של שני מיליארד דולר כל שנה ממקורות חיצוניים". 149. אסיים את הציטוט מתוך ישיבת ועדת הכספים בקטע הפיקנטי הבא שיש בו כדי לשקף את האוירה, את המציאות ואת האדישות למצב מצד הממשלה והרשויות. אומר מר דרורי: "יש לי הערה: חבר הכנסת רון אמר כי הבנקים ויסתו את מניותיהם בעידוד הממשלה. זה נעשה אולי בידיעת הממשלה אך לא בעידודה". מעיר על כך חבר הכנסת כהן-אורגד לאמור: "כאשר בשכונה שלי מעשנים סמים במשך שנים ואני השריף שיודע על כך, ואפילו מסדר חניה לאלה שבאים לקנות סמים - אני לא יכול לומר שזה נעשה ללא עידודי". מסיים את הקטע הזה שבוויכוח הנגיד מנדלבאום ואומר: "זה לא היה בגדר סוד, זה נכתב גם בתשקיפי הבנקים". 150. ראיתי לסקור את העובדות בהרחבה לפי סדר התרחשויות כרונולוגי בנוסף להתייחסות לקביעות עובדתיות שבהכרעת הדין, שכן כפי שראיתי לציין בתחילת דברי, לא נוכל להבין את התופעה העגומה במלוא עומקה ולהתייחס נכונה למעורבות של הבנקים מצד אחד ושל הרשויות מצד שני ביצירת התהליך של הויסות, טיפוחו וקידומו במרוצת השנים, אם לא נעמיק חקר בראיות ואם לא נבחון את כתב האישום ואת התופעה כולה בראיה תלת-מימדית, חודרנית ואוביקטיבית. אכן יכולנו לעשות זאת בעזרתם המצוינת של עורכי- הדין המלומדים, שטענו בפנינו בלמדנות רבה והעמידו לרשותנו את משקפי הראיה התלת-מימדיים. הגנה מן הצדק 151. מעורבותן של הרשויות השלטוניות במעשה הויסות עולה ומסתברת מתוך הסקירה המפורטת של העובדות לעיל. על רקע זה משמיעה הסניגוריה טענה מקדמית גורפת שיש לבחון אותה מהיבטים שונים והיא - שלא היה זה מן הראוי לקיים את ההליך הפלילי, ומכל מקום משהתקיים יש לבטלו מטעמים של הגנה מן הצדק. בחינת מידת המעורבות של הרשויות והשפעתה על תופעת הויסות ותוצאותיה הקשות שזורה ועוברת כחוט השני לכל אורך הדיון בפנינו, והיא במוקד הטיעון המקדמי. התיזה הבסיסית בטיעון זה היא כי מבחינה עובדתית מעורבות הרשויות בתהליך הויסות, בין בהתנהגות ובין במחדל, בין באופן אקטיבי ובין באופן פאסיבי, היתה כה עמוקה, עד שניתן לומר כי בלעדיה לא היה הויסות האמור יכול להתקיים. אם זו המציאות, כי אז, על פי התיאוריה המשפטית המוצגת על ידי הסניגוריה כמדיניות שיפוטית הרווחת והמוכרת בנסיבות כאלה, עומדת למערערים הגנה מן הצדק השוללת קיומו של הליך פלילי כנגדם, אם מטעם של "השתק פלילי", אם בשל שיקולים של צדק, ואם בשל העמדת המערערים ב"סיכון כפול". .152 טענות אלה הושמעו בהרחבה רבה גם בפני הדרגה הראשונה, אך נדחו. השופטת המלומדת קבעה בפסק דינה (ראה שער שישי: טענות נוספות) כי בשאלה האם ראוי להעמיד את הנאשמים לדין ישנו למעשה, מעשה בית דין בפסקדינו של בית המשפט העליון בבג"צ גנור נ' היועץ המשפטי לממשלה הנזכר לעיל, בעקבותיו הגיש היועץ המשפטי לממשלה את כתב האישום נשוא פרשה זו. בית המשפט הגבוה לצדק נדרש לשאלת מעורבות הרשויות השלטוניות במעשה הויסות, וקבע בפסק דינו כי אין כל אפשרות להעמיד ברמת אחריות שווה את מי שלא מנע את התופעה ואת מי שיצר אותה וגרם להתרחשותה, וכי מעורבותן של הרשויות בתהליך הויסות הצטמצמה לידיעת התופעה בכללותה, אך לא הגיעה כדי ידיעת העבירות הפליליות שבוצעו, הלכה למעשה. ובלשונו של השופט ברק בפסק-דינו: "בהתייחסה לטענת הבנקים והבנקאים, כי רשויות השלטון ידעו על תהליך הויסות, ציינה הוועדה, (ועדת בייסקי - ד.ל.) בין השאר, כי'מסך החשאיות שהטילו הבנקים על פעילות הויסות שלהם, מנע ידיעה והבנה מלאה של כל הקשור והכרוך בתהליך הויסות' (שם בעמ' 223). על-כן, אין בידיעת הציבור ורשויות השלטון על דבר תופעת הוויסות בכללה כדי להוות שיקול בעל משקל ניכר, ואין בה כדי להקטין את משקלם של השיקולים, המצביעים על עניינו של הציבור בהגשת האישומים הפליליים". (שם בעמ' 519) כן, סברה השופטת המלומדת בדרגה הראשונה כי במסגרת ההליך הפלילי על בית המשפט להכריע בשאלת חפותם או אשמתם של האנשים העומדים לדין בפניו וכי טענות כגון מניעות, הגנה מן הצדק ומעורבות רשויות השלטון, כמוהן כקריאה לבית-המשפט לראות את תמונת הארועים נשוא האישום בצורתם המורכבת ובראיה רחבה יותר מאשר בדיקת יסודות העבירה והאם התקיימו לגבי כל אחד מן הנאשמים. השגת המערערים וגירסתם המנומקת 153. המערערים משיגים על מסקנת השופטת המלומדת הדוחה את הטיעון המקדמי ועל ההנמקה שביסודה. חוזרים הסניגורים על טענותיהן המקדמיות ומנמקים ביקורתם של החלטת השופטת בהרחבה כדלהלן: (א) בפרשת גנור הנזכרת קיבל השופט ברק את הנחת העבודה של ועדת בייסקי לפיה הבנקים הטילו "מסך חשאיות" על פעילות הוויסות ולפיה הוסתר הוויסות מן הרשויות, ואכן הדיון בבית הדין הגבוה לצדק אינו תחליף לבירור בערכאה הדיונית ואינו הפורום המתאים להבאת מכלול הראיות לענין זה. (יצויין כי במהלך הדיון בפנינו מקובל היה גם על התביעה שלא נכון הוא לראות מעשה בית דין בפסיקת בית משפט זה בענין גנור והיה על הדרגה הראשונה לבחון העובדות ולקבוע ממצאים על-פי החומר שבפניה בין אם הוא תואם לממצאי ועדת בייסקי או בג"צ גנור, בין אם לאו. (ב) הרשויות השלטוניות אינן כ"בובה גדועת פרקים או מריונטה המיטלטלת בין פחד ויאוש ליד הענקים האלה - הבנקים". למעשה, היו רשויות השלטון מודעות לויסות, השלימו עם קיומו, עודדו אותו, שיתפו פעולה עם הבנקים ביישום מדיניות הויסות, ואף סייעו סיוע פעיל כספי וחקיקתי להתמיד בויסות עד לגיבוש פתרון כולל ומוסכם במסגרת מדיניות כלכלית חדשה. פעולה זו של הרשויות משתיקה או מונעת לטענתם, קיומו של הליך פלילי כנגד המערערים הן בהסתמך על עקרונות חוקתיים של הליך ראוי והן מכח סמכותו הטבועה של בית המשפט להפעיל הגנה מן הצדק המיוסדת על מושכלות סדר הדין הפלילי עצמו. (ג) בהסתמך על חוק יסוד: כבוד האדם וחרותו, התשנ"ב-1992 והפרשנות שניתנה לו בפסיקת בית המשפט הזה באשר לזכותו של הפרט, מתחייבת הפרשנות כי המונח "כבוד האדם" לוכד בגידרו גם את הדרישה ל"הליך ראוי" DUE" "PROCESS. בהתאם לשיטת המשפט האמריקאית, "התנהגות בלתי נסבלת" של הרשויות - "OUTRAGEOUS CONDUCT" פוגעת בדרישה להליך ראוי ויוצרת בסיס עצמאי להשתק שיפוטי ולהעמדת ההליך הפלילי. דוקטרינה זו אינה עוסקת במצב דעתו של העבריין ואין היא בודקת את נכונותו לבצע את העבירה, אלא מצהירה כי האופן בו יצרה הרשות את הסיטואציה העבריינית לא מאפשר דיון בתיק הפלילי. (לביסוס טענתם זו מפנים המערערים בין היתר לאסמכתאות אלה: .U.S.V ,COM V. MATHEWS 500 A2D 853 (1985) ,TWIGG 588 F.2D 373 (1978) KELLY V. STATE 593 SO 2D 1060 ,STATE ,PETERKIN 543 A.2D 466 (1988)(1992). יצויין כבר כאן לשם ההבחנה כי במקרים אלה היתה המדינה מעורבת ואפילו יוזמת של מעשים בלתי חוקיים של יצור, הספקת, הפצת סמים לצורך תפיסת עבריינים. נקבע שמעשי הרשות פוגעים בזכותו של הנאשם להליך ראוי. וראה: (U.S. V. CLEGG 846 F2D ,U.S. V. TALLMADGE 829 F.2D 767 (1987 (1221 (1988, דעת הרוב קיבלה את הטענה כי המדינה מושתקת מלהעמיד לדין אדם אשר קיבל יעוץ או הנחיה מטעם פקיד הרשות לפיה פעולת הנאשם לגיטימית). עניינו של ענף משפטי זה, בסיוע ישיר או עקיף של הרשות למעשה העבריינות. במסגרת טיעון זה תארה הסניגוריה בהרחבה את הסיוע שניתן לויסות מצד הרשויות, המגיע לדידם כדי "התנהגות בלתי נסבלת" ולפיכך מחייב העמדת ההליך הפלילי. בקליפת אגוז טענתם היא כי סיוע הרשויות התגלם בפעולות אלה: בחקיקת חוק למימון מבצע שלום הגליל, התשמ"ב -1982 שהקנה לשר המשפטים סמכות לפטור מן ההיטל ניירות ערך בנקאיים לצרכי ויסות, במתן אישורים להנפקות הבנקים שהיוו "אנטי תמריץ" להפסקת הויסות ושלאוצר היה אינטרס כספי ישיר בהן, בהשגת הבנה מפורשת שאם הבנקים יקלעו לקשיים בהמשך הויסות הם יזכו לגיבוי ממשרד האוצר, ולבסוף בסיוע בפועל של הרשויות בדרך של העמדת אשראי והענקת מימון זול לצרכי הויסות. (ד) תשומת הלב מופנית לכך כי בנק ישראל הוא עצמו עסק בויסות, והכוונה היא שויסת את אגרות החוב הממשלתיות באותו אופן, תוך שימוש בלידרים וייזום עליות שערים. פעולה של הרשות הזהה במרכיביה לפעולה הנטענת להיות עבריינית, עשויה להוביל להשתק שיפוטי. (ראה:(1961) POE V. ULLMAN 367 U.S.497 וראה: ע"פ 544/78 א.מ.ש. בכור להשקעות בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד ל"ג(653 (3). (ה) יתרה מזו, על-פי תורת ה"ENTRAPMENT BY ESTOPPEL" האמריקאית הסתמכות הנאשם על התבטאויות ציבוריות של הרשות עשויה במצבים מסוימים לחסום את ההליך הפלילי. ולעניננו ניתן להבין למשל מדבריו של שר האוצר: "אנחנו עומדים מאחורי הבנקים והבנקים עומדים מאחורי ניירות ערך אחרים שהם הגרעין של הבורסה". (ו) זכות יסוד של המערערים המוקנית להם בדין - נפגעה. הכוונה לזכותם ל"אזהרה מוקדמת", שכן ממעשי רשויות השלטון, התיחסותן לפעולות הבנקים ועל פי הצהרות בכיריהן, ניתן היה להבין כי הויסות לגיטימי. לא זו אף זו. התנהגות "בלתי נסבלת" מקימה השתק עצמאי אף אם לא נפגעה זכות יסוד של הנאשם (ראה פרשת TWIGG לעיל). תמיכה זו בבנקים ובפעילותן בבורסה משתיקה את השלטון בהליך פלילי המכוון נגד הפעילות הנתמכת. (1992)) U.S. V. MONTOYA 834 F.SUPP 315 ,U.S. V. LEVIN 973 F2D 463 .((1993) (ז) ניתן להגיע לאותה תוצאה של השתק שיפוטי גם דרך המשפט הפלילי עצמו באמצעות הדוקטרינה של "הגנה מן הצדק", שמשמעה כי לבית המשפט סמכות אינהרנטית ליצור עיכוב הליכים שיפוטי מקום בו הוא סבור שהגשת הליך פלילי איננה צודקת. כל האמור לעיל מוביל למסקנה כי המקרה שבפנינו הוא מקרה מובהק בו התנהגות הרשות היתה כה בלתי נסבלת עד כי יש בה כדי להצדיק את חסימת ההליך הפלילי. (ח) בסקירת טענות הסניגוריה בענין זה, שהושמעו בעיקרן על ידי עורך דין גולדנברג ראוי להציג בתמצית גם את הטענה שהושמעה על-ידי פרופ' עו"ד ק' מן (שייצג את המערער 1 אך טען בענין זה בשם המערערים כולם). הפן הראשון של טענתו נעוץ בהגנת ה"טעות בעובדה" לפיה התנהגות הרשות יצרה אצל הבנקאים אמונה סוביקטיבית, כי מעשיהם לא מהווים פגיעה ביכולת הבנקים לעמוד בהתחיבויותיהם במובנה העובדתי הכלכלי והפיננסי - טעות שניטרלה את אפשרות המערערים לגבש מחשבה פלילית באשר ליסודות העובדתיים של העבירה. הפן השני של הטענה ענינו ב"טעות בדין", דהיינו: פעולות הרשות שסייעו ותמכו בויסות יצרו אצל הבנקאים אמונה סוביקטיבית שמעשיהם אינם מהווים עבירה פלילית. יתכן כי מנהלי הבנקים הבינו כי מדובר בפגיעה ביכולת במובן העובדתי, אך לא הבינו בזמן אמת כי פגיעה זו מהווה פגיעה כמשמעותה בפקודת הבנקאות, במובן המשפטי של המושג. בנסיבות הענין טעות בדין זו נכללת בין המקרים שלגביהם קמה הגנה מפני הרשעה בפלילים, וכשהרשות פועלת בצורה שיש בה פרשנות מסויימת לדין, ופרשנות זו מביאה את האזרח לחשוב שאינו עובר עבירה, רשאי אותו אזרח להסתמך על הרשות באשר לגיבוש הבנתו של הדין. (ט) היבט נוסף של הגנה זו, העמדה ב"סיכון כפול", נדון בנפרד בהמשך. גירסת המדינה לשלילת הטענה המקדמית 154. המדינה תומכת בעמדת הדרגה הראשונה לא מן הטעם של מעשה בית דין, ממנו היא מסתייגת, אלא מטעמים לגופם של דברים, שעל חלקם עמדה השופטת המלומדת ועל חלקם חוזרים הם ומשמיעים דברים בפנינו כבפני הדרגה הראשונה. ואלה הדברים עליהם עמדה ביסודיות הפרקליטה המלומדת נאוה בן-אור: (א) לטענת ההשתק, כפי הצגתה על ידי המערערים, אין מקום במשפט הישראלי. לא ניתן להעלות על הדעת שהתביעה מושתקת מלנהל הליך פלילי נגד נאשם שהתנהגותו מקיימת את היסוד הנפשי ואת היסוד העובדתי של העבירה, רק משום ששותפו הוא איש רשות. יתרה מזו, אף בארצות-הברית שם ניתן מקום לטענת השתק המבוססת על "התנהגות בלתי נסבלת של הרשות" (OUTRAGEOUS CONDUCT), יושמה הגנה זו לעיתים נדירות ביותר ומאז פרשת 1979) TWIGG) הנזכרת, לא יישמו בתי המשפט הפדרליים לערעורים את ההלכה ולו פעם אחת. העובדה שבתי המשפט לא הצליחו למצוא את המקרים המתאימים ליישום הטענה מצביעה כי הדוקטרינה היא בלתי ישימה ואף לא ראויה ליישום. (למקרים בהם נטענה הטענה ונדחתה ראה למשל: U.S. V. BEVERLY 723 F.2D 11 U.S. V. MILLER 891 F.2D ,U.S. V. WARD 793 F.2D 551 (1986) ,(1983)(1989) (STATE OF FLORIDA V. WILLIAMS 623 SO. 2D 462 (1993) ,1265 לא זו אף זו. בארצות-הברית יש שופטים ואף בתי משפט שאינם רואים לתת מקום לדוקטרינת ההשתק הן משום שהתנהגות הרשות, אפילו היא בלתי נסבלת, אינה מפרה את זכותו החוקתית של הנאשם להליך ראוי ולמשפט הוגן ובמיוחד על שום שבהכרה נמשכת בהגנה זו נמצא עצמנו "מנציחים את השחיתות". (ראה: דעת המיעוט של השופט EASTBOOK בפרשת U.S. V. MILLER לעיל, וראה: U.S. V. TUCKER 28 F. 3D 1420 (6TH CIR 1994). (ב) אפילו יש לטענת ההשתק קיום במשפט הישראלי - עדיין המקרה שבפנינו אינו מתאים להפעלתה. הפסיקה הקיימת מחייבת לפרש את ההגנה באופן מצומצם ביותר. למצער, יש להפעיל את הדוקטרינה במקרה בו התנהגות הרשות עולה כדי כפיה פיזית ו/או לחץ פסיכולוגי על הנאשם, או כאשר הרשות יוצרת את העבירה והעבריין אינו תורם דבר לבד מעצם ביצועה, כפי שנקבע בפרשת (U.S. V. SANTANA 6 F. 3D 1 (1993. הרשויות במקרה שבפנינו לא יצרו את הסיטואציה העבריינית, לא לשמה, וודאי שלא על מנת ללכוד בה את המערערים, כן לא היו הרשויות שותפות מלאות למעשים הפליליים של המערערים, לכל היותר ענין לנו במחדל של הרשויות אשר לאכיפת החוק, אולם התנהגות הרשויות והמנעותן מאכיפת החוק אינה יכולה להצדיק אי העמדתו לדין של העבריין. (ג) לטענת המערערים בדבר "הסתמכות" הנאשמים על מצג, התנהגות, חוות-דעת, דו"ח של הרשויות וכיוצא באלה (הגנה זו משמשת כחריג לכלל בדבר אי ידיעת הדין לפחות בארצות-הברית) - טענה זו בשונה מטענת ה"OUTRAGEOUS CONDUCT" מחייבת בדיקה של התייחסות העבריין אל מעשיו, היינו אל יחסו, תפיסתו והבנתו של עושה העבירה לגבי המעשה. ענינה של טענה זו בשניים: יש שבעל הסמכות נתן הוראה לאזרח. לנותן ההוראה סמכות בפועל או סמכות נחזית לתת הוראה זו וסמכותו סבירה אף מן הבחינה האוביקטיבית, או אז משתכללת טענת הגנה מסוג של "הסתמכות". (לחיזוק טענתה מפנה המשיבה לאסמכתאות אלה: U.S. V. BARKER 546 F.2D 940 (U.S. V. BURROWS 9TH CIR.(1994) ,(1976). מקרה אחר הוא כשבעל הסמכות נתן חוות-דעת משפטית המתירה לעשות את המעשה. מקום שנציג הרשות מחווה דעתו כי האזרח פועל באופן חוקי ואותו אזרח מסתמך על חוות-דעת זו הסתמכות סבירה, תהא לו הגנה טובה אם יואשם לבסוף בביצוע עבירה. אשר לגופו של ענין, ראשית אין עסקינן במקרה שבפנינו בעבירות בהן ידיעת החוק היא יסוד מיסודותיה של העבירה ועל כן יחול הכלל הרגיל לפיו אי ידיעת החוק אינה פוטרת מאחריות, שנית אין אנו נכנסים לסיטואציה העובדתית המתוארת לעיל. הבנקאי הסביר לא יכול היה להסתמך על הבטחת איש רשות, או להבין שניתנת לו הרשאה מאת הרשות לבצע את כל המעשים בגינם הוא עומד לדין. אין לראות בהתבטאויות שר האוצר באשר לאיתנות מערכת הבנקאות בסיס לטענת הסתמכות של הבנקאים על חוות-דעת של איש הרשות, שכן שר האוצר חי מפיהם של הבנקאים ביחס למצב הבנק. הבנקאים לא פנו מעולם למי מהרשויות המעורבות על מנת לקבל חוות-דעת משפטית ביחס למעשיהם, ולא הציגו מיוזמתם בפני הרשויות השונות את מלוא המידע. בנסיבות אלה לא מתקיים אף לא אחד מן התנאים הנדרשים לגיבוש טענת הגנה של הסתמכות. טיבם של ההגנה מן הצדק וההשתק הפלילי 155. הולדתה של תורת ה"הגנה מן הצדק" באנגליה, בפסק-דינו המנחה של הלורד DEVLIN בפרשת CONNELLY הנזכרת. באותו ענין הובעה הדעה כי יש כנראה מקום לטענת "השתק" גם במשפטים פליליים. (לדעה אחרת ראה: DIRECTOR OF PUBLIC PROSECUTION V. HUMPHRYS (1976) 2 ALL E.R. 497).ואלה הם דבריו של הלורד DEVLIN: "THE COURT HAS POWER TO STAY A SECOND INDICTMENT, IF IT CONSIDERS THAT A SECOND TRIAL WOULD BE OPPRESSIVE." (AT P.1192). הטעם לכך לדעת הלורד DEVLIN, הוא באלה: "FIRST, A GENERAL POWER, TAKING VARIOUS SPECIFIC FORMS, TO PREVENT UNFAIRNESS TO THE ACCUSED HAS ALWAYS BEEN A PART OF THE ENGLISH CRIMINAL LAW...SECONDLY, IF THE POWER OF THE PROSECUTER TO SPREAD HIS CASE OVER ANY NUMBER OF INDICTMENTS WAS UNRESTRAINED THERE COULD BE GRAVE INJUSTICE TO DEFENDANTS. THIRDLY, A CONTROLLING POWER OF THIS CHARACTER IS WELL ESTABLISHED IN THE CIVIL LAW." (שם בע' 1192) (הדגשות שלי - ד.ל.). המכנה המשותף למקרים שונים בהם הופעלה הדוקטרינה, מקורו בהנחה כי בנסיבות ענין זה או אחר, יהיה זה בלתי אפשרי להעניק לנאשם את זכותו הבסיסית המגיעה לו למשפט הוגן. על בית המשפט לשאול עצמו ראשית את השאלה הבאה: "האם בנסיבות הענין יזכה הנאשם למשפט הוגן?" והיה ואין כל אפשרות להעניק לנאשם משפט הוגן, תהא הסיבה אשר תהא, יעכב בית המשפט את ההליכים כנגדו. בפרשה המפורסמת הנוגעת להרשעתם של "השישיה ברמינגהם" חקרו קציני משטרה אנגליים פיצוץ שארע בשנת 1973 בשני מבני ציבור בו נהרגו 21 איש ו-612 נפצעו. החשד נפל על חברי המחתרת האירית ה-I.R.A. הם נשפטו והורשעו ב-21 מעשי רצח כל אחד. לימים, (בשנת 1992) נפתחו הליכים כנגד קציני המשטרה שחקרו בפרשה, משגבר החשש כי הודאותיהם של הנאשמים הושגו תוך מתן עדות שקר, זיוף, תרמית, אלימות פיזית קשה ועינויים. קציני המשטרה הואשמו במתן עדות שקר ובשיבוש הליכי משפט. להגנתם טענו כי לא ניתן יהיה לקיים משפט הוגן בעניינם עקב השנים הרבות שחלפו, ובעיקר עקב הפירסום הרחב שניתן למקרה בתקשורת. אכן, ברור היה שהציבור הפך את הפרשה למיתוס, וכי הוא מאמין כי ההודאה שנלקחה מאת החשודים לא הושגה כדין. וכך קבע בית המשפט באותה פרשה: "THERE MAY BE SOME "FADE FACTOR" IN THE SPECIFIC PUBLICITY, BUT THE GENERAL PUBLICITY HAS SNOWBALLED RATHER THAN FADED. HOWEVER, NONE OF THESE MATTERS STAND ALONE. A COURT HAS TO LOOK AT ALL THE FACTS AND CIRCUMSTANCES OF THE PARTICULAR CASE, GUIDED BY THE ESTABLISHED PRINCIPLES OF LAW, AND ASK ITSELF, "ON THE EVIDENCE AND IN THE CIRCUMSTANCES OF THIS CASE, IS IT POSSIBLE FOR THESE DEFENDANTS TO HAVE A FAIR TRIAL?" OR..."DOES IT OFFEND THE COURT'S SENSE OF JUSTICE AND PROPRIETY TO BE ASKED TO TRY THE ACCUSED IN THE CIRCUMSTANCES OF THE PARTICULAR CASE?" (REGINA V. READ 15.10.93 AT PP.32-33).(ההדגשות שלי - ד.ל.). ספבמקרה המתואר קיבל בית המשפט את טענתם של קציני המשטרה הנאשמים, וקבע כי בנסיבות הענין אין הם יכולים לזכות למשפט הוגן, זאת משום חוסר האפשרות להרכיב חבר מושבעים שאין דעתו משוחדת או טרם גיבש דיעה בנושא. 156. היפה תקדים זה שינחה אותנו בשיטתנו המשפטית - דומה שלא. ראשית יאמר כי שיקול זה של חוסר הגינות הנקשר בשיטת המושבעים וודאי נופל בשיטתנו, ושנית, אף באנגליה נדירים הם המקרים בהם הפעילו בתי המשפט את סמכותם בכדי למנוע את מה שקרוי: "ABUSE OF PROCESS". כפי שעולה מן הפסיקה האנגלית המצב הקלאסי להפעלת עיכוב הליכים שיפוטי קשור למקרה בו ננקטה כלפי הנאשם פרוצדורה קלוקלת, ועל כן אין זה ראוי, צודק או הוגן להמשיך ולטפל במקרה. (ראה: R.V.BOW STREET ,U.S.V. ALVAREZ (1992) 112 S.CT 2188 R.V. HARTLY (1978) 2 NZLR 199 ,MAGISTRATES (1981) 75 CR. APP R 24). בדרך כלל המדובר במקרים בהם התנהגות התביעה היא זו שמנעה משפט הוגן מהנאשם. ראה למשל R.V.CROWN COURT AT DERBY (1984) 80 CR.APP. R 164, שם קבע בית המשפט כי: "IT MAY BE AN ABUSE OF PROCESS IF EITHER (A) THE PROSECUTION HAVE MANIPULATED OR MISUSED THE PROCESS OF THE COURT SO AS TO DEPRIVE THE DEFENDANT OF A PROTECTION PROVIDED BY THE LAW OR TO TAKE UNFAIR ADVANTAGE OF A TECHNICALITY, OR (B) ON THE BALANCE OF PROBABILITY THE DEFENDANT HAS BEEN OR WILL BE, PREJUDICED IN THE PREPARATION OR CONDUCT OF HIS DEFENCE BY DELAY ON THE PART OF THE PROSECUTION WHICH IS UNJUSTIFIABLE...THE ULTIMATE OBJECTIVE OF THIS DISCRETIONARY POWER IS TO ENSURE THAT THERE SHOULD BE FAIR TRIAL ACCORDING TO LAW, WHICH INVOLVE FAIRNESS TO BOTH THE DEFENDANT AND THE PROSECUTION..." 157. עקרון המשפט ההוגן איננו חד וחלק, שכן יתכנו מקרים בהם הגינות המשפט כשלעצמה אינה עומדת לבקורת, יחד עם זאת, עדיין לא יהא זה הוגן להעמיד את העבריין למשפט, משום הפגיעה בעקרון ההליך הראוי ובזכויות היסוד של האדם. (ראה למשל: R.V.CROYDON (1993) 3 ALL E.R 129). בפרשת BENNETT V. HORSEFERRY ROAD COURT (1993) 3 ALL.E.R 138 הערימה המשטרה האנגלית על הנאשם ובדרך לא חוקית של תרמית הצליחה להביאו מדרום אפריקה לאנגליה ולהעמידו שם למשפט. בית הלורדים קבע כי לבית המשפט סמכות לברר כיצד הובא אדם למשפט בפני ערכאה אנגלית ואם מתברר כי בתהליך הבאתו הופרו כללי הסגרה, ניתן לעכב ההליכים ולשחרר את הנאשם. וזוהי דעת הרוב (הלורד GRIFFITHS), כפי שהובאה בפסק הדין: "SO ALSO SHOULD IT BE IN THE FIELD OF CRIMINAL LAW AND IF IT COMES TO THE ATTENTION OF THE COURT THAT THERE HAS BEEN A SERIOUS ABUSE OF POWER IT SHOULD, IN MY VIEW, EXPRESS ITS DISAPPROVAL BY REFUSING TO ACT UPON IT." לדעת המיעוט של הלורד AYLMERTON, העובדה שהאמונים על אכיפת החוק התנהגו בצורה חריגה ולא ראויה, אינה מספיקה כדי להקים השתק שיפוטי. היה ועובד ציבור - שליח החוק ביצע מעשה אסור, יעמדו לנאשם התרופות הקיימות לכל אזרח שזכויותיו הופרו או נפגעו. אם מדובר במעשה שהוא לא רק אסור כי אם גם פלילי, הרי שהתרופה היא פתיחת הליך פלילי כנגד מבצע העבירה. אין כל סיבה שחריגה כגון זו תביא ל"חיסולו" של ההליך הפלילי. על דרך האנלוגיה ניתן לומר כי גישת שופט המיעוט שוללת, כבישראל, את תורת "פרי העץ המורעל" וההגיון המדריך אותה. הגורס כך אינו מקבל את ההשקפה שאמצעים פסולים שננקטו להשגת ראיה פוסלים אותה. כך או אחרת, בכל המקרים שהובאו בפנינו דובר בסיטואציה שהניחה קיומה של עבירה פלילית מצד הרשויות הממונות על אכיפת החוק, או לפחות עבירה על כללי המשפט הבינלאומי, ואין זה המצב, כלל ועיקר, בעניננו. עיקרים לבחינת הטענה 158 ;בבואנו לקבוע את המקרים המתאימים ליישומה של תורת ה"הגנה מן הצדק" בארץ, ולבחון את התאמתו של המקרה שבפנינו לכללים שייקבעו, ראוי שידריכונו עיקרים אלה: ראשית תוצאות הפעלת ההגנה והשלכותיה פירושן כי אין עוד מקום להעמיד את החשוד לדין פלילי, זאת במנותק משאלת אשמתו או חפותו. לפיכך, על בית המשפט לשקול בהחלטתו לא רק שיקולים הנוחים לנאשם או לבית המשפט עצמו כי אם, ובאופן דומה, שיקולים של צדק ציבורי, כדבריו של השופט (לימים הנשיא) לנדוי בפרשת טכסא הנזכרת: "יש לשקול גם מה צודק למען האינטרס הציבורי שהתביעה מייצגתו, וכן יבדוק בית המשפט את מידת הכנות שבטענת הצדק שהנאשם מבקש להעלות, שמא מעייניו ליתרון תכסיסי בלבד". (שם, בעמ' 158). שנית, תורת ה"הגנה מן הצדק" תופעל במשורה ורק במידה שאין כל טענת הגנה אחרת לזכותו של הנאשם. לענין זה יפים הם דבריו של הלורד DEVLIN בפרשת CONNELLY הנזכרת: "I CAN SEE THE NECESSITY FOR GIVING THE ACCUSED SOME PROTECTION BEYOND THE PLEA OF AUTREFOIS. IF THERE WERE NO OTHER WAY OF GIVING IT TO HIM ISSUE ESTOPPEL MIGHT BE MADE TO SERVE". שלישית, ניתן לסכם ולומר כי לבית המשפט שיקול דעת לעכב הליכים משאין באפשרותו להעניק לנאשם משפט הוגן או משיש בניהול המשפט משום פגיעה בחוש הצדק וההגינות, כפי שבית המשפט רואה אותו. רביעית, קבלתה של תורת ה"הגנה מן הצדק" לתוך המשפט הפלילי, מעלה שאלות צדדיות שונות כגון: האם טענה זו שמורה לנאשם בלבד או שמא גם התביעה יכולה להעלותה, או למשל: על מי הנטל להוכיח את המישור הראייתי שבטענה, וכן: מהו השלב המתאים להעלותה - שאלות משאלות רבות שאינני נדרש להן בעניננו, אך אפשר שיחייבו התיחסות ומענה במקרה המתאים. ולבסוף, עד שנבוא לתאר בפרוטרוט את המבחן לפגיעה בצדק ובהגינות, הערתי החמישית והאחרונה לשלב זה היא כי מעל ומעבר לכל כלל ומבחן ראוי שבכגון דא, ייבחן כל מקרה לנסיבותיו. "התנהגות בלתי נסבלת של הרשויות" 159. בארצות-הברית הופעלה תורת ההשתק במצבים שונים, וביניהם במצב בו התנהגות הרשות השלטונית היתה כה חמורה ושערורייתית, עד כי יצרה מחסום חוקתי מפני העמדה לדין. בפרשת U.S.V. RUSSEL 93 S.CT 1637 נזכרה לראשונה האפשרות התאורטית לקיומו של מקרה בו התנהגות הרשות היא כה בלתי נסבלת, בבחינת "CONDUCT OUTRAGEOUS" עד כי לא יתכן לקיים משפט כנגד הנאשם משום הפגיעה בעקרון ההליך הראוי, ה"DUE PROCESS". יודגש, עיכוב ההליכים אינו מוביל לזיכוי או להרשעה, משמעו הוא אי מתן רשות להשתמש בכלי של המשפט הפלילי בשל הצורך לשמור על טוהר ההליך השיפוטי. אמנם לגופו של ענין לא הגיעו עובדות המקרה הנזכר כדי הפעלת תורת ה"השתק" אולם אלה הם דבריו של בית המשפט העליון האמריקאי, כפי שהובאו על-ידי השופט RHENQUIST בפסק-דינו: "WHILE WE MAY SOME DAY BE PRESENTED WITH A SITUATION IN WHICH THE CONDUCT OF LAW ENFORCEMENT AGENTS IS SO OUTRAGEOUS THAT DUE PROCESS PRINCIPLES WOULD ABSOLUTELY BAR THE GOVERNMENT FROM INVOKING JUDICIAL PROCESSES TO OBTAIN A CONVICTION..." (AT P. 1643). יום זה הגיע בפרשת (U.S.V. TWIGG 588 F.2D 373(1978. באותו ענין נקבע כי סוכן של ה-DEA (הרשות האמריקאית למלחמה בסמים שנתמכת על ידי הממשל) סייע לנאשם בייצור והפצת סם אסור. הסיוע התבטא בהשגת הציוד המעבדתי הדרוש, אספקת חומרי גלם ואף הקמת המעבדה המייצרת. דעת הרוב בפסק-הדין קבעה כי אופי הסיוע ומידת המעורבות של הרשות בפשע היתה כה עצומה עד כי יש בכך כדי לעכב את ההליך השיפוטי כענין של הליך ראוי. ואלה הם דבריו של השופט ROZEN: "FUNDAMENTAL FAIRNESS DOES NOT PERMIT US TO COUNTENANCE SUCH ACTIONS BY LAW ENFORCEMENT OFFICIALS AND PROSECUTION FOR A CRIME SO FOMENTED BY THEM WILL BE BARRED". .(AT P. 379) דעת המיעוט בפרשה זו היתה של השופט ADAMS. לדידו שיקול הדעת להפעלת תורת ההשתק שמור לבית המשפט לצורך המקרים הקשים ביותר בהם הדעת לא סובלת לחלוטין קיומו של ההליך. לסברתו, אין המקרה ההוא, במיוחד לאור חשיבות המלחמה בנגע הסמים, נכלל נכנס בגדר המקרים המצדיקים ביטולו של המשפט. שלא כדעת הרוב אין לדעתו לסווג את התנהגות הרשות כ"בלתי חוקתית". בפרשה אחרת בענין: (KELLY V. STATE 593 SO. 2D 1060 (1992 נעצר הנאשם בשל סחר בסם ודרגת הערעור קיבלה טענתו כי המדינה מושתקת מלהאשימו היות והיתה מעורבת בייצור הסם ששימש לצורך תפיסתו. אף כאן קבעה דעת הרוב כי השימוש הבלתי חוקי שנעשה על ידי המשטרה בסם המיוצר, מפר את זכותו של הנאשם להליך ראוי, וכי אין סוכני המשטרה יכולים לבצע פעולה בלתי חוקית, אפילו המטרה העומדת מאחוריה לגיטימית ואף נכספת. בשונה, דעתו של שופט המיעוט בפרשה באותו ענין היתה כי המנעות מהעמדה לדין מחטיאה את המטרה של מניעת מעשי עבריינות והרתעת עבריינים ובעצם לא משרתת את מטרתו של המשפט הפלילי. בגישת הרוב כפי ביטויו בפסק-דין זה ואחרים, יש משום התאמה לקו החשיבה המאפיין את השיטה האמריקאית המקבלת את תורת "פרי העץ המורעל", היינו הגישה האוסרת על שימוש בראיה שהושגה באמצעים פסולים או ראיה בלתי חוקית. יתכן שקו מחשבה זה משפיע גם בנוגע לקבלתה של דוקטרינת ההשתק הפלילי בהקשר להתנהגות הבלתי נסבלת של הרשות. (למקרים בהם נתקבלה הטענה ראה: (GREEN V. U.S 545 F.2D 783 (1971, ,STATE OF NEW JERSY V. PETERKIN 543 A.2D 466 (1988) (COMMONWEALTH V. MATHWS 500 A 2D 8531985) 160. יישום תורה זו אינה חד-משמעית. בפרשה אחרת, בענין BEVERLY .U.S.V (723 F.2D 11 (1983 קשר סוכן מטעם הסוכנות האמריקאית לאלכוהול, טבק ונשק קשר עם הנאשמים למען יציתו בנין ציבורי. הסוכן הוא שלימד את הנאשמים כיצד לבצע את פעולת ההצתה, קנה את החומר הנחוץ ואף הסיע את הנאשמים עד למקום המתוכנן. להגנתם טענו הנאשמים במשפט, כי התנהגות הרשות מנעה מהם את זכותם להליך ראוי. בית המשפט קבע כי בשונה מטענת ההגנה של הדחה (שעוד ידובר בה), הרי שהמדובר בטענה חוקתית ובית המשפט יקבלה רק במצבים הקיצוניים בהם אין הדעת סובלת את ההתנהגות. אין פרושו שבית המשפט שבע רצון מהתנהגות הרשות, ההיפך הוא הנכון, אולם לא ניתן לומר שהתנהגות זו כשלעצמה מפרה את זכויות היסוד החוקתיות. וכך קבע בית המשפט: "WE ARE NOT PREPARED TO CONCLUDE THAT THE POLICE CONDUCT IN THIS CASE SHOCKED THE CONSCIENCE OF THE COURT OR REACHED THAT 'DEMONSTRABLE LEVEL OF OUTRAGEOUS' NECESSARY TO COMPEL ACQUITTAL SO AS TO PROTECT THE CONSTITUTION. (AT P. 13). בפרשה נוספת בענין (STATE V. STEADMAN 448 N.W. 2D 267 (1989 הורשע הנאשם בגין עבירות מין שביצע בקטין. בין יתר טענותיו טען לפגיעה בהליך הראוי משום מעורבותה של הרשות במשלוח ובהפצת החומר הפורנוגרפי שנגע להרשעתו. בית המשפט דחה את טענתו ואיבחן מקרה זה מפרשת TWIGG בקובעו כי במקרה דנן כל שהממשלה עשתה הוא לספק לנאשם הזדמנות לעבור את העבירה, אך הנאשם הוא שביצע את הפשע, לפיכך לא הופרו זכויותיו החוקתיות: "A DUE PROCESS SITUATION MAY ARISE WHERE THE GOVERNMENT ITSELF WAS SO ENMESHED IN THE CRIMINAL ACTIVITY THAT PROSECUTION OF THE DEFENDANT WAS HELD TO BE REPUGNANT TO THE AMERICAN CRIMINAL JUSTICE SYSTEM.. ALTHOUGH SEPARATE CONCEPTS, ENTRAPMENT, AND GOVERNMENT ABUSE OF POWER FIND THEIR GENESIS IN DUE PROCESS." (AT P. 271). בית המשפט של הסבב השביעי הדגיש כי לא כלאחר יד תחסם האפשרות מפני תביעה, אין זה מספיק שהרשות משתפת פעולה ואפילו תומכת בתהליך ביצועו של המעשה האסור, המדובר בהתנהגות כזו שיש בה כדי לזעזע את תחושת הצדק האוניברסלי: "IN ORDER TO PRECLUDE PROSECUTION, THE GOVERNMENT'S CONDUCT MUST 'VIOLATE THAT FUNDAMENTAL FAIRNESS, SHOCKING TO THE UNIVERSAL SENSE OF JUSTICE', MANDATED BY THE DUE PROCESS CLAUSE OF THE FIFTH AMENDMENT." (U.S.V. MILLER 91 F.2D 1265, 1267.(1989)). 161. הנה כי כן, גישות שונות ונוגדות מתרוצצות במערכות המשפט בארצות- הברית, אשר למצבים בהם יופעל ההשתק. יש הטוענים כי "הגנה" זו תינתן רק למי שנחשף להתעמרות פיזית או נפשית קשה מצד הרשות, ויש הגורסים אחרת משום שלדעתם ההגנה האמורה שמורה למצבים בהם הרשות כפתה את שיתוף הפעולה של הנאשם או יצרה את העבירה. כך מסכם זאת בית המשפט של הסבב הראשון: "THERE ARE TWO COMPETING VISIONS OF THE DOCTRINE'S ROLE. ONE SCHOOL OF THOUGHT HOLDS THAT THE DEFENSE SHOULD BE CONFINED TO CASES INVOLVING EXTREME PHYSICAL, AND POSSIBLY PSYCHOLOGICAL, ABUSE OF A DEFENDANT... A SECOND SCHOOL OF THOUGHT HOLDS THAT OUTRAGEUS MISCONDUCT MAY ALSO FUNCTION AS A KIND OF SUPPLEMENT TO THE ENTRAPMENT DEFENCE, RESERVED FOR THOSE CASES WHERE LAW ENFORCEMENT PERSONAL BECOME SO OVERINVOLVED IN A FELONIOUS VENTURE THAT THEY CAN FAIRLY BE SAID EITHER TO HAVE 'CREATED' THE CRIME OR TO HAVE 'COERCED' THE DEFENDANT'S PARTICIPATION." (U.S.V. SANTANA 6 F. 3D 1, 4-5 (1993)). או למשל כהגדרתו של בית המשפט של הסבב העשירי: "THE OUTRAGEOUS GOVERMENTAL CONDUCT DEFENSE 'IS AN EXTRAORDINARY DEFENSE RESERVED FOR ONLY THE MOST EGREGIOUS CIRCUMSTANCES. IT IS NOT TO BE INVOKED EACH TIME THE GOVRNMENT ACTS DECEPTIVELY OR PARTICIPATES IN A CRIME THAT IT IS INVESTIGATING...GOVERNMENT CREATION OF THE CRIME OCCURS WHEN THERE HAS BEEN EXCESSIVE GOVERNMENTAL INVOLVEMENT IN GENERATING A NEW CRIME SOLELY TO PROSECUTE IT OR IN INDUCING A DEFENDANT TO BECOME INVOLVED IN THE CRIME FOR THE FIRST TIME, RATHER THAN MERELY INTERPOSING ITSELF IN AN ONGOING CRIMINAL ENTERPRISE." (U.S. V. SNEED 34 F. 3D 1570, 1577 (1994)). 162. ניתן אם כן לסכם ולומר כי קיומה של הדוקטרינה בדבר התנהגות הרשויות נתפסה בבתי המשפט האמריקאים בדרכים שונות וההתנהגות הנ"ל תוארה כ"בלתי נסבלת", "שרירותית" או "שערורייתית". יש שהשתמשו במונחים כגון: "המזעזע את המצפון" או "אין הדעת סובלת". כך או כך ברור וגלוי הוא כי אין זה פשוט כלל ועיקר לקבוע מתי ובאילו מצבים יושתק ההליך השיפוטי מחמת פגיעה חוקתית בהליך הראוי. אף זאת ניתן לומר בוודאות. מעטים הם המקרים בהם נטענה הטענה ונתקבלה, במובן זה שההליך השיפוטי הושתק. דעתם של בתי המשפט הפדרליים, כמדינתיים לא היתה נוחה ממתן הגנה כה רחבה, עד שניתן כמעט להסיק כי תורה זו במציאות היא בבחינת "הלכה ואין מורים כן". הנחת המוצא היא כי התנהגות בלתי נסבלת של השלטון היא נדירה ויוצאת דופן, ולפיכך אף ההגנה תתקבל במערכת נסיבות מיוחדת ויוצאת דופן. כך למשל דבריו של בית המשפט של הסבב השלישי: "DESPITE THE HOLDING IN TWIGG, THIS COURT AND OTHER APPELLATE COURTS HAVE SINCE EXERCISED EXTREME CAUTION IN FINDING DUE PROCESS VIOLATIONS IN UNDERCOVER SETTINGS." (U.S.V. WARD 793 F.2D 551, 554) (ההדגשות במקור - ד.ל.). וראה גם דבריו של בית המשפט בפרשת SANTANA הנזכרת לעיל, על שהטענה עולה לעתים קרובות אך לעתים רחוקות מתקבלת. יש שבית המשפט הרחיק לכת באמירה לפיה הדוקטרינה שייכת להסטוריה (פרשת MILLER לעיל). בית המשפט של הסבב השישי לא קיבל אותה כלל, הן משום שהתנהגות הרשות המפתה את הנאשם לבצע פשע, אפילו עולה כדי שערורייתיות אינה מפרה את זכותו החוקתית של הנאשם להליך ראוי, והן עקב החשש כי הכרה מתמשכת בטענה זו כמוה כהזמנה להפר את עקרון הפרדת הרשויות והסמכויות. (ראה: (U.S.V. TUCKER 28 F. 3D 1420 (1994) יודגש, כי מרבית המקרים הנזכרים עוסקים בסיטואציה ספציפית שענינה נגע הסמים והמלחמה בהם, יתרה מזו, בכל אותם המקרים בהם נתקבלה הטענה דובר בפעילות פלילית של הרשות או מתן היתר לפעילות פלילית או יוזמה של הרשות, שיצרה את הסיטואציה העבריינית והביאה את הנאשמים לידי אותה עבירה. בלשון ציורית הייתי מתאר זאת כך: "זרע הפורענות נזרע אצל הרשות". 163. אם זוהי הלכה מרחיקת הלכת בארצות הברית, המגלה רגישות רבה לזכויות חוקיות של נאשם, כי אז ייאמר שמעורבות הרשויות בפרשה בה עסקינן, חמורה ככל שהיא אינה דומה למה שתואר בפסיקה האמריקאית. כפי שנבחן ונאמר לעיל, הרי הויסות, לפחות בתחילתו, לא נתפס אצל הרשויות, הבנקאים והציבור כעבירה פלילית. לא הרשויות הן שיזמו את הויסות או החלו בו, ובזה השוני העובדתי המהותי. הרשויות לא יצרו את הסיטואציה העבריינית, לא לשמה וודאי שלא על מנת ללכוד בה את הבנקים והבנקאים. "ENTRAPMENT BY ESTOPPEL" .164 דוקטרינת ה-ENTRAPMENT בארצות-הברית או כפי שהיא קרויה אצלנו: "הפח היקוש" (ראה פסק דינו של השופט שמגר בע"פ 15/78 ביבס נ' מדינת ישראל, פ"ד ל"ב(64 (3) או ה"מלכודת", ופסק דינו של השופט בך בע"פ 470/83 מורי נ' מדינת ישראל, פ"ד ל"ט(1 (1) ענין לה בסיטואציה הבאה: סוכן סמוי או שליח של הרשות מדיח אדם למעשה עבירה, שלולא ההדחה לא היה מבצע אותה. הסוכן הוא הוגה הרעיון, היוזם והמתכנן של הפשע, במטרה להעמיד ראיות מספיקות לצורך ביסוס כתב אישום פלילי. הגנת ה-ENTRAPMENT עמדה לראשונה במבחן בבית המשפט האמריקאי בפרשת U.S. 435 SORRELLS V. U.S. 287, כך קובע בית המשפט שם: "ENTRAPMENT IS THE CONCEPTION AND PLANNING OF AN OFFENCE, BY AN OFFICER AND HIS PROCUREMENT OF ITS COMMISION BY ONE WHO WOULD NOT HAVE PERPETRATED IT EXCEPT FOR THE TRICKERY PERSUASION OR FRAUD OF THE OFFICERS..." (AT PP. 453, 454).(וראה גם: SHERMAN V. U.S. 356 U.S. 369). הן דוקטרינת ה ENTRAPMENT והן דוקטרינת ה-OUTRAGEOUS CONDUCT חוסות בצל עקרון ההליך הראוי הקבוע בתיקון 14 לחוקה האמריקאית, אולם יש להבחין ביניהן במובן זה: דוקטרינת ה-ENTRAPMENT מתמקדת בנטיתו של הנאשם לבצע את העבירה או להיות מעורב בפעילות הבלתי חוקית שהוא נאשם בה. נכונות הנאשם לבצע את העבירה, נבדקת סוביקטיבית ואם הנאשם היה בעל רצון ונטיה לעבור את העבירה אין בהתנהגות המדינה אלא משום "טמינת פח" מותרת. לעומתה, דוקטרינת ה OUTRAGEOUS CONDUCT מתמקדת בהתנהגות הרשות ואין לה ענין כלל וכלל במצב דעתו של הנאשם ובשאלה האם היה מבצע את המעשה גם ללא עזרת הרשות. ויודגש, דוקטרינת ה-ENTRAPMENT כפי ביטויה בארצות-הברית לא נתקבלה בארץ. בית המשפט העליון קבע כי אין לפטור עבריין מאחריות פלילית למעשיו, אף אם הוכח כי הונע או הודח למעשה על-ידי סוכן או שליח מוסווה של הרשות. למעשה, הפעלתם של סוכני משטרה סמויים מוכרת כאמצעי הכרחי ולגיטימי במלחמה נגד פשעים חמורים, אך יש להציב לה גבולות סבירים ואסור שהפעלת הסוכן תשמש פיתוי להדחת אדם חף מפשע לכלל ביצוע עבירות, שאחרת לא היו מבוצעות כלל. ככלל, עם כל החומרה שבמעשה ההדחה, עשויה פעולה זו להביא בישראל לכל היותר להקלה מסויימת בעונשו של נאשם. (ראה: ע"פ 42/66 נעמן נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד כ(187 (4; ביבס לעיל, ע"פ 360/80 מדינת ישראל נ' אפנג'ר וערעור שכנגד, פ"ד ל"ה(228 (1; מורי לעיל). הסתמכות 165. מה דינו של אדם אשר עשה מעשה בלתי חוקי בעקבות יעוץ או הנחיה מוטעית שקיבל מטעם פקיד הרשות ? הכלל הוא כי אי ידיעת הדין הפלילי לא תשמש עילה לפטור מאחריות לעבירה, (אלא אם נאמר במפורש שידיעת הדין היא יסוד מיסודות העבירה) ואין נפקא מינה לענין זה בין מי שלא ידע את הדין הפלילי כלל, לבין מי שטעה בהבנתו. (ע"פ 291/62 אבו רביעה ואח' נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד י"ז 2913) בית המשפט העליון האמריקאי הכיר בחריג לכלל בקובעו כי מושג ההגינות ועקרון ההליך הראוי מונעים הרשעתו של אדם מן היישוב שנסמך על עצת פקיד הרשות, לפיה אין בהתנהגות פלונית משום עבירה פלילית. (ראה: (RALEY V. OHIO 360 U.S. 423 (1959 שם זיכה בית המשפט העליון של מדינת אוהיו מי שהורשעו בבזיון ועדת חקירה לאחר שסרבו להשיב לשאלות חברי הועדה, היות וחבר בית המחוקקים הטעה אותם לחשוב כי עומדת להם זכות השתיקה במקרה דנן. וראה גם : (COX V. LOUISIANA 379 U.S. 559 (1965) יודגש, המדובר בטענת הגנה שעשויה במצבים מסוימים למנוע הרשעה אך אין היא דומה לטענה של השתק החוסמת מלכתחילה העמדה לדין. זאת ועוד, נקודת המוצא של הגנת ההסתמכות היא בהנחה שלפקידי הרשות הבנה טובה יותר של החוק מזו של האדם הפשוט - ההדיוט. הגנה זו ידועה כענף של דוקטרינת ה ENTRAPMENT BY ESTOPPEL המבוססת על הגינות כלפי הפרט הנאשם ועקרון ההליך הראוי לפיו זכאי הפרט לאזהרה הולמת, על כך שבכוונת הרשות להעמיד לדין ולהעניש בגינה - התנהגות מסוימת. ארבע הן הדרישות לקיומה של הגנה זו. "TO DETERMINE THE AVAILABILITY OF THE DEFENSE, THE COURT MUST CONCLUDE THAT (1) A GOVERNMENT MUST HAVE ANNOUNCED THAT THE CHARGED CRIMINAL ACT WAS LEGAL, (2) THE DEFENDANT RELIED ON THE GOVERNMENT ANNOUNCEMENT, (3) THE DEFENDANT'S RELIANCE WAS REASONABLE, AND, (4) GIVEN THE DEFENDANT'S RELIANCE, THE PROSECUTION WOULD BE UNFAIR. (U.S.V.LEVIN 973 F. 2D 463, 470 (1992)) 166. בשונה מטענת ההשתק, טענת ההסתמכות על עצת הרשות, מחייבת התבוננות סוביקטיבית הבוחנת את יחסו של העבריין למעשיו ואת הבנתו ותפיסתו. הטוען להסתמכות הוא שצריך להוכיח שהסתמכותו לא רק כנה אלא גם סבירה: "DEFENDANT MAKES OUT DEFENCE OF PUBLIC AUTHORITY ONLY WHEN HE HAS SHOWN THAT HIS RELIANCE ON GOVERNMENTAL AUTHORITY WAS REASONABLE AS WELL AS SINCERE." (U.S.V. BURROWS (9TH CIR. 1994) כידוע, אי ידיעת הדין אינה מהווה הגנה מפני אחריות פלילית בארץ, וודאי שאינה משתיקה מלכתחילה את קיומו של ההליך המשפטי, אולם המקרה שבפנינו אינו תואם אף את התנאים הנדרשים ליישום הגנת ה-ENTRAPMENT האמריקאית (שכאמור לא נתקבלה בארץ). ראשית, ההגיון העומד מאחורי טענת ההסתמכות הוא בעידוד האדם הפשוט שאינו בקיא ברזי החוק והמשפט להתייעץ עם מי שמכיר את הדין, מבין אותו טוב ממנו ומוסמך לתת את העצה או ההנחייה הנכונה, (ראה: BILLIMACK "RELIANCE ON AN OFFICIAL INTERPRETATION OF THE LAW" U. OF ILLINOIS(L.R.565 (1939). איני סבור כי יש ליישב עקרון זה מקום בו אין המדובר באדם רגיל מן היישוב, אלא באנשי מקצוע, בנקאים בכירים שחזקה עליהם שיודעים הם את הדין בתחום בו הם עוסקים ובקיאים הם בתחומים הקשורים לעבודתם ולכללי ההתנהגות המיוחדים שצריך לדעת אותם למען אפשר פעילות תקינה. שנית, אשר לטענה כי התנהגות הרשות הטעתה את המערערים לחשוב שמעשיהם אינם מהווים עבירה פלילית, אף זהו שטר שלא נפרע. בכדי להקים טענת הסתמכות, צריך שבעל הסמכות ייעץ, ינחה, יכריז או יאמר לפלוני כי המעשה שברצונו לעשות לגיטימי, חוקי ומותר. במקרה שבפנינו לא באו הבנקאים להתייעץ עם הרשויות ולקבל אישור למעשה הויסות טרם החלו בויסות מניות הבנקים. עינינו הרואות כי אפילו היינו מניחים את תנאיה של הגנת ה- ENTRAPMENT (ואין אנו עושים כן) אין הסיטואציה שבפנינו דומה כלל ועיקר למקרים בהם ראויה טענה זו, אף לפי הדין האמריקאי, להתקבל. תורת ההשתק מכוח הבטחה שלטונית בישראל 167. בארץ מוכר המודל החוזי והמודל המנהלי של השתק מכח הבטחה שלטונית. ההנחה היא כי הבטחה של השלטון צריך לקיים משום אמינות השלטון, הגשמת הדין והאינטרס המובטח, אולם הצורך להגביל את השימוש בטענה של השתק מכח הבטחת רשות ציבורית מובן מאליו. לפיכך הלכה היא מלפנינו כי הבטחה של פקיד ציבור או גוף ציבורי הנוגדת את החוק אינה תופסת ובתי המשפט לא יתנו ידם לאכיפת הבטחה כגון זו. (ראה: בג"צ 640/78 קצאן נ' יו'ר הועדה המקומית לתכנון עיר נתניה, פ"ד ל"ד(1 (2; בג"צ 594/78 אומן מפעלי סריגה ואח' נ' שר התעשיה ואח', פ"ד ל"ב(469 (3; וראה: בג"צ 111/89 רובינשטיין נ' הועדה המחוזית לתכנון ובניה ואח', פ"ד מ"ה(133 (2 שם נקבע כי אפילו נוהג פסול שנמשך שנים רבות, למשל בנקיטת דרך חישוב מסויימת, אין לו תוקף בהיותו חורג מסמכותה של הרשות המייעצת). אין בכוונתי להיכנס לדיון מעמיק בתחולת הדוקטרינה של השתק מכח הבטחה, טענה זו לא נטענה בפנינו, בצדק, שכן אין מחלוקת כי אין לנו ענין בהבטחה מנהלית כמשמעותה. עם זאת טענת ההסתמכות, כפי שנטענה לפנינו, פותחת פתח לקבלתו של ההשתק האזרחי (היינו מצג ושינוי מצב לרעה) לדין הפלילי. הטענה בדבר אי ידיעת הפירוש הנורמטיבי הנכון של מעשי המערערים אינה יכולה אם כן להישמע לענין עצם ההעמדה לדין. אם היא יכולה להישמע, הרי שיהיה זה לענין מידת העונש ותו לא. כך למשל, בע"פ 544/78 בכור ואח' נ' מדינת ישראל, פ"ד ל"ג(653 (3, קבע השופט י' כהן כי קשה לייחס למערערים הפרה זדונית של החוק כאשר הוועדה המקומית (עיריית רמת גן) היתה בדיעה שבניית המרתפים במקרה שם מותרת על-פי התוכנית והעניקה להם היתר בניה, וכלשונו: "קשה לדרוש מהמערערים, שהם יהיו בענין זה יותר 'אפיפיורים מהאפיפיור'", היינו שהם יקפידו על ביצוע החוק יותר מאשר הגוף הציבורי שעל-פי הדין מוטלת עליו החובה לבצע את החוק, לפיכך הוחלט להקל בעונשם של המערערים. (וראה גם: ע"פ 71/83 פלאטו שרון אחר' נ' מדינת ישראל וערעור שכנגד, פ"ד ל"ח(2) 775 757, בפרשת U.S.V.SANCHEZ-MONTOYA 834 F.SUPP. 315 הוגבל העונש בגין הגירה בלתי חוקית לשנתיים היות והרשויות הציגו עמדה רשמית לפיה זהו העונש המקובל). 168. משאלה הם פני הדברים ודאי שאין באישור פסיבי או בהעלמת עין של הרשות כדי להביא לביטולו של ההליך המשפטי. לעתים משמש מחדלן של הרשויות גורם המקל בעונש ולעתים אפילו זה לא. כך למשל בע"פ 3519/93 זריהן נ' מדינת ישראל, (טרם פורסם) טען המערער כי בכך שהמשטרה שיחררה אותו כל אימת שביצע עבירה כדי שישמש לה מקור מודיעני, נתנה לו מעין היתר להמשיך ולבצע עבירות, מסלחנותה של המשטרה הסיק המערער כי היא אינה מתייחסת בחומרה למעשיו, וכי בצידן של העבירות לא מצויה סנקציה עונשית. השופט גולדברג קבע בענין האמור, כי גם אם טענה זו נכונה, הרי שאין בכך כדי להצדיק אפילו הקלה בעונשו, שכן שיתוף הפעולה שלו עם המשטרה אינו יכול להצדיק המשך ביצוע עבירות. וראה גם דעת הרוב בע"פ 3520/91 תורג'מן נ' מדינת ישראל, פ"ד מ"ז(441 (1, שם העלמת עין של הרשות לא שימשה צידוק להקלה בעונש. לבסוף, אין בטענה של אי ידיעת הדין כדי לאיין את ההליך המשפטי כולו. טענה זו יפה היא באשר לנאשם תם לב כאשר באים להוכיח את היסוד הנפשי הדרוש בעבירות בהן מואשמים המערערים. בד"נ 12/81 שפירא ואח' נ' מדינת ישראל, פ"ד ל"ו(645 (3 הורשעו העותרים בבנייה ללא היתר אחר שהוברר כי ההיתרים שהוצאו להם על-ידי הוועדה המקומית לתכנון ובניה הוצאו תוך חריגה מסמכות, ולפיכך פגומים. הדיון נסב על השאלות האם מחמת הפגמים בטלים ההיתרים מעיקרם, האם אחריות העותרים היא מוחלטת והאם עומדת להם הגנה כלשהיא. אשר לאבחנה החשובה שבין פסלות ההחלטה המנהלית לעומת ההשלכה שיש להחלטה זו על האחריות הפלילית אמר השופט ברק בעמ' 666: "שונים לחלוטין השיקולים בכל הנוגע להליך הפלילי. זהו הליך אינדיוידואלי. במרכזו לא עומד מעשה המינהל אלא מעשה הנאשם. במסגרת זו ניתן לשקול את תום ליבו של האזרח, ואם המדיניות הפלילית הנקוטה על-ידי המחוקק היא שלא להטיל אחריות פלילית על נאשם תם לב - כפי שהדבר הוא אכן ברוב רובם של המקרים למעט מקרי האחריות המוחלטת - יבוא דבר זה לידי ביטוי הולם בתחום הפלילי". אחריות פלילית מוטלת רק על מי שגיבש את המחשבה הפלילית הנדרשת, ממילא ימצא אותו בעל היתר כמי שלא עבר את העבירה (שם בע' 665). לסיכום הדברים, יאמר כי השאלה שעלינו להתמודד עימה, היא שאלה של יסוד נפשי ולא של מניעות או השתק בפלילים. קבלת הדוקטרינה בישראל 169. בבואנו לבחון את מקומה של טענת ההשתק הפלילי במשפטנו, מן הנכון כי ניתן דעתנו למהותו של ההשתק מבחינת השלכתו על חרויות הפרט - אינטרס הנאשם, אינטרס הקורבן ואינטרס החברה, ולמקומה של טענה זו במערכת תפיסות היסוד החוקתיות שלנו. בית משפט זה חזר והדגיש בהזדמנויות שונות, מה רב כוחה של הרשות אשר ראוי לרסנה לעתים. כך למשל ראוי שתובע ישקול בכובד ראש אם יגיש ואם לא יגיש כתב אישום בענינו של פלוני ששמו הטוב וכבודו נתונים בידיו, וכדברי השופט חשין: "לעולם יזכור תובע ותשמור פרקליטות מה כוח ושליטה על חיי אדם וכבודו ניתנים בידיהם. וכדברי השופט ג'קסון כפי שהם מובאים על-ידי השופט ברק...: 'THE PROSECUTOR HAS MORE CONTROL OVER LIFE, LIBERTY AND REPUTATION THAN ANY OTHER PERSON IN AMERICA". (בג"צ 5537/91 אפרתי נ' אוסטפלד ואח', פ"ד מו(511,501 (3). אסור אם כן לרשות לעשות ככל שתחפוץ כדי ללכוד עבריינים. הכשלתו של אזרח ישר-דרך והבאתו לידי עבירה היא שיטה נפסדת והדחתו של אדם בדרך הפרובוקציה הוא מעשה פסול מן היסוד. זאת ועוד, אסור לה לרשות לפגוע בזכויות המגיעות לנאשם במטרה להביא להרשעתו בכל מחיר, שכן טוהר ההליך השיפוטי הוא תנאי מוקדם לקיומה של מערכת משפט תקינה אשר בלעדיה אין. המסקנה המתבקשת כמעט מאליה היא כי יתכנו מצבים, אמנם חריגים, בהם משרתת המניעות הפלילית תפקיד מרכזי וחשוב בריסון עוצמתה של הרשות כשזו האחרונה עשתה שימוש פרוע, לא הוגן ובלתי חוקי בסמכויות שניתנו לה. התכלית המרכזית עליה מגן העקרון החוסם מפני הליך פלילי היא הפיקוח על הרשות המבצעת כמכשיר הממריץ את הרשות שלא לשתף פעולה עם התנהגות שהיא חפצה לגנות. לא זו אף זו. חוק יסוד כבוד האדם וחרותו יוצר אף הוא מתחם חדש של הליך ראוי לתוך המערכת הקיימת, ומחזק את ההנחה כי יש מקום לטענה מסוג של השתק גם במשפט הפלילי. זכויות האדם המוגנות בחוק היסוד משפיעות גם על הוראות סדרי הדין הפלילי, כל עוד הדבר נעשה לתכלית ראויה, במידה ובהתאם לכללים הקבועים בדין, וכפי שהבעתי דעתי בהרחבה בבג"צ 726/94 בג"צ 878/94 כלל חברה לביטוח בע"מ נ' שר האוצר ואח' (טרם פורסם) "המימסד השלטוני, כמו הקהילה המשפטית, כפי שכלל הציבור, צריכים להתרגל למהפך שחל, לא רק בדפוסי המחשבה, אלא במבנה המשפט בישראל שכן זכויות היסוד של האדם ברוח הכרזת מגילת העצמאות הפכו לעקרון חוקתי מחייב". 170. אולם, אליה וקוץ בה, בחינת ההשתק הפלילי לא יכולה להעשות במנותק מן הערכים האחרים הממלאים תפקיד חשוב לא פחות במערכת, שכן מה יהא בגורלה של טענת ההשתק הפלילי שעה שהיא ניצבת אל מול ערכים חשובים וראשונים במעלה אחרים כגון תכלית המשפט הפלילי, תכלית של גמול וענישה, האינטרס הציבורי המובהק למצות את ההליך עד תומו, שמירה על הציבור ועל בטחון הפרט הנפגע ממעשה העבירה. האם תיזה זו אינה מפקירה את הקורבן? על הדילמה המתוארת עמד הנשיא (בדימוס) שמגר, באומרו: "הבשורה החוקתית בדבר זכותו של אדם לכבודו אינה מתמצית רק בהצהרה המילולית על חשיבותה של הזכות, אלא במהותה, במידתה ובתוכנה של הגשמת הזכות, הלכה למעשה, ואפשר להוסיף גם בכלליותה ובשוויון בהכרה בה. יש להבין כי לצד הזכויות, הראויות והצודקות אותן מעניקים לנאשם, יש גם לשמור על זכויותיו וכבודו של הקורבן... זכויותיו של נאשם חייבות להיות שמורות ומשוריינות, ויש לחפש דרכים לשכללן, לתקן ולסלק פגמים בביצוע. אולם, אין בהתמקדות בנאשם כדי להצדיק שכחת הקורבן... על כבוד האדם, יש להסתכל, איפוא, בשני הכיוונים, כאילו בעיניו של האל יאנוס. אין להטות את הפנים רק לכיוון אחד, ולנהוג בסלקטיביות. גישה הומנית מחייבת הגינות והכרה בכבודו של כל אדם, גם זה שבית המשפט אינו רואה לאמץ את עמדתו, ובוודאי של קרבן העבירה." (מ' שמגר "מגמות במשפט", הרצאה בעת חלוקת פרס ע"ש זאב צלטנר, 14.3.95) (ההדגשות במקור - ד.ל.). הדברים מדברים בעד עצמם. לעתים מוטרדת החברה ועסוקה היא יתר על המידה בזכויות הנאשם. יש והדבר עשוי להגיע לכדי פגיעה בזכותו של הקורבן. עם זאת, אסור שהאינטרס הציבורי לשמירת טוהר ההליך השיפוטי ישכיח מאיתנו אינטרסים ציבורים חשובים אחרים כגון, האינטרס הציבורי בהעמדה לדין, מיצוי הליכים והוצאת האמת לאור והאינטרס הפרטי של הקורבן הנפגע. את שידוע נחזור ונדגיש. אין אמת אבסולוטית ואין להעדיף באופן מוחלט אינטרס זה על-פני חברו, הכל כאמור שאלה של איזונים ופשרות, ואם אכן יש קיום לדוקטרינה של השתק פלילי במשפטנו, וזו דעתי, אף זאת עלינו לקבוע, מתי יסוג אינטרס אחד מפני חברו ומהי ההצדקה לביטולו של המשפט. זאת יש לעשות תוך מודעות לכך כי ביטולו של משפט פלילי, על המשמעויות הנלוות לכך, יכול שייעשה רק במקרים קיצוניים וחריגים. 171. קבלתה של תורת ההשתק אל תוך המשפט הפלילי, באמצעות העקרון הידוע של "הגנה מן הצדק" (אשר פורט בהרחבה לעיל) נשענת על סמכותו הטבועה של בית המשפט לבטל אישום העומד בסתירה לעקרונות של צדק והגינות משפטית. לבית המשפט במדינת ישראל שיקול דעת לעכב הליכים משאין באפשרותו להעניק לנאשם משפט הוגן ו/או משיש בניהול המשפט משום פגיעה בחוש הצדק וההגינות, כפי שבית המשפט רואה אותו. המבחן הקובע כפי שאני רואה לאמצו, הוא מבחן ה"התנהגות הבלתי נסבלת של הרשות", היינו התנהגות שערורייתית, שיש בה משום רדיפה, דיכוי והתעמרות בנאשם או כלשון הלורד OPPRESSIVE" :DEVLIN". המדובר במקרים בהם המצפון מזדעזע ותחושת הצדק האוניברסלית נפגעת, דבר שבית המשפט עומד פעור פה מולו ואין הדעת יכולה לסובלו. ברי כי טענה כגון זו תעלה ותתקבל במקרים נדירים ביותר, ואין להעלותה כדבר שבשיגרה ובעניני דיומא סתם. חשיבותה של טענת ההשתק הפלילי למקרים בהם התנהגות הרשות היתה כה מקוממת עד כי אי אפשר להרשיע אדם, כשמי שמעמידו לדין הוא שהביאו לכלל מעשה. ניתן להניח למשל את הסיטואציה ההיפוטטית הבאה: הממשלה מתכנסת לישיבה, והיועץ המשפטי משתתף בה. באותה ישיבה נופלת ההחלטה לבצע פעולה מסוימת, בלתי חוקית, החשובה לבטחון המדינה. מאן דהוא מבצע את הפעולה לבקשת הממשלה. לימים קמה זעקה גדולה במדינה הכיצד נעשה כדבר הזה, והיועץ המשפטי לממשלה מחליט להעמיד את אותו מאן דהוא לדין כדי לצאת ידי חובה ולרצות את הציבור. היעלה על הדעת שהיועץ המשפטי לממשלה בעצמו שידו בעבירה והוא יוזם ומוציא לפועל שלה, יגיש כתב אישום אחר הדברים האלה ? אין בכוונתי לפרט את המקרים בהם יש קיום לדוקטרינת ההשתק במשפט הפלילי, גם לא ניתן לעשות כן. המדובר במקרים נדירים, וכידוע המציאות עולה על כל דמיון - חשוב אף שהיישום של תורה זו ייעשה ממקרה למקרה, בזהירות ובקפידה. 172. לעניננו, עלינו לשאול את עצמנו, תוך בחינת העובדות שנסקרו- האומנם ניתן לומר על מעורבות הרשויות במדיניות הויסות כי היתה בדרגת חומרה כה רבה שתצדיק קבלת הטענה המקדמית. עד שאתן דעתי לכך, יש עוד להתעכב בהיבט נוסף של "ההגנה מן הצדק", לאמור טענת "הסיכון הכפול", לדון ולהחליט בטענת הסניגור בסוגיה זו. 173. דו"ח ועדת בייסקי אינו מונח בפנינו, ועל פי דין אינו יכול להיות מוגש לעיונו של בית המשפט בהליך זה. ברור שהוא כלל מסקנות כלליות ואף לווה בהמלצות, כדרכה של ועדה כגון זו וכמצופה מועדה כזו. אולם מהדיון שקדם לגזר הדין ומתוכנו של גזר הדין גופא, למדים אנו כי ועדת בייסקי הסיקה מסקנות חמורות כנגד המערערים שבפנינו וגם אחרים והמלצותיה חייבו נקיטת סנקציות צבוריות, אזרחיות ומנהליות חריפות ביותר. פרשה זו ואל נכון, הדו"ח החמור זכו לסיקור עיתונאי נרחב. נוכח הבקורת הקשה שנמתחה עליהם והסנקציות שננקטו בפועל, משולה היתה נפילתם של האישים השונים כבר אז מאיגרא רמה של פסגת הכלכלה הישראלית לבירא עמיקתא, של בקורת והסתייגות מצד הציבור הרחב. על רקע זה נשמעת מחאת המערערים על עצם העמדתם, בנוסף לכל, גם לדין פלילי. שם תחת הכותרת הרחבה והכוללת עולה טענת ה"סיכון הכפול". לגישת המערערים אל לבית המשפט לתת ידו להליך כזה, ועליו להעמידו ולבטלו. הגנה מן הצדק - "סיכון כפול" 174. טענה זו מעוררת מספר קושיות המחייבות בחינה ומענה. כלום רשאי בית המשפט לקבוע עתה כי טענת ה"סיכון הכפול", במובנה הרחב, מונעת העמדתם של המערערים לדין פלילי ? האם רשאי בית המשפט לבטל אישום פלילי שנראה בנסיבות הענין מנוגד לצדק ? האם אמנם רשאי בית המשפט להורות כן, אימתי ובאילו מקרים יעשה שימוש בסמכותו הנתונה ? אלה הן השאלות העולות וניצבות במוקד הטיעון המקדמי מההיבט הזה. גירסת המערערים הסניגורים המלומדים העמיקו חקר והרבו טיעון בסוגיה זו. לטענתם תורת "הסיכון הכפול" - אינה מיוחדת להליך הפלילי ואיסור ה"סיכון הכפול" הורחב להליכים שיש בהם סיכון של ענישה, אפילו אינם הליכים פליליים. אין לדידם מקום להעמיד אדם לדין פלילי, לאחר שענינו נדון בפני טריבונל אחר, לרבות ועדת חקירה ממלכתית, ולאחר שדו"ח הועדה כלל מסקנות אישיות, פרסום פומבי והקלנה הגובלים בסטיגמה פלילית מוקדמת. מיצוי ההליך המשפטי בנסיבות אלה, פירושו כפל ענישה מכל בחינה שהיא. עוד טוענים הסניגורים כי בהתאם לתורת "ההגנה מן הצדק" שכבר התייחסנו אליה לעיל, אין להעמיד אדם למשפט פלילי לאחר שהיה נתון ל"משפט הציבור" באמצעות כלי התקשורת או ועדות חקירה ובקורת המדינה. בכגון דא, סבורים הם, כי קיומו של משפט נוסף נוגד את מידת ההגינות ואת מידת הצדק בהליך של משפט. לפיכך, ישנה גם ישנה לבית המשפט הסמכות טבועה לבטל את ה"אישום השני". עמדת המשיבה 175. לטענת המשיבה אין המקרה שבפנינו מתאים להפעלתה של תורת ה"סיכון הכפול" בישראל, שאת תורתה ואת גישתה מבקשים המערערים לאמץ, שכן אף בארצות-הברית נתפס המושג של "סיכון כפול" באופן צר וטכני. דוקא לאזרח אמריקאי סיכוי גדול הרבה יותר למצוא עצמו מנהל הליכים פליליים כפולים בין הערכאות השונות, בהתאם לעקרון הריבונות הכפולה במערכת היחסים שבין המדינה לממשל הפדראלי ובין המדינות בינן לביו עצמן, וביחס לעבירות דומות, שכן ניתן שם להרשיע אדם בעבירה על סמך אותן עובדות ששימשו בסיס לזיכוי בעבירה דומה, בתנאי שיש לכל עבירה גם מרכיב עובדתי שונה. גם משענת נוספת שהמערערים מבקשים להאחז בה - הגישה החוקתית האנגלית לפיה אין מעמידים לדין לאחר הליך של ועדת חקירה, אין בה אחיזה, שכן גישה זו לדעת הפקליטה המלומדת לא נתקבלה לדבריה על דעתו של המחוקק הישראלי. אשר לתורת ה"הגנה מן הצדק" טוענת הפרקליטה המלומדת, כפי שעמדתי על כך לעיל, כי לדוקטרינה זו קיום, אך ורק, מקום בו אישום נוסף יהיה בנסיבות המקרה מנוגד לצדק, או שיש באישום נוסף משום רדיפה ודיכוי. תורה זו מופעלת, בעיקר, במצבים בהם ננקטה כלפי הנאשם פרוצדורה קלוקלת או ננקטו לגביו הליכים פסולים, ועל כן לא ראוי לטפל במקרה פעם נוספת. דא עקא, שאין בעצם העמדתם לדין של הבנקאים בעניננו משום רדיפה, פגיעה בלתי נסבלת בטוהר ההליך השיפוטי או משום חוסר צדק. עקרון "הסיכון הכפול" 176. עקרון ה"סיכון הכפול" (DOUBLE JEOPARDY) שנקבע בפסיקת בתי המשפט באנגליה ובתיקון החמישי לחוקת ארצות-הברית, אוסר על המדינה לבצע נסיונות חוזרים ונשנים להרשיע אדם בעבירה המיוחסת לו על רקע תשתית עובדתית מסוימת. הרעיון העומד מאחורי האיסור מונע חשיפתו של נאשם להוצאות כלכליות נוספות, למבוכה ולתחושה מתמשכת של חרדה וחוסר בטחון. גישה זו יפה גם לשיטת משפטנו. הפסיקה בישראל אמנם מכירה בקיומה של טענת ה"סיכון כפול" לצד ובנוסף לטענה של "כבר נשפטתי", הגם מדובר בשתי טענות שונות, ובמצבים שונים, ההגנה "כבר הורשעתי" או "כבר זוכיתי" נסמכת על מעשה בית-דין, היינו על פסק-דין מרשיע או מזכה, ואילו משמעותה של טענת ה"סיכון הכפול", לעומת זאת, היא שהנאשם עמד בעבר בסכנת הרשעה בשל אותו מעשה, אך הדיון בענינו לא הוכרע מסיבה זו או אחרת. (ע"פ 72/60 היועץ המשפטי נ' ג'ועיה ואח', פ"ד יד 1096.) אימתי ייאמר על אדם שהוא הועמד בסיכון של הרשעה ? כבר בבג"צ 20/50 שורץ נ' נשיאות ביה"ד הצבאי העליון, פ"ד ד 185 קבע השופט ש' ז' חשין, כי סיכון להרשעה נוצר כל אימת שהועמד אדם לדין על-פי כתב אשמה כשר ולפני בית משפט מוסמך. (ראה גם: ע"פ 250/77 מדינת ישראל נ' קרישינסקי, פ"ד ל"ב(94 (1, וכן: דנ"פ 532/93 מנינג נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד מ"ז(4) .(25 אכן, עד כה בכל פעם שהועלתה טענה של "סיכון כפול", היא נדחתה לגופה, אולם אין בכך כדי לשלול את קיומה של הטענה או את היכולת להעלותה. אדרבא, ההגנה הזו מוכרת וגם קיימת, אך היא מיושמת במקרים מאוד מיוחדים, ועד כה טרם התהוו הנסיבות המתאימות לשימוש בה. (ראה לענין זה: י' קדמי על סדר הדין בפלילים, חלק ב' (תל-אביב תשנ"ג) עמ' 591-589). המערערים מבקשים מאיתנו למעשה, להרחיב את טענת ה"סיכון הכפול" אל מעבר להליך הפלילי וליישמו גם בהליכים הנושאים אופי חקירתי, ולקבוע כי הנאשמים נחשפו לסיכון של הרשעה עוד קודם למשפט, בועדת החקירה אשר לה כח הקלנה כשל בית משפט. האמנם ניתן לטעון בנסיבות המקרה דנן שהמערערים היו בסיכון קודם כאמור ? היחס בין ועדת חקירה ממלכתית לבין הליך משפטי 177. הסוגיה כפי שעולה בפנינו היא ביחס שבין הליך ועדת החקירה וההליך הפלילי, באותו נושא עצמו, ובסנקציות העונשיות הננקטות או ניתנות ליישום בכל אחד מהמקרים. בבואי לדון בכך רואה אני ראשית דבר להבחין ביו סוגים שונים של ועדות חקירה, בהתאם למהות הסמכות והיקפה. כך למשל קיימות באנגליה ועדות חקירה הפועלות על-פי ה(TRIBUNALS OF INQUIRY (EVIDENCE ACT 1921 (החלטה להקים ועדה כזו צריכה ליפול בשני בתי הנבחרים) לועדות אלה סמכויות כשל ה-HIGH COURT באנגליה ומבחינות רבות דומות הן לועדות החקירה המוקמות אצלינו מכח חוק ועדות חקירה, התשכ"ט-1968. סוג אחר של ועדות הן אלה הפועלות שלא מכח החוק. (ראה: WADE ADMINISTRATIVE LAW 7 TH ED.(OXFORD 1994) 1006-1009 H.W.R). ועדת חקירה שהוקמה מכח החוק איננה בית משפט. ההליכים המתנהלים בפניה אינם הליכים שיפוטיים, אין בכוחה לחרוץ דינו של אדם ו/או להכריע בסכסוכים, ואין בממצאיה ובמסקנותיה כדי ליצור הרשעה בפלילים. תפקידה המרכזי של ועדת חקירה כזו הוא בירור האמת העובדתית אשר לנושא אותו הוסמכה לחקור, התפקיד המוטל עליה הינו זה של חקירה ובדיקה ולא של שיפוט והכרעה. גוף חוקר כידוע, אינו מקבל החלטה משפטית אם כי ממצאיו יכולים לשמש בסיס להחלטות שיקבלו אחרים. (ראה: . S.A.DE SMITH CONSTITUTIONAL AND ADMINISTRATIVE LAW 4TH ED (LONDON 1981) 536). 178. על השוני המהותי בין ועדת החקירה לבין הבירור המשפטי, עמד השופט מ' אלון בבג"צ 152/82 אלון נ' ממשלת ישראל, פ"ד ל"ו(465 ,449 (4: "שונות הן הגדרות הנורמות המהותיות, הנקוטות בידי ועדת חקירה, ודרכי בירורן של נורמות אלה פועלות הן במישור שונה מדרך הבירור המשפטי. ההגדרות המקובלות במערכת המשפטית בדבר קיומה של עבירה פלונית או אלמונית, ומתוך כך הנורמות של אשם וזכאי במערכת זו, אינן עולות תמיד בקנה אחד עם ההגדרות והנורמות, הנקוטות שלא במסגרת המערכת המשפטית, והכללים הפרוצדוראליים ודיני הראיות, שעל-פיהם מתקיים הבירור המשפטי, אינם נחלתו של הבירור, המתקיים בועדת החקירה. הליכיה של ועדת החקירה אינם הליכים שיפוטיים...אשר על-כן כל מסקנה שהיא, אליה תגיע ועדת החקירה, אינה מתיימרת, ולא יכולה להתיימר, לשנות מן האמת המשפטית, שנקבעה בפסיקתו של בית המשפט". (ההדגשה במקור - ד.ל.). 179. תפקידה של ועדת החקירה הוא כאמור לחקור ולהסיק מסקנות אשר לבעיה העומדת על סדר היום הציבורי, אולם אין זה מן הנמנע שהועדה תגיש את מסקנותיה והמלצותיה אף לגבי אישים המעורבים בפרשה, אם מדובר בקביעות המהוות חלק בלתי נפרד מהחקירה והן חיוניות לצרכי החקירה עצמה. ההמלצות האישיות הן בבחינת חלק בלתי נפרד מעבודתה וחקירתה של ועדת החקירה כל עוד קביעות אלה אינצידנטליות לדו"ח ולקביעות שבו אשר לחקירה העיקרית. משמונתה ועדת חקירה לבדיקת ענייניים בעלי גוון פלילי הרי שמשימתה היא אף לשמש כמכשיר עזר בידי היועץ המשפטי לממשלה בבואו לשקול אילו פעולות עליו לנקוט, אם בכלל, בעקבות הדו"ח. עמדה על כך השופטת מ' בן-פורת בבג"צ אלון הנזכר, בהדגישה: "מקובלת עלי ההשקפה, שמותר לוועדת חקירה לחקור ולדרוש גם במעשים בעלי גוון פלילי. למשל, אם קיימות שמועות, הדורשות בירור, שבמשרד פלוני ניתן להשיג שרותים או רשיונות תמורת שלמונים, כי אז אין מדובר באדם מסוים, הנחשד במעשה מסוים, אלא בתופעה ציבורית, המחייבת חקירה על-ידי גוף אמין, הוא ועדת חקירה. אם במהלך חקירתה מתגלות ראיות, המחשידות אנשים מסויימים בהתנהגות פלילית, אין להצר את צעדיה, אדרבא, יש להניח לה לסיים את מלאכתה ולהגיש את מסקנותיה והמלצותיה, להשגת מטרה זו מקובלת עלי לכאורה ההשקפה.. שאפילו הזדרז החשוד והגיש תביעה משפטית בנושא החקירה, אין זה מצדיק הפסקת עבודתה של הועדה, עד שתיפול ההכרעה השיפוטית. אם נגרוס אחרת, ניתן יהיה להכשיל את עבודתה באבה, תוצאה שיש למנעה." (שם בעמ' 459). (ההדגשות במקור - ד.ל.). 180. ועדת בייסקי מונתה כאמור, כדי לחקור בסיבות ובגורמים שהביאו לויסות המניות הבנקאיות, מתחילת הויסות ועד למשבר שארע באוקטובר 1983. ממילא היו מסקנות הועדה והמלצותיה פועל יוצא מפעולות הויסות וכל הכרוך בהן, ופשיטא שכללו הצעות לנקיטת צעדים שלא יאפשרו הישנות המאורעות, וכמובן גם המלצות באשר לאישים שכפי הנראה גרמו או תרמו למשבר, שהרי הא בהא תליא. דומה כי לא יימצא מי שיאמר כי מימצאים שנקבעו לגבי אישים שונים אינם נוגעים להם ו/או משפיעים על זכויותיהם. זאת ועוד, הפרסום הרב שניתן לדיוניה של הועדה, ואף ההקלנה הציבורית היוו חלק בלתי נפרד ואף צפוי מעצם הדיון בפרשה הנחקרת על ידי ועדת החקירה. אולם אף זאת יש לזכור, הסיכון לפגיעה אישית הוא אינהרנטי להליך שמטרתו חשיפת האמת, זהו המחיר שיש לשלם עבור האמת, אך יש לצמצמו. בהסתמך על המלצותיו של דו"ח ועדת סלמון האנגלי (ראה: REPORT OF THE ROYAL COMMISSION ON TRIBUNALS OF INQUIRY) הקטין המחוקק הישראלי את הסיכון לאי צדק למינימום. בין היתר נחקק סעיף 15 לחוק ועדות חקירה, התשכ"ט-1968 הקובע כי נחקר שעלול להיפגע מן החקירה יקבל הודעה על כך מראש ויוצגו לו ההאשמות וההוכחות נגדו, כדי שיוכל לקבל ייעוץ ואף ייצוג משפטי הולם, להביא עדים, לחקור חקירה נגדית ולהציג ברבים את גירסתו לפרשה. (ראה: RE EREBUS ROYAL COMMISSION V. MAHON 1 NZLR 618). 181. מסקנותיה של ועדת חקירה לא יכולות לשמש תחליף להליך המשפטי, שכן המטרה הגלומה בכל אחד מן ההליכים שונה היא. הרעיון העומד מאחורי הקמתה של ועדת חקירה הוא בירור מהיר ויעיל של האמת העובדתית כפי שהועדה רואה אותה באותו זמן, ואילו תפקידו של ההליך המשפטי הוא בקביעת האמת המשפטית כפי שבית המשפט רואה אותה, בהתאם לסדרי הדין ודיני הראיות הקבועים. ההליך המשפטי נועד להשלים את החקירה, למצות את ההליכים ולהוציא את האמת המשפטית לאור. אף מבחינת המדיניות הרצויה, מסקנותיה של ועדת חקירה לא יכולות לשמש כתחליף להליך הפלילי משום ההשלכות החברתיות הקשות שיש לתפיסה כזו בנוגע לאכיפה השוויונית של החוק. אמור מעתה, כי אין ועדת החקירה מייתרת את קיומו של ההליך המשפטי, ואין ההליך המשפטי בא במקומה של ועדת החקירה. (ראה: (HASTINGS V. U.S. SENATE 802 F. SUPP. 490 (1992, שם פנה שופט בית המשפט הפדרלי שהועמד לדין על עבירות שיוחסו לו, לבית המשפט בבקשה לעצור הליכים שנפתחו נגדו בסנאט. בין היתר טען ל"סיכון כפול" היות ובמשפט שנערך לו קודם לכן בגין אותם אישומים מצאו אותו המושבעים זכאי. בית המשפט קבע כי אין דומה האישום בפני הסנאט שהוא SUI GENERIS מיוחד מאד להליך הפלילי). אופיה של הסנקציה 182. ישאל השואל ויקשה לאמור: מה לי כינויו של ההליך, שהרי הסנקציה שנקבעה בועדת החקירה כמוה כענישה פלילית ולא יעלה על הדעת לענוש ענישה כפולה בגין אותה עבירה. האמנם כן ? ראשית אומר כי כי מסקנותיה של ועדת בייסקי, כמסקנותיה של כל ועדת חקירה, הן בבחינת המלצות בלבד ואין הן מחייבות את הגוף השלטוני. אכן, המלצותיה של ועדת החקירה נשקלות ברצינות רבה, משקל זה נובע מאופיה האוביקטיבי, המקצועי והממלכתי של הועדה, אך אין הדבר דומה, ולו מבחינה זו בלבד לתוצאת פסק-דין. (ראה: י' זמיר "ועדת חקירה מן הבחינה המשפטית", הפרקליט לה (תשמ"ג-מ"ד) .(323 שנית, מקובלת עלי ההשקפה לפיה ה"כינוי" שניתן לסנקציה אינו קובע. אופיה של הסנקציה, מהותה ומטרתה הם בעלי החשיבות המכרעת. זוהי אף ההלכה המקובלת בארצות-הברית לענין ה"סיכון הכפול". בפרשת (1989) U.S. V. HALPER 490 U.S. 435 דן בית המשפט העליון בארצות-הברית בשאלה האם ובאילו נסיבות תחשב סנקציה אזרחית כענישה לצורך איסור ה"סיכון הכפול". נקבע שם כי יש מקרים (אמנם נדירים) בהם משרתת הסנקציה האזרחית מטרה בולטת של ענישה או הרתעה, במקרים אלה תהא הסנקציה הנוספת הנ"ל בגדר ענישה כפולה אסורה. וכך נאמר על ידי בית המשפט בעמ' 501 לפסק-הדין: "IN MAKING THIS ASSESSMENT THE LABLELS 'CRIMINAL' AND 'CIVIL' ARE NOT OF PARAMOUNT IMPORTANCE. IT IS COMMONLY UNDERSTOOD THAT CIVIL PROCEEDINGS MAY ADVANCE PUNITIVE AS WELL AS REMEDIAL GOALS, AND CONVERSELY, THAT BOTH PUNITIVE AND REMDIAL GOALS MAY BE SERVED BY CRIMINAL PENALTIES. THE NOTION OF PUNISHMENT, AS WE COMMONLY UNDERSTAND IT, CUTS ACROSS THE DIVISION BETWEEN THE CIVIL AND THE CRIMINAL LAW, AND FOR THE PURPOSES OF ASSESSING WHETHER A GIVEN SANCTION CONSTITUTES MULTIPLE PUNISHMENT BARRED BY THE DOUBLE JEOPARDY CLAUSE, WE MUST FOLLOW THE NOTION WHERE IT LEADS". (ההדגשות שלי - ד.ל.). (ראה גם: .DEPARTMENT OF REVENUE OF MONTANA V. KURTH RANCH 128 L.ED (U.S. V. MAYERS 897 F.2D 1126 (1990) ,767 (1994 וראה: בג"צ 361/76 "המגדר-ברזלית" נ' רפאלי, פ"ד ל"א(281 (3, שם קבע השופט י' כהן כי התשלומים שניתן להטיל על-פי סעיף 83 לפקודת המכס יוצרים חבות אזרחית ואין להם כלום עם ענישה פלילית. אין כל איסור בדין על על שימוש מקביל בסנקציה האזרחית שבסעיף 83 ובענישה פלילית בהתאם לפקודת המכס. ולבסוף ראה גם: ע"פ 554/78 אחים בכור להשקעות נ' מדינת ישראל, פ"די ל"ג(653 (3). 183. אינטרסים ענישתיים ותרופתיים משמשים לעתים בערבוביה, ויש שסנקציה נושאת מרכיב עונשי אף שלא רעיון העונש או הגמול הוא שניצב מאחוריה. העובדה שלסנקציה יש גם השלכה ענישתית, אין משמעותה שהסנקציה מהווה ענישה במובן ה"סיכון הכפול": "A PENALTY IS CONSIDERED PUNISHMENT WHEN IT SERVES THE "TWIN AIMS OF RETRIBUTION AND DETERRENCE." (U.S. V. HALPER AT P. 435) לענין זה יפים הם הדברים של השופט MAHONEY בפרשת .U.S. V (HERNANDEZ-FUNDORO (2D CIR. 1995 בעמ' 4 לפסק-הדין: "THE MERE FACT THAT A SANCTION IMPOSED BY PROSON OFFICIALS HAS A PUNITIVE COMPONENT DOES NOT MEAN THAT THE SANCTION CONSTITUTES 'PUNISHMENT' FOR DOUBLE JEOPARDY PURPOSES". 184. אין בכוונתי להקל ראש באשר לתוצאת המלצותיה של ועדת בייסקי, שהרי כמסתבר מתוכן גזר הדין מדובר בסנקציות חמורות עד מאד של הדחה מתפקיד ואף פרישה ממקצוע הבנקאות, ואולם אין אלה באים כעונש על המעשים הפליליים שנעשו. לענין זה הסכמתי לדעתו של השופט בייסקי, כפי שהובעה בפרשה הידועה בענין י' מאיר, משום שהסתבר כי סנקצית הפרישה מן השרות שלוותה בכל מיני הטבות, מחטיאה את המטרה. אין מקום, לדעתי, ובכך חלקתי על חברי, לשקול המנעות מהליך פלילי, גם הפרישה המידית מהשרות הצבאי בנסיבות אותו מקרה היתה כפויה, מידית וללא תנאי, שכן סנקציה כזו חריפותה כה רבה, עד שניתן לראות בה מענה לצורך בענישה מוחשית. זה אשר נאמר בפסק הדין: "הפרישה נתחייבה לא כעונש על המעשה הפלילי שעשה, אלא במישור אחר - משום שצה"ל מבקש כי יהא המחנה שלו טהור, ומי שמבצע מעשים כאלה מקומו לא יכירנו בצה"ל, והוא יורחק לאלתר מן השירות. אך עדיין חב המשיב 4 (הכוונה לי' מאיר-ד'ל') חובו לחברה ולשלטון החוק על עצם המעשה הפלילי המיוחס לו. האם נאמר, כי גם חוב זה נפרע, משום שאין צה"ל רוצה בו בשורותיו ? זה אמנם עשוי לשמש נימוק לקולא, אם יורשע המשיב 4 בעבירות המיוחסות לו, עת יבוא ביתהדין לגזור דינו, אך אין המעשה הפלילי נבלע בעצם הפרישה מצה"ל, אשר איננו רוצה בו עוד מחמת אותו מעשה. אם נאמר אחרת, נמצא, כי מבצע עבירה, תהא חמורה ככל שתהא, מסתכן אך בכך שהוא צפוי לפרישה מהשירות שלא מרצון וכן בדין משמעתי". (בג"צ 425/89 צופאן נ' הפצ"ר, פ"ד מ"ג(4) 718, בעמ' 732). 185. לא זו אף זו. בבג"צ גנור הנזכר קבע השופט ברק, כי אין בכוחה של הסנקציה הציבורית להקטין את הענין הציבורי בהעמדה לדין אם העבירה המיוחסת לחשוד היא חמורה בנסיבותיה ואם הערך ההרתעתי, בכל הנוגע לציבור הרחב, אינו משמעותי.ואלה הם דבריו: "הבנקאים חבים חוב לחברה ולשלטון החוק על עצם המעשה הפלילי המיוחס להם. חוב זה טרם נפרע. קיים ענין ציבורי עמוק בהעמדתם לדין, בעיקר למען יידעו וייראו, ולמען לא תחזור התופעה שנית. הליך שיפוטי מוסמך, הקובע את העובדות והמטיל אחריות פלילית, מעמיד על כנן את נורמות ההתנהגות הראויות, ונותן ביטוי לאינטרס הציבורי שבמיצוי האחריות המשפטית מזה והרתעה של עבריינים פוטנציאליים מזה. אי העמדה לדין של הבנקאים, בנסיבות כפי שנתגלו בפרשה שלפנינו, והסתפקות בסנקציה הציבורית-מינהלית, אין בהן אותו מיצוי הדין, המתבקש כלפי חשודים שהגדילו להזיק לחברה, ואין בה אותו אפקט מרתיע שהוא חיוני להמשך תיפקודה של החברה. נהפוך הוא, יש בה, בהסתפקות זו, משום הזמנה לעבריינים פוטנציאליים ליטול את הסיכון בעתיד". (שם בעמ' 518). המדובר אם כן בסנקציה ציבורית נפרדת שאמנם איננה תלויה באחריות בפלילים אך מן הראוי ליתן לה את מלוא המשקל המתחייב. פירושו כי אם יורשעו המערערים במעשים הפליליים המיוחסים להם, ישמש נימוק זה לקולא משתגיע העת לגזור את דינם, במלים אחרות - העמדה לדין לחוד ומידת ענישה מתחשבת אם תאושר הרשעה, לחוד. ועדות חקירה והליך פלילי באנגליה 186. בדו"ח ועדת סלמון האנגלי צוין כי מעולם (לפחות עד היום בו נתפרסם) לא הועמד אדם לדין באנגליה בעקבות דיוניה של ועדת חקירה. וזוהי רוח הדברים: "THE PUBLICITY HOWEVER WHICH SUCH HEARINGS ATTRACT IS SO WIDE AND SO OVERWHELMING THAT IT WOULD BE VIRTUALLY IMPOSSIBLE FOR ANY PERSON AGAINST WHOM AN ADVERSE FINDING WAS MADE TO OBTAIN A FAIR TRIAL AFTERWARDS... SO FAR NO SUCH PERSON HAS EVER BEEN PROSECUTED". (AT P. 27).מספר הערות אשר למציאות הקיימת באנגליה: ראשית, אין פירוש הדבר שבכל פעם שהוקמה ועדת חקירה מנועה התביעה מלהגיש כתב אישום. כבר בדו"ח ועדת דנינג (ON PROFUMO) משנת 1963 מציין הלורד כי אין מניעה לחפש אחר ראיות עצמאיות ולפעול על-פיהן לצורך העמדה לדין. שנית הפירסום הרב שמושכים אליהם דיוניה של ועדת החקירה מונע באנגליה ניהולו של משפט הוגן, אולם זאת עקב שיטת המושבעים הנהוגה שם. משנתפרסמו ממצאיה של ועדת חקירה יהיה זה קשה אם לא בלתי אפשרי למצוא חבר מושבעים אוביקטיבי, בלתי תלוי, שאינו מושפע מהפירסום הרב ומדעת הקהל הקיימת. נימוק זה נשמט משענין לנו בשיטה הישראלית ובשופט מקצועי. ולבסוף, יש הטוענים כי אין זה יאה לעשות שימוש בחומר שהגיע מפיהם של נחקרים שהפכו מאוחר יותר נאשמים, ואף משום כך אין לקיים משפט פלילי לאחר ועדת חקירה. אכן, סעיף 14 לחוק ועדות חקירה, תשכ"ט-1968 קובע כאמור, כי "עדות שניתנה בפני ועדת חקירה... לא תשמש ראיה בהליך משפטי." אשר להיקפו של הסעיף ולפרשנות שראוי ליתן לו, הרי קבעתי עמדתי לעיל, ובבחינת הראיות הקפדתי שסייג זה יקויים ברוח. עוד לענין ההגנה מן הצדק 187. תורת ה"הגנה מן הצדק" שהרחבתי עליה הדיבור מתוך התיחסות להיבטיה השונים, נשענת על סמכותו הטבועה של בית המשפט לבטל כתב אישום נוסף העומד בסתירה לעקרונות של צדק והגינות משפטית. הולדתה של תורה זו באנגליה (ראה פסק-דינו המנחה של הלורד DEVLIN בפרשת: CONNELLY V. DIRECTOR OF PUBLIC PROSECUTIONS (1964) W.L.R 1145) שהתייחסתי אליו לעיל. כך למשל נזכרה השקפה זו על-ידי השופט אשר בפרשת ע"פ 244/73 רבר נ' מדינת ישראל, פ"ד כ"ח(798 (1 כשביל הגנה נוסף מפני כפל הדין, ועיקרה של הלכה זו היא: "שלבית-המשפט סמכות טבועה לבטל אישום שני שנראה בנסיבות המקרה, להיות מנוגד לצדק (OPPRESSIVE)." (שם, בעמ' 803) (ראה גם ע"פ 450/77 טכסא נ' מדינת ישראל, פ"ד ל"ב(152 (2). משנבוא לבחון אם יש להחיל דוקטרינה זו למרכיביה, על עניננו, תשאל השאלה האם ראוי להפעילה בשיטה, ואם כן, מהם המקרים המתאימים להפעלתה. 188. פירטתי בהרחבה את המסכת העובדתית המאוד מורכבת והלא פשוטה בכל הקשור בתהליך הויסות של המניות הבנקאיות, מבראשית ועד למשבר של חודש אוקטובר 93. ראיתי לנכון לעשות כן ולהתבסס בעיקר על ראיות אמינות ויציבות מזמן אמת, ובראש בראשונה על מסמכים אמינים ואוטנטים המדברים בעד עצמם. עדיף הדבר בעיני, משום שהם קולעים יותר למציאות העובדתית שהתקיימה לאורך אותה תקופה, ועל כן יש בהם יותר מכל לסייע לחשיפת האמת. עדיפים הם על דברים המושמעים מפי עדים, ובענינים מסוימים גם מפי מומחים בבדיקה שלאחר מעשה, שנים רבות לאחר ההתרחשויות עצמן. ראוי היה לעשות כן גם מהטעמים שעמדתי עליהם בדיון הנרחב בטענה המקדמית שהשמיעו באי כוח המערערים לענין השימוש הישיר או העקיף שנעשה בחומר הראיות שהוגש בפני ועדת החקירה. לדעתי, סקירת העובדות כפי שנעשתה לעיל, מציגה בפנינו תמונה בהירה, מקיפה ועמוקה של העובדות הרלוונטיות בזמן אמת. טענת ההגנה מן הצדק אל מול העובדות 189. התייחסתי באריכות מסוימת לטענותיהם המקדמיות של הסניגורים המלומדים הבאות תחת כותרת העל "הגנה מן הצדק" מבחינת הדין. כאן המקום והזמן לקבוע אם ועד כמה הגנה זו, למרכיביה השונים, עומדת להם, למערערים, על רקע התשתית העובדתית המפורטת לעיל. דעתי היא כדלהלן: (א) אכן הרשויות השלטוניות, שאת סמכויותיהן פרטתי לעיל, היו מעורבות עמוקות בתהליך הויסות לשלביו השונים ולכל אורך הדרך. מעורבות זו נראית בעיני בדיעבד, שגויה, והשלכותיה על התוצאות ההרסניות והקשות בסופו של יום הן משמעותיות. ברור לי כי מעורבות זו ראוי היה לה שתשפיע במידה רבה יותר על מידת העונש וסוג העונש שהושת על המערערים, עד שמן הראוי הוא כי נקל בדינם. יתרה מזו, לדעתי, מעורבות זו במהותה ובמלוא משמעותה צריכה להשפיע גם על המסקנה הסופית לענין הרשעתם של המערערים על פי האישום הראשון, ואתייחס לכך בהרחבה בהמשך. (ב) מעורבותן הלא רצויה של הרשויות בנושא הויסות, ככל שהיתה שגויה ותמוהה וממש "מרימה גבה" לא היתה לדעתי, שערוריתית, בלתי נסבלת וזועקת בחומרתה עד שתצדיק קביעה כי בהעמדתם של המערערים לדין יש משום פגיעה כה מקוממת במי שהוכשל על ידי אנשי הרשות, עד שהיא מעמידה לו הגנה מן הצדק בהיבט של השתק פלילי. (ג) אכן הרשויות ככאלה כמעט ולא נתנו את הדין על מעורבותן המזיקה בנושא הויסות, וכבר בטרם נפתח ההליך הופנתה האצבע המאשימה בהדגשה יתרה כנגד המערערים, או בתוארם במשפט "בנקאים". אולם הפרשה הונחה להכרעת בית המשפט המקצועי, המיומן והבלתי תלוי כדי שהוא במסגרת סמכויותיו ועל פי סדרי הדין הנאותים המתקיימים במסגרתו, ידון ויכריע בסוגיות העובדתיות והמשפטיות שהובאו בפניו. אין ולא היה מקום לחשש של פגיעה בעקרונות הצדק בקיומו של דיון זה וליבון הפרשה לעומקה, כפי שאכן הדבר נעשה ביסודיות רבה ובהגינות מרובה בפני הדרגה הראשונה. אין לראות עילה וטעם שלא להביא את הנושא להכרעתו של בית המשפט לאחר שההעמדה לדין היתה פועל יוצא של המלצות ועדת החקירה, חקירה יסודית של הסמכות החוקרת והכרעת בית המשפט בענין גנור. על אחת כמה וכמה כאשר ועדת החקירה וגם בית משפט זה בענין גנור לא ראו לקבוע מה עבירה עברו המערערים, אם בכלל, אלא סברו כי מבחינת האינטרס הציבורי ומבחינת הרקע העובדתי הכללי שהתלבן עד אז במסגרות המקדמיות, ראוי שענין זה ידון ויוכרע לגופו בפני בית משפט. על כן לדעתי, לא עומדת למערערים הגנה מן הצדק כנגד עצם העמדתם לדין פלילי, מההיבט של עינוי הדין, או חוסר האפשרות להעניק לנאשמים הליך משפטי ראוי והוגן. (ד) המערערים כמסתבר, לא יצאו נקיים מדיוני ועדת החקירה. נהפוך הוא, הומלץ לנקוט כנגדם בסנקציות ציבוריות ואזרחיות חריפות ביותר, והמלצות אלו יושמו הלכה למעשה. אולם גם בתום דיוני ועדת החקירה נשארה שאלת אחריותם של המערערים בהקשר לפעולות ויסות המניות מהבחינה הפלילית כמצריכה עיון ובירור במסגרות אכיפת הדין האחרות. הסנקציות האמורות אינן באות במקום סנקציות ראויות בתחום הליך פלילי ואינן מונעות מראש על פי דין, נקיטת הליכים פליליים העשויים להביא לכדי תוספת ענישה מתבקשת על פי המסקנות בהליך הפלילי. בהחלט צריכה להיות השפעת גומלין בין הסנקציות השונות וצריך שייעשה האיזון הדרוש במסגרת גזר הדין לאחר הרשעה, ככל שתהיה. אולם בנסיבות המקרה דנן, אין לומר שהמערערים הועמדו בפני "סיכון כפול". ומשום כך עומדת להם ההגנה מן הצדק מזוית ראיה זו. עצם הדיון בועדת החקירה, מסקנותיה, המלצותיה ויישומם בפועל אינם שוללים על פי דין את האפשרות להוסיף ולהעמיד את המערערים לדין פלילי מהטעם האמור. אמור מעתה שדין הטענות המקדמיות להדחות ויש לקבוע כי הגשת כתב האישום כנגד המערערים וקיום ההליך הפלילי כנגדם היו כדין. על כן נדרשים אנו לדון לגופם של דברים ולהכריע ענינית אם אומנם הרשעת המערערים על פי מה שנקבע בהכרעת הדין בכל או בחלק מהאישומים שיוחסו להם בדין יסודה, ואם העונשים שהושתו על המערערים הם העונשים הראויים בנסיבות המקרה. מבוא לאישום הראשון 190. גם לגופם של דברים שמענו טענות נכבדות מפי סניגוריהם של המערערים ומפי הפרקליטים המייצגים את המשיבה, ונדון בטענות אלה אחת לאחת לפי סדר האישומים ובקשר לכל אחד מהמערעים בנפרד, ככל שהדבר נדרש. האישום העיקרי, שהוא בעל המשמעות הרחבה ביותר לעניננו, הוא האישום הראשון בו יתמקד עיקרו של הדיון. אומנם כן, יש השפעת גומלין בין האמור והנטען לגבי האישום הראשון ובין האמור והנטען לגבי האישום השני והאישום השלישי, אולם אין להתייחס אל שלושת האישומים כאל חטיבה אחת, כאל שלמות שאינה ניתנת להפרדה. ניסוח כתב האישום וחלוקתו לפרקים ולאישומים נפרדים מלמד מתוכו ועל פניו, כי כל אישום ואישום עומד בפני עצמו ויכול להתקיים גם ללא צמידות למשנהו. יכול שמערער זה או אחר יימצא זכאי על פי האישום הראשון, ובכל זאת אשם לפי האישום השני או השלישי, ואין בכך כל סתירה פנימית, והדברים יתבררו בהמשך. במהלך הטיעון בפנינו ראו באי כוח בעלי הדין להדגיש את הקשר שבין האישומים השונים ואת ההשלכות של המעשים המיוחסים למערערים באישום השני והשלישי על גיבוש המסקנה הנדרשת לענין האישום הראשון, וכן במהופך. ניתן להבין הדגשה כזו במסגרת הטיעון הכללי, שהרי מדובר בפרשה מורכבת שפנים רבות לה ושחוט שני עובר ביניהם, אך עדיין כל פן עומד בפני עצמו וצריך לבחון אותו לעצמו ולקבוע עמדה לגביו בנפרד, והדבר ניתן להעשות. בעת ההתייחסות לאישום הראשון על מרכיביו המשפטיים והעובדתיים, אפשר גם אפשר שתהיה התייחסות גם לעובדות המפורטות באישומים האחרים לשם ראיית התמונה הכוללת במלוא עומקה, אולם ההכרעה לגבי ההרשעה באישום הראשון צריכה ליפול על פי מהות העבירה המיוחסת למערערים באישום זה ותשתית הרקע הנכונה והמלאה המצויה בפנינו המלמדת על המצב העובדתי המוכח לענין כל אחד מהיסודות המגבשים את העבירה המוגדרת בסעיף 14ב(א) לפקודת הבנקאות. .191 עד שאני בא להדרש למהות האישום הנ"ל, נראה לי לראוי להדגיש במה לא הואשמו המערערים על פי אישום זה. המערערים לא הואשמו בכך שבעצם ההחלטה לוסת את המניות הבנקאיות מעיקרה או שבדרך שויסות זה נעשה במרוצת השנים הם חטאו במעשה מרמה ובטיפוח ושיווק "מצגי שווא" לציבור הרחב. סוגיה זו או אפשרות כזו אפשר שנדונה בפני ועדת החקירה ועמדה ברקע למסקנותיה והמלצותיה, אולם היא לא הועמדה לדיון בפני הדרגה הראשונה בהליך הפלילי הנ"ל. טענת המרמה היא בבסיס האישום השני, ובמידה מסויימת גם האישום השלישי, שכאמור עומדים בפני עצמם. יתרה מזו, מצגי השווא המיוחסים למערערים בהקשר לאישום השני מתמקדים במה שהוצג לציבור המשקיעים, אם במישרין ואם על דרך "חלחול", בחודשיים האחרונים שלפני המשבר, דהיינו בחודשים ספטמבר ותחילת אוקטובר 1983. אין כתב האישום מייחס למערערים מעשה מרמה בעצם יצירת מניה מוסתת שלכאורה איננה עונה על המשמעות האמיתית המשפטית של המושג מניה; על שיווק נייר ערך שבמהותו הוא אמור להיות מניה ושבתכונותיו הוא למעשה מתיימר להיות מעין איגרת חוב. באלה לא נדרשנו לדון ולכך נתבקשנו שלא להתייחס, שהרי עצם מעשה ויסות המניות הבנקאיות לא הועמד לדין בפני הדרגה הראשונה וממילא גם לא בפנינו. כתב האישום על פניו, יוצא לכאורה מתוך הנחה שעד לתחילת שנת 1980 אין מקום להעלות הרהור על עצם מעשה הויסות, ואין מייחסים למערערים מעשה בלתי חוקי בקיום תהליך ויסות המניות עד שנתגבשה המודעות לאי חוקיות המעשה במובנו של סעיף 14ב לפקודת הבנקאות. סקירת העובדות על פי המשתמע מהראיות מזמן אמת, כפי שעמדתי עליהם לעיל, מציגה אולי קושיה רטורית והיא מדוע לא הואשמו המערערים בכתב האישום האמור על פי סעיף אישום אחר המתבסס על מצגים מטעים שאבק של מרמה עולה מהם, אך לא לנו ליתן פתרונים לכך. יודגש גם זאת, כי המערערים לא הועמדו לדין בגין עבירה לפי סעיף 139 לפקודת החברות [נוסח חדש] תשמ"ג-1983, סעיף האוסר על תאגיד, בחריגים מסוימים, לסייע ברכישת מניותיו. לכאורה מתוך חומר הראיות עולה כי מעשים שכאלה אכן נעשו. המערערים עשו מעשים של ממש לרכישה עצמית של מניות הבנקים או של התאגיד שהיו מופקדים עליהם, וכפועל יוצא מכך, הופחת כנראה, הונם של תאגידים אלה. שוב, לא הדרגה הראשונה, וממילא גם לא אנחנו, נדרשים להתייחס לאישום שכזה ולבסיס העובדתי הנדרש לצורך הכרעה באישום כזה. אפשר שועדת החקירה היתה מוטרדת מכך ועל כן הפנתה את תשומת הלב לצורך לחקור היבט זה או היבטים אחרים מבחינת הדין הפלילי. היועץ המשפטי לממשלה והפרקליטים המלומדים אשר עסקו בלימוד החומר שהצטבר בחקירה ובגיבוש כתב האישום למרכיביו, הם מחזיקי הסמכות לקבוע אם להעמיד לדין חשוד פלוני, ואם כן באיזו עבירה. חזקה עליהם שמיומנים הם במלאכתם והם נכונו בשיקול דעת מעמיק וראוי, כפי שאומנם עולה מעל פני הדיון הרציני שהתנהל בפני הדרגה הראשונה. ועל כן לא לנו להרהר אחר שיקוליהם והחלטותיהם בבחירת סעיפי האישום ובקביעת מרכיבי האישום אותם הציגו בכתב האישום, כפי שהתגבש מלכתחילה וכפי שהושלם והובהר במהלך הדיון. האישום הראשון 192. המערערים, ארנסט יפת, מרדכי איינהורן, רפאל רקנאטי, אליהו בן ציון כהן, אודי רקנאטי ואהרון מאיר, הואשמו בכתב האישום בביצוע העבירה המיוחסת להם באישום הראשון. לכל המערערים הנ"ל ייחסה המדינה ביצוע עבירה לפי סעיף 14ב(א) לפקודת הבנקאות. ואילו המערערים רפאל, אודי רקנאטי ואליהו כהן הואשמו גם בביצוע עבירה לפי סעיף 1)424) לחוק העונשין תשל"ו-1977, בשל מעמדם בחברת אי.די.בי. - חברה לאחזקות בנקאיות בע"מ. סעיף 14ב(א) לפקודת הבנקאות הוסף לפקודה בשנת תשכ"ט, על רקע התמוטטותם של מספר בנקים בשל הדרך בה התנהגו הבנקים ואופן ניהולם בידי המנהלים וחברי הדירקטוריונים של תאגידים אלה. התוספת באה למלא חלל שהיה קיים בפקודה עד אז, במובן זה שהאחראים לניהול הבנק שכשלו בעשייתם בעסקי הבנק ותרמו להתמוטטותו ולפגיעה קשה בלקוחות הבנק יכלו לצאת "נקיים" מאשם פלילי. המחוקק ראה להטיל באלה, אם תוכח אשמתם, סטיגמה של התנהגות פלילית למען יהא בכך כח מרתיע ומרסן. זה אשר נקבע בסעיף האמור: "חבר דריקטוריון או מנהל עסקים של בנק אשר ביודעין עשה בעסקי הבנק בדרך שפגעה ביכולתו לקיים את התחייבויותיו דינו - מאסר ארבע שנים או קנס של 100,000 לירות". סעיף 424 לחוק העונשין הוסף לחוק בשנת תשל"ה, למעשה מאותו טעם ולאותה מטרה, אולם לאו דווקא בהתייחסות לתאגיד שהוא בנק שעליו חלה פקודת הבנקאות הנ"ל, אלא לתאגידים בדרך כלל. הנסיון הצביע על כך שאותה צרה חולה שבהתנהגות מנהלים וחברי דירקטוריון של תאגיד שהוא בנק, שגרמה לפגיעה ביציבותם של בנקים, קיימת למעשה גם בהתנהגותם של מנהלי תאגידים ונושאי משרה כתאגידים, אשר בהתנהגותם ובעשייתם בעסקי התאגיד גרמו לפגיעה ביציבותו והסבו נזק לרבים. סעיף 424 לחוק העונשין בעקרון בא להשיג כאמור אותו יעד, ומבחינה זו ניתן לכאורה להתייחס אליו כאל סעיף מקביל לסעיף 14ב דלעיל, הגם נוסחו שונה במידה מסוימת (לשוני זה יהיה מקום להתייחס בהמשך). וזה לשון הסעיף: "מנהל, מנהל עסקים או עובד אחר של תאגיד שעשה ביודעין בעסקי התאגיד או בנכסיו, דבר הפוגע ביכולתו של התאגיד לקיים את התחייבויותיו, דינו - מאסר חמש שנים או קנס 100,000 לירות". 193. שני הסעיפים הנ"ל מיוחדים הם וגם מורכבים, ובמרוצת השנים לא נדונו לעומקם, אלא אגב אורחא או בתמציתיות רבה, כך שניתן לומר שבאשר לפרשנות הראויה של סעיפים אלה אין בפנינו הלכה פסוקה. כך סברה השופטת המלומדת בדרגה הראשונה בצדק, ומשום כך, ובשל המורכבות של הסעיפים הללו ראתה השופטת המלומדת לדון בכובד ראש, בהרחבה וביסודיות בפרשנות שיש ליתן לסעיפים אלה ולכל אחד ממרכיביו. רק על בסיס פרשנות נכונה הנותנת ביטוי לתכליתה של חקיקה זו, ניתן היה לקבוע אם ועד כמה חטאו המערערים, שהואשמו על פי סעיף האישום הראשון בביצוע העבירות המיוחסות להם. נשאלות השאלות הבאות: (א) מה משמע הדיבור "עשה בעסקי הבנק". מה טיבו של רכיב זה שבסעיפים הנ"ל ? הרי כפי שניתן להבין מצביע דיבור זה על המעשה שנעשה - הכיצד ייקבע כי מעשה זה פלילי הוא - האם על פי הסתברות אוביקטיבית, כפי שהיא עולה מעל פני הראיות, או שמא דיבור זה טומן בחובו גם את היבט הסכנה המסתברת ? (ב) "עשה ביודעין" או לפי נוסח פקודת הבנקאות "ביודעין עשה". הדיבור "עשה ביודעין", מה הוא בא להשמיענו. מה טיבה של אותה ידיעה האם נדרשת כוונה ספציפית לעשות את המעשה הפוגע וכלפי מי, או שמא די במודעות לתוצאה המסתברת מהמעשה בלבד ? (ג) הדיבור ש"בדרך" שבפקודת הבנקאות מה הוא בא ללמדנו, היש בכלל, בו מן המיוחדות המלמדת על המשמעות ? הניתן ללמוד, אם בכלל, מכך שבסעיף 424 לחוק העונשין הדיבור "בדרך" לא מצוי בכלל ? (ד) הדיבור בפקודת הבנקאות "פגעה" מה משמעותו - פגיעה שהתרחשה בפועל או שמא פגיעה בכוח, שהיא פועל יוצא של מצב שהתהווה ביום מן הימים. אם המשמעות היא של פגיעה בכוח כיצד תקבע אותה פגיעה - על פי המסקנה הסבירה מהמציאות שנוצרה, או על פי מידה רבה של ודאות שהתוצאה הפוגעת תתקיים הלכה למעשה בסופו של דבר. היש משמעות המחייבת לקחים פרשניים מכך שבפקודת הבנקאות נאמר בלשון עבר ש"פגעה", ואילו בחוק העונשין בו ביקש המחוקק ליישם על כלל התאגידים את הנורמה שנקבעה לגבי חברי דירקטוריון או מנהלי עסקים של בנק נאמר בלשון הווה, "דבר הפוגע". (ה) בשני הסעיפים שנקבעו בחוקים הנ"ל מדובר על פגיעה "ביכולתו לקיים את התחייבויותיו". אי יכולת לקיים את התחייבויות התאגיד מתי היא קיימת - האם כאשר התאגיד מגיע לאי סולבנטיות, שמשמעה אי יכולת לשלם את חובות התאגיד, וכפועל יוצא מכך הגעת התאגיד לסוף דרכו, על דרך פירוק או פשיטת רגל, הינה עבירה תוצאתית לפי הענין, או שמא אין כלל צורך להוכיח כי מצב הדברים יסתיים בתוצאה כה מרחיק לכת, ודי בכך שהתאגיד יתקשה לעמוד בהתחייבויותיו אם לא תבוא תפנית ממשית במצב הדברים, דהיינו עבירה של העמדה בסכנה, שהיא במהותה התנהגותית. (ו) האם כל גריעה במשאביו של התאגיד מבחינת ערכו, היקפו ושווי נכסיו, ממילא מלמדת על פגיעה ביכולת, או דילמא כדי שתתקיים פגיעה כזו, יש להצביע על הרבה מעבר לכך. 194. הסניגורים המלומדים של המערערים מחד גיסא, והפרקליטים המלומדים שייצגו את המדינה מאידך גיסא, התייחסו בהרחבה רבה לכל הסוגיות הנ"ל במהלך הדיון בדרגה הראשונה, וכל אחד מהם הציג את גירסתו וביקש להצביע על צידקת עמדתו על רקע תשתית העובדות בעניננו. השופטת המלומדת ראתה לפתוח את הדיון המקיף והממצה באישום הראשון, בבירור השאלה המשפטית מה היא מהות העבירה המוגדרת בסעיף 14ב לפקודת הבנקאות (ושל הסעיף המגביל לו בחוק העונשין הוא סעיף 1)424)) ובמרכיבי העבירה. אכן נכון היה לעשות כן וזאת מכמה טעמים: (א) בין בעלי הדין נטושה מחלוקת קוטבית באשר למשמעות המשפטית והתכלית החקיקתית של עבירות אלה. (ב) אין למעשה הלכה שאפשר להתייחס אליה כאל הלכה פסוקה של בית משפט זה בסוגיה החשובה הנ"ל. על כן משנזדמן לבית המשפט להתייחס למהותן של עבירות אלה, על רקע טיעון יסודי ומאלף של עורכי הדין, אשר הציגו את סוגיה זו מכל היבטיה, ראוי היה לעשות כן. (ג) מדובר בעבירות שהמחוקק מתייחס אליהן בחומרה, כמשתמע ברמת הענישה המתלווה לעבירות אלה. יתרה מזאת, מדובר בעבירות שאפשר לסווגן כניצבות על הגבול שבין עוולה אזרחית בשל כשלון במישור האזרחי העסקי, לבין עבירה פלילית במלוא מובן המילה, על הסטיגמה החברתית המתלווה אליה. רק לאחר שקבעה השופטת המלומדת את עמדתה בסוגיה הפרשנית והגדירה את שנראה בעיניה כמהות העבירה ומרכיביה היסודיים, ראתה להתייחס לעובדות ולקבוע על רקע העובדות המוכחות, האם ביצעו המערערים את העבירה שיוחסה להם. בחינה זו של האישום הראשון נראית לי נכונה ורצויה וגם אני בהמשך אתייחס תחילה להכרעת השופטת המלומדת בסוגיה המשפטית הפרשנית, ורק לאחר מכן אבחן אם היה מקום להרשיע את המערערים בעבירה שיוחסה להם, על פי העובדות המוכחות והמתבססות בעיקרן על מסמכים ואמירות מזמן אמת. פרשנות סעיפי אישום זה 195. השופטת המלומדת תיארה תחילה בתמצית, את הגישה הפרשנית לסעיפים הנ"ל, כפי שהוצגה בפניה על ידי הפרקליטים המלומדים מטעם המדינה ועל ידי הסניגורים המלומדים מטעם הנאשמים. לאחר מכן, משלא קיבלה באופן מלא לא את עמדת התביעה ולא את עמדת הסניגוריה, דנה ביסודיות בסוגיה משפטית חשובה זו ואמרה את דברה. 196. לפי תיאור עמדות בעלי הדין בהכרעת הדין, מוצגת גישת המאשימה לפרשנות סעיפים אלה כזו הגורסת שענין לנו בעבירה התנהגותית, שמתאפיינת בכך שמנהל התאגיד (בענייננו חבר דירקטוריון או מנהל עסקים של בנק) עשה בעסקי הבנק בדרך שפגעה ביכולתו לקיים את התחייבויות הבנק. אשר לטיבה של הפגיעה ביכולת, שהיא המרכיב המרכזי בעבירה זו, סבורה התביעה כי ניתן ללמוד עליה מתוך התייחסות לסעיף 139לפקודת החברות (נוסח חדש) תשמ"ג-1983. לפי סעיף זה נאסר על תאגיד, בחריגים מסוימים שאינם חשובים לענייננו, לסייע ברכישת מניותיו שלו. מטרת האיסור הזה היא להגן על ההון העצמי, המהווה את "כרית הבטחון של המפקידים". על כן, לפי גירסה זו, כל העובר במודע על סעיף 139 לפקודת החברות, ובכך מקטין לכאורה מבחינה כלכלית את ההון העצמי של התאגיד (ודאי אם ההקטנה איננה זניחה), עובר על העבירה שבסעיף 14ב(א) לפקודת הבנקאות. במלים אחרות, יש להבין את גישת התביעה כי כל אימת שבעלי התפקידים הנ"ל בבנק גורמים בהתנהגותם במודע להפחתה לא זניחה בהון העצמי של הבנק, כי אז נעברה העבירה על ידם. השופטת המלומדת הבחינה בגישת התביעה גם בקו טיעון משני והוא, שמכל מקום אם היתה הפחתה כזו בהון, עובר הנטל על הנאשמים להוכיח שלא נפגעה יכולת הבנק (ולענין העבירה הנ"ל שבחוק העונשין - התאגיד) לקיים את התחייבויותיו. 197. השופטת המלומדת מתארת את גירסת הסניגורים כולם כאומרת שהעבירה הנדונה, עבירה תוצאתית היא. על כן, כל אימת שלא קרתה התוצאה שמבקשים להמנע ממנה בפועל, הרי שלא נעברה עבירה. או במלים אחרות, כל עוד לא הוכח שהבנק לא עמד בהתחייבויותיו הלכה למעשה, כי אז עבירה זו לא התממשה. אפשר שהתנהגות בעלי התפקידים הנ"ל בעשייתם בעסקי הבנק לא היתה נאותה, ואפשר שבשל כך תתגבש כנגדם עבירה לפי פיסקה ב' של הסעיף הנ"ל, שעניינה ניהול לא תקין של הבנק, אולם ללא התוצאה בפועל של אי עמידת הבנק בהתחייבויותיו, לא נעברת העבירה שבפיסקה א' של הסעיף הנ"ל. הדגש בגישת הסניגוריה הוא שאת אי היכולת לעמוד בהתחייבות יש לבחון בזיקה לחדלות פרעון, כמשמעותה בדיני פירוק חברות. בדברי הסניגורים השונים שהביעו עמדתם בסוגיה זו, נשמעו גוונים שונים, אשר מובילים בסופו של דבר לאותה טענה ממש. היו שטענו שהעבירה נעברת רק אם התאגיד פורק בפועל. היו שטענו ששאלת חדלות הפרעון צריכה להבחן כאילו בית המשפט הפלילי היה בית משפט היושב בבקשה לפירוק החברה ובוחן האם יש לפרק את התאגיד. גם בטענותיו של הסניגור אשר טען לקבוצת בנק דיסקונט, עו"ד גולדנברג, הבחינה השופטת המלומדת בקו טיעון משני, לפיו המינימום שעל התביעה להוכיח הוא שהיתה הסתברות משמעותית לכך שהתאגיד יקלע למצב של חדלות פרעון. טענה כזו נתפסת, לפחות בעיני, כטענה חילופית לטענה הבסיסית שמדובר במהות בעבירה תוצאתית, לאמור שאם פרשנות זו איננה מתקבלת, כי אז גם אם מתייחסים לעבירה כעבירה התנהגותית, הרי שצריכה להתקיים הסתברות משמעותית שהתאגיד ייקלע למצוקה של אי יכולת לעמוד בהתחייבויות, עד לכדי חשש של חדלות פרעון. 198. השופטת המלומדת דחתה את הגישה מרחיקת הלכת של התביעה וגם את הגישה מרחיקת הלכת של הסניגוריה. אין היא סבורה שכל הפחתה מודעת, לא זניחה, בהון של התאגיד תחשב כפגיעה ב"כרית הבטחון" של המפקידים. לדעתה אין לקשור בין סעיף 139 לפקודת החברות לעבירה הנדונה. בהמשך, כשהיא קובעת את פרשנותה שלה לסעיף הנדון, היא מקבלת את הגירסה כי מבחינה מהותית מדובר בעבירה התנהגותית היוצרת סיכון, אך קובעת כללים שונים, כאלה הנראים לה באשר לעוצמת הפגיעה ביכולת לקיים ההתחייבויות, וזאת על פי מבחני "כרית בטחון" המקובלים עליה. השופטת המלומדת סבורה כי אומנם יש לפרש את המושג יכולת לקיים ההתחייבויות בזיקה לשאלת חדלות פרעון, אולם אין כלל צורך שחדלות הפרעון תהיה מוחלטת עד כדי עילת פירוק, שכן חדלות פרעון כזו בפועל איננה לדעתה אחד ממרכיבי העבירה. השופטת המלומדת עשתה את ההבחנה הבאה: כשנגרמת תוצאה של העדר יכולת לקיים התחייבויות ישנה ממילא גם "פגיעה ביכולת זו", אך לא היפוכו של דבר, שכן פגיעה ביכולת איננה זהה להעדר יכולת. במלים אחרות, השופטת לא קיבלה את נקודת המוצא של הסניגוריה כי ענין לנו בעבירה תוצאתית. לסברתה, כפי שעוד יפורט להלן, העבירה היא התנהגותית, ושכזו יש להתייחס ליסודותיה. לאחר שהשופטת הבהירה על שום מה אין היא מקבלת את הפרשנות שהוצעה לה על ידי הפרקליטות והסניגוריה, ולאחר שניתחה את המשמעויות של מספר פסקי דין שניתנו בישראל ושסעיף 14ב לפקודת הבנקאות הוזכר בהם, הגיעה בצדק, לכלל מסקנה שאין בכל אותם פסקי דין (בענין בנק ארץ ישראל בריטניה, בענין בנק צפון אמריקה, בענין בנק אגודת ישראל ובענין אביחי) הלכה מחייבת העונה על הסוגיה כפי שהתעוררה בפנינו, אמרה כך: "לאחר ניתוח זה מסקנתי כי פתוחה בפני הדרך לנתח ניתוח משלי את היסוד העובדתי של העבירה; עקרון התקדים המחייב איננו מציב בפני לענין זה הנחות מוקדמות". 199. השופטת המלומדת ראתה לבחון את שני הסעיפים הנ"ל משתי נקודות מבט: (א) מהי התכלית החקיקתית של סעיפים אלה; (ב) מהו התוכן הלשוני של העבירות; ומה ניתן להסיק לענין פרשנות הסעיפים הנ"ל, על פי בחינה כפולה זו של נוסח הסעיפים. מסקנותיה של הדרגה הראשונה היו כדלהלן: (א) תכלית החקיקה היא להגן על כושר הפרעון של הבנק או של התאגיד. אכן, חדלות הפרעון היא "הגרעין" של העבירה. בענייננו, האיסור הוא על פגיעה ביכולת הפרעון. (ב) העבירות הנ"ל אינן עוסקות רק בתוצאה של גרימת חדלות פרעון בפועל. גם פגיעה שעתידה להביא לחדלות פרעון בעתיד בבחינת נביטת זרעי פורענות שנשתלו בעבר, היא בגדר "פגיעה" הנכללת ביסודות העבירה. במלים אחרות, מדובר במעשה הפוגע (בכוח או בפועל) ביכולת לקיים ההתחייבויות, ועל ידי כך לסכן את הסולבנטיות של התאגיד. (ג) אין לקבל את גירסת הסניגוריה שלצורך הרשעה בפלילים תנאי הוא שהפגיעה ביכולת התממשה בפועל ושהתוצאה המעשית מהמעשה שנעשה היתה חדלות פרעון על פי מובנו של המושג בדיני פשיטת רגל ופירוק חברות. לדעתה, הפגיעה ביכולת שהיא מרכיב מרכזי ומהותי בהתגבשות העבירה, ענינה "בנגיסה" בפועל או בכוח, במה שמוגדר על ידה, תוך אימוץ תיאוריה של המלומד פרופ' פרוקצ'יה בסוגיה זו, שולי הסולבנטיות, שאינם זהים להון העצמי. מכאן, שהעבירה היא התנהגותית והפגיעה היא לאו דווקא בפועל אלא גם בכוח. (ד) תכלית החקיקה היא השמירה על הסולבנטיות, דהיינו הדאגה לכך שהאופן בו מנוהל התאגיד לא ישאיר את הנושים (או בעניננו - המשקיעים) בידים ריקות. מי שזורע זרע פורענות שעדיין לא נבט, מסכן את המטרה של שמירה על הסולבנטיות. יש להקפיד תמיד שתתקיים "כרית בטחון" של שוליים בטוחים, לאמור - מי שעשה מעשה של זריעת פורענות כזו פגע כבר, בכך בלבד ובכוח, ביכולת התאגיד לקיים את התחייבויותיו. כושר הפרעון הוא דבר הצופה דווקא פני העתיד, ומי שפגע בפוטנציאל הפרעון, פגע ביכולת לקיים את ההתחייבות. (ה) אין העבירה דורשת חדלות פרעון בפועל. די בכך שהמעשה יפגע בפוטנציאל של קיום ההתחייבויות כדי שתתקיים העבירה. (ו) תזה זו מעלה את השאלה מה היא ההסתברות להעדר כושר פרעון כתוצאה מן המעשה הפוגע "ביכולת הפרעון". האם מדובר באפשרות כל שהיא לחדלות פרעון, או בסיכון סביר לכך, או בסיכון בדרגה גבוהה של ודאות לחדלות פרעון ? הדעה המושמעת בפסק הדין של הדרגה הראשונה, היא כי הפירוש הראוי הוא כי אם כתוצאה מהמעשה הפוגע בכושר הפרעון קיים סיכון סביר לחדלות פרעון, הרי שנעברה עבירה. אמור מעתה, שמי שעשה ביודעין מעשה הפוגע ביכולת התאגיד ויש סיכוי סביר לחדלות פרעון, הרי שהוא עובר את העבירות לפי חוק הבנקאות או לפי חוק העונשין, הכל לפי הענין והמקרה שעמדתי עליהם לעיל. (ז) יש לאבחן בין יסודות העבירה לצורך קביעת הפרשנות המהותית של סעיף העבירה, לבין שאלת נטל הראיה להוכיח כי עובדתית הוכחו ומתקיימים יסודות העבירה. על כך נאמר כי קביעת דרגות ההסתברות להקלעות למצב של חוסר סולבנטיות אינו משפיע על נטל הראיה באשר להוכחת העובדות מהן יש ללמוד על קיומו של הסיכון ליכולת התאגיד לעמוד בהתחייבויות. את העובדות על התביעה להוכיח במידת הוודאות הנדרשת במשפט פלילי. דרגת הסיכון (מידת ההסתברות) לאי סולבנטיות צריכה להיות בדרגה של סיכון סביר ולא למעלה מכך. (ח) למרות שלפי הדעה הנ"ל, די בהוכחת דרגת הסיכון על פי מבחן הסיכוי הסביר תבחן במקרה דנן השאלה אם נעברו העבירות על ידי הנאשמים, על פי המבחן המחמיר יותר עם התביעה, דהיינו כי ההסתברות של התממשות הסכנה של אי יכולת לקיים ההתחייבויות היא משמעותית או קרובה לוודאי, זאת משום שראוי כי כך ייבחנו הדברים מבחינה מעשית. הנה כי כן זו משנתה של השופטת המלומדת באשר לתוכן, למשמעות ולמהות של סעיף 14ב(א) לפקודת הבנקאות והסעיף המגביל לו 1)424) לחוק העונשין לאמור - העבירה היא עבירת התנהגות (העושה מעשי בעסקי הבנק בדרך ...) במודע, במובן זה שצריך להתגבש היסוד הנפשי של מודעות והבנה למשמעות הפוגעת של המעשה, אך אין צורך בכוונה מיוחדת לפגוע בבנק וביציבותו; פגיעה ביכולת לקיים התחייבויות אינה דווקא חדלות פרעון בפועל, שכמוה כעילה לפירוק התאגיד, די בפגיעה בכוח בפוטנציאל היכולת של הבנק, ובמלים אחרות - פגיעה ב"כרית הבטחון" המקפידה על שוליים בטוחים הדרושים להבטחת כספם של המפקידים. 200. התביעה (המשיבה בפנינו) ניצבת מאחורי הפרשנות אשר ניתנה על ידי השופטת המלומדת לעבירות הנ"ל, מרכיביהן ומשמעותן, הגם לדעת הפרקליטים המייצגים את התביעה, הפגיעה בכוח בפוטנציאל היכולת מתקיימת גם ברמת סבירות נמוכה מזו שהציבה לנגד עיניה השופטת המלומדת כנקודת מוצא לבחינת השאלה אם עובדתית ומשפטית נעברו העבירות המנויות באישום הראשון על ידי המערערים. 201. הסניגורים המלומדים בשם המערערים סוברים מאידך גיסא, כי השופטת המלומדת שגתה, עם כל הכבוד, בפירוש שנתנה לסעיפים הנ"ל מכל בחינה שהיא. דהיינו, היא שגתה במשמעות הנורמטיבית שייחסה לסעיפים אלה, לאמור כי העבירה שמדובר בה היא התנהגותית ולא תוצאתית, כשם ששגתה בהתייחסותה ליסודות העבירה אותם יש להוכיח באופן מלא גם אם נצא מתוך הנחה כי מדובר בעבירה התנהגותית ובפגיעה בכוח. במקרה כזה לדעת הסניגורים, יש צורך בהוכחת ההסתברות האובייקטיבית העובדתית וגם את הסכנה המסתברת המבטאת את היסוד הנפשי שבהלך הרוח של הנאשם. 202. אתייחס תחילה, בתמצית ככל האפשר, לגירסאות הנוגדות אשר נטענו בפנינו בהרחבה רבה ובטוב טעם על ידי עורכי הדין המלומדים המייצגים את בעלי הדין. בהמשך, לאחר סקירה מפורטת של גירסאות הצדדים ופרשנותה של השופטת המלומדת, אציג את עמדתי לענין הפרשנות הנאותה של סעיפי החוק הנ"ל, שהם נשוא האישום הראשון. פרשנות הסניגוריה 203. עורך הדין גולדנברג אשר השמיע בפנינו את הטענות המרכזיות שבפי המערערים כולם בסוגיות המשפטיות הנ"ל, צייד אותנו בראשי פרקים לטיעונו בהם הוא מפרט לפרטי פרטים את טענותיו, תוך התייחסות לאסמכתאות המבססות לסברתו את התיזות שהוא משמיע. ייאמר לשבחו כי בכך הקל במאוד עלינו בעת השמעת טענותיו בפנינו במהלך הדיון הממושך, וכך עתה כשהגיעה שעת ההכרעה לגיבוש פסק דיננו. אציג את גירסת המערערים על פי הסדר שבעיקרי טיעון אלה ועל פי הטיעון המבוסס על סדר זה, כפי שנרשם בפרוטוקול הדיון למן עמוד 680 לפרוטוקול ועד לעמוד .925 עיקר הטיעון הוא בביקורת על קביעת בית המשפט שהעבירה דנן אינה עבירה של תוצאה, אלא עבירת התנהגות היוצרת סיכון. לא מקובלת על הסניגוריה התיזה המרכזית שבפרשנות השופטת לסעיפים הנ"ל כי די בתוצאה בכוח של פגיעה ביכולת לקיים התחייבויות לצורך הטלת אחריות, לפי סעיף 14ב(א)לפקודת הבנקאות. לחלופין, כטענה משנית שגם היא נטענה בהרחבה רבה, מושמעת ביקורת על הדרך שבה בחנה השופטת המלומדת את ההסתברות לקיומה של תוצאה בכוח. מקובל גם על עורך דין גולדנברג כי פסקי הדין אשר ניתנו עד כאן בבית משפט זה והמתייחסים בדרך זו או אחרת לסעיפי האישום הנ"ל, אין בהם משום הלכה מחייבת. אולם מאחר שהשופטת המלומדת התייחסה אליהם וביקשה ללמוד מתוכם (הגם לא הנחיה מחייבת שאין בפסקי דין אלה), כי אין צורך בהתממשות התוצאה בפועל ודי בכך שנפגע פוטנציאל היכולת ללא תקנה, רואה הסניגוריה לחלוק על מסקנה זו. לטענתו, אם בכלל ניתן למשוך מסקנה מפסקי דין אלה, הרי היא כגירסת הסניגוריה, שאי היכולת כמוה כחדלות פרעון ממשית המביאה למעשה לפירוק התאגיד. הסניגור המלומד רואה במלים "בדרך שפגעה" יתד ופינה לביסוס גירסתו, שכן שורה של שיקולים פרשניים מלמדת על כך שהמונח הזה מתייחס לדרישה לפיה תתקיים פגיעה בפועל ביכולת ואין די בפחות מכך. למסקנה זו מבקש הסניגור המלומד להגיע הן מתוך התייחסות לתבנית החקיקתית של סעיפים אלה, וגם מתוך לשון החוק. לסברת הסניגור המלומד, לא מתקיימים בסעיף 14ב לפקודת הבנקאות ובסעיף המקביל בחוק העונשין תווי האופי המיוחדים לעבירות של תוצאה בכוח. מסקנה זו הוא מושך מכך שרמת הענישה שנקבעה לעבירות אלה היא גבוהה לאין שיעור מזו שמקובלת לגבי עבירות הנחשבות במהותן ועבירות של תוצאה בכוח. על כן הוא למד גם מכך שבסעיפים אלה הגדרה ספציפית של ההתנהגות האסורה. ניסוח כזה אופייני הוא לעבירות תוצאה ואינו מספיק לעבירות של תוצאה בכוח. זאת ועוד, מקומו של הסעיף בפקודת הבנקאות מלמד אף הוא כי עבירה זו תתקיים וסנקציה על פיו תנקט רק כאשר כלו כל הקיצין והתוצאה המזיקה התרחשה בפועל, שהרי כל עוד מצב זה לא התהווה, התגובה כלפי המנהלים, כולל סנקציה אפשרית, צריכה בטבע הדברים, להיות על פי מה שקדם כרונולוגית והגיונית באותה פקודה, והכוונה היא לכללים המפורטים בפיסקה 8 רבתי בחלק מסעיפי המשנה רבתי של סעיף זה. הסניגוריה חולקת על מסקנת הדרגה הראשונה כי המטרה החקיקתית של סעיף 14ב היא בהבטחת שולי בטחון הולמים. גישה זו נראית בעיניה שגויה ומעוררת קשיים. הקושי האחד הוא, שבית המשפט התעלם מאינטרס הפעילות העסקית ולא נתן לו משקל ראוי. הקושי האחר הוא, אופן השימוש שנעשה על ידי הדרגה הראשונה במכשיר הפלילי. ההליך הפלילי, לסברת הסניגור המלומד, הוא הכלי הקיצוני והפוגעני ביותר העומד לרשות המשפט, ויש להזהר ולהקפיד הקפדה יתרה שלא לעשות בו שימוש שלא לצורך, או כאשר המעשה שמתייחסים אליו הוא בתחום האפור שבין עשייה עסקית במרחב האזרחי, לבין עשייה עבריינית שבתחום המרחב הפלילי. שימוש לא זהיר בכלי הפלילי מביא לכלל קרימיניליזציה של פעילות המתקיימת במישור המשפט האזרחי. מגמה כזו זכתה לביקורת מפי מלומדים רבים. הקושי הנוסף שרואה הסניגור המלומד בגישה זו של השופטת המלומדת, הוא בכך שיש בדרך זו התעלמות מכלל החוקיות בפלילים. עבירה פלילית צריכה להיות מנוסחת בהוראות ברורות, שכן נועדה היא להציב בפני האזרח נורמה התנהגותית שהפרתה מלווה בסנקציה עונשית, וזו צריכה להיות בהירה ומובנת. הגישה הפרשנית לסעיף 14ב אותה הציבה השופטת המלומדת יוצרת נורמה עונשית רחבה, עמומה ולא ברורה דיה, ובשל כך איננה מספקת אזהרה הולמת לאזרח כנדרש על פי עקרון החוקיות. דרך זו נוגדת את הקו השזור בפסיקה אשר אינו משלים עם איסורים פליליים עמומים או מעורפלים. כאמור חולק הסניגור המלומד, עורך דין גולדנברג, בטיעונו המשני, גם על הדרך שבה הלכה הדרגה הראשונה בקביעת האיפיונים להווצרות העבירה הנ"ל, כעבירה של התנהגות הפוגעת בפוטנציאל היכולת. לגירסת הסניגוריה בעבירה של תוצאה בכוח המפתח טמון בזיהויו ואיפיונו של הרכיב העובדתי היחודי לעבירות אלה, לאמור - "ההסתברות האובייקטיבית" להתרחשות התוצאה. הסתברות אובייקטיבית זו היא רכיב מרכזי והיא היסוד העובדתי של העבירה. ההסתברות להתרחשות התוצאה כקטגוריה אובייקטיבית מובהקת, טעונה כימוי וניתנת לכימוי. בחינת ההסתברות וכימויה צריכים להעשות למועד ביצועה של ההתנהגות האסורה, ועל סמך הנסיבות שהתקיימו אותה שעה. זאת ועוד, קיימת הבחנה בין ההסתברות שבה מדובר לעיל, שהיא "הסתברות הסכנה" לבין מונח קרוב מבחינה לשונית שהוא "סכנה מסתברת" המופיעה לעיתים בעבירות של העמדה בסכנה. לטענת הסניגור הסתברות הסכנה היא קטגוריה אוביקטיבית צרופה, שונה ונבדלת ממנה היא "הסכנה המסתברת". זו מייחסת ליסוד הנפשי של עושה העבירה יסוד נפשי של רשלנות (מודעות בכוח לרכיבי היסוד העובדתי של העבירה). לדעת הסניגוריה כשבחן בית המשפט בדרגה הראשונה התקיימותם של רכיבי העבירה במקרה דנן, בלבל בין שני המושגים וכתוצאה מכך בחן את התקיימותה של ההסתברות החשובה לענייננו בכלים שיפוטיים בהם בוחנים את קיומה של הסכנה המסתברת. ממהותה האוביקטיבית של ההסתברות להתרחשות התוצאה נובע כי יש לקחת בחשבון כל גורם רלוונטי שיש בו כדי להשפיע על התרחשות התוצאה. כאמור, עמדתה הבסיסית של הסניגוריה היא כי ענין לנו בעבירה תוצאתית והיא מתקיימת כשהתוצאה אותה ביקשו למנוע התממשה ולנאשם - לו מיוחסת העבירה היתה מודעות כי תוצאה כזו צפויה - מודעות ולאו דווקא כוונה ספציפית לגרום את התוצאה המזיקה. אולם, כך סבורה הסניגוריה אם מקבלים אנו את פרשנות השופטת המלומדת בדרגה הראשונה כי ענין לנו בעבירה התנהגותית ודי לצורך התממשות העבירה, במודעות לתוצאה בכוח בלבד, כי אז לפחות מצווה בית המשפט לבחון אם מתקיימים יסודות העבירה בגישה קפדנית, דווקנית ומחמירה. במקרה כזה אין די בכך שקיימת הסתברות אוביקטיבית להתממשות העבירה באופן סביר, אלא יש להווכח כי קיימת ודאות קרובה לכך שהתוצאה המזיקה עתידה להתגשם. יתרה מזאת, בגישה פרשנית זו אין לייחס לדיבור "מודעות" ידיעת העובדות או התוצאה האפשרית בעת עשיית המעשה, אלא מודעות זו צריכה להתפרש כמלווה בכוונת מרמה ספציפית. לשלמות הדברים אוסיף, כי הגירסה אותה טען עורך הדין גולדנברג ושפרטתי את מרכיביה לעיל, מתונה היא יותר מזו שהשמיע עורך הדין ארנון בסיכומיו הוא. לדעתו בכל מקרה, הדיבור במודע פרושו בכוונת מרמה כלפי הבנק, ומכל מקום בכוונה שהתוצאה המזיקה תתממש, והרי אין חולק במשפט זה כי לא הוכחה כוונה לפגוע בבנק אותו ניהלו. נהפוך הוא, כל שעשו בתהליך הויסות היה במגמה מפורשת וברורה להיטיב עם הבנק. הטענה כנגדם היא שברצותם להיטיב עם התאגיד שהם אחראים לניהולו, חטאו כלפי המשקיעים במניותיהם, שכן אותם הוליכו שולל. תקצר היריעה מלפרט את האסמכתאות הרבות שמביא הסניגור המלומד עורך- דין גולדנברג לביסוס טענותיו. אפנה רק לעיקריים שבהם: ספרו של המלומד פרופ' ש' ז' פלר יסודות בדיני עונשין, כרך א' וכרך ג' (ירושלים, 1992); מאמריו של המלומד פרופ' קרמניצר; "האם חסרי עבירות אנחנו" (משפטים יג' תשמ"ג, 159) ו"בריחה ממשמורת חוקית, במחדל ? הערה נוספת". (עיוני משפט י' תשמ"ד, 195; ועיקרי מבנה וארגון של העבירות הספציפיות (ירושלים, תש"מ, בעמ' 97); ספרו של השופט י' קדמי על הדין בפלילים, כרך ב' (תל-אביב, 1986) וכרך ג' (תל-אביב, 1987) וכן ספרו על הראיות, חלק ראשון; וכן ספריו של השופט פרופ' א' ברק "שיקול דעת שיפוטי" ופרשנות במשפט - פרשנות החקיקה (ירושלים, 1992) עמ' 345. מבין פסקי הדין המובאים אציין את ע"א 138/72 תומר מוצרי עור בע"מ נ' לוינסקי, פ"ד לה(409 (1; ע"פ 705/77 ועקנין נ' מדינת ישראל, פ"ד לג(3) עמ' 365; ע"פ 884/80 מדינת ישראל נ' גרוסמן, פ"ד לו(405 (1; ע"פ 355/88 לוי נ' מדינת ישראל, פ"ד מג(221 (3; ע"פ 223/88 לארי נ' מדינת ישראל, פ"ד מג(3) עמ' 11; ע"פ 51/88 דון נ' מדינת ישראל, פ"ד מה(1) עמ' 144; ע"פ אשד נ' היועמ"ש, פ"ד ח' עמ' 785; בג"צ 295/65 אופנהיימר ואח' נ' שר הפנים והבריאות, פ"ד כ(309 (1; כן ע"פ 3934/90 ,385/89 אבנט ולופטג נ' מדינת ישראל, פ"ד מו(1) עמ' 1; ע"א 248/86 עזבון לילי חנן שווילי נ' רותם חב' לביטוח בע"מ, פ"ד מה(529 (2; ע"א 148/82 גליק נ' ארמן, פ"ד מה(401 (3. פרשנות התביעה 204. אל מול טענות הסניגוריה לענין פרשנות הסעיפים הנ"ל, הציגה את התיזה הנטענת על ידי התביעה הפרקליטה המלומדת עורכת הדין נאוה בן-אור. סיכומיה בסוגיה זו פרוסים עלי דפי הפרוטוקול מעמוד 4010 ועד לעמוד 4080. עיקרה של הגירסה הפרשנית שבפי התביעה היא כי העבירה על פי סעיף 14ב היא עבירת התנהגות. ההתנהגות אינה מתבטאת בחדלות פרעון בכוח, כלומר זאת לא עבירה של העמדה בסכנה, אלא למעשה בהתנהגות שיש בה לפי טיבה כדי לפגוע בהון העצמי של הבנק. לפיכך, היא מעמידה את יכולת העמידה של הבנק בהתחייבויותיו בנקודה נמוכה יותר מזו שבה התחילה ההתנהגות העבריינית. מעשה כזה שנעשה מתוך מודעות הוא מעשה עבירה כנ"ל. זו למעשה חזרה על התיזה אותה השמיעה התביעה בפני הדרגה הראשונה - תיזה שלא נתקבלה במלואה. עורכת הדין בן-אור ביקשה לבסס את טענתה זו על פי לשון הסעיף עצמו, על פי ההוראות שמסביבה של אותה עבירה, ההסטוריה החקיקתית ותכלית החוק, וכן תוך התייחסות לפסיקה בנושא זה ובסביבות נושא זה, שהיא עד כאן מועטה ולאו דווקא ברמה המחייבת. מבחינה לשונית סבורה התביעה כי אין בסיס בגישתה הבסיסית של הסניגוריה לפיה הדיבור פגיעה ביכולת לקיים התחייבויות היא שוות ערך למילה חדלות פרעון. לדעתה, נקודת המוצא שבגישת הסניגוריה כי מדובר בעבירה תוצאתית היא בשל משוואה זו שלדעתה שגויה היא. מכאן, שיש לדחות ולו גם מטעם זה, את הפרשנות המוצעת על ידי הסניגוריה. זאת ועוד, מילת מפתח בסעיף 14ב היא במילה: בדרך. מילה זו היא מסוג המילים המתארות התנהגות. היא מתארת את טיבו ואת מהותו של המעשה שעשה המנהל בעסקי הבנק, לאמור שמעשה המנהל מתאפיין בכך שהוא פוגע ביכולת הבנק לקיים את התחייבויותיו, בכך ההבדל בין ניסוח המאפיין עבירה התנהגותית, שזה המקרה בענייננו, לבין ניסוח המאפיין עבירה תוצאתית. כאמור, סבר הסניגור המלומד כי ניתן ללמוד על כך שמדובר בענייננו בעבירה תוצאתית ממיקומו של סעיף 14ב בפקודת הבנקאות הרחק מעבר לסעיף 8 רבתי וסעיפי המשנה שבו, שעניינם התנהגות מנהלי הבנק וסנקציות נלוות. לגירסתו, מיקום זה מלמד שסעיף 14ב ייושם רק אם כלו כל הקיצין והתוצאה בפועל של אי יכולת לעמוד בהתחייבויות, הווה אומר חדלות פרעון, התממשה. הפרקליטה המלומדת שוללת גישה זו מכל וכל. לטענתה, סעיף 8 רבתי שבפקודה עוסק ביחסי הכפיפות של מנהלי הבנקים למפקח על הבנקים, שהוא במסגרת תפקידו, יכול להורות למנהלים כיצד לנהוג. הוא מפקח על דרך פעולתם, מבקר את עשייתם ומוסמך לחייבם לעשות פעולה זו או אחרת. במקרה שמנהל בנק מתעלם מהוראותיו של המפקח, או פועל בניגוד להוראות המחייבות אותו, כי אז תופעל סנקציה שהיא גם סנקציה פלילית. לדעת הפרקליטה אין בין זאת לבין מיקומה של הסנקציה אשר בסעיף 14ב ולא כלום. ההיסטוריה החקיקתית של פקודת הבנקאות מצביעה על כך שהצעת החוק אשר עמדה לדיון בפני ועדת הכספים התייחסה בעיקרו של דבר להוראות השונות והמגוונות שהוכללו במסגרת סעיף 8 רבתי לחלקיו. רק במהלך הדיון עלתה על הפרק ההוראה אשר בסעיף 14ב. חברי הועדה סברו כי אין בהוראות שבסעיף 8 די כדי להבטיח ניהול תקין ואחראי של הבנק. לדעתם, יש להדגיש את האחריות המוטלת על חברי הדירקטוריון והמנהלים של הבנק, שכן בין אם הפיקוח של בנק ישראל יהיה יעיל וצמוד ובין אם לאו, עליהם החובה ומהם נדרשת האחריות לניהול תקין של הבנק ולעשיה אחראית בעסקי הבנק למען תשמר יציבותו. אם חוטאים הם במודע לחובתם זו, כי אז יש לאפשר בחוק נקיטת אמצעים אכיפתיים ועונשיים כנגדם ללא קשר לתהליך הפיקוח של בנק ישראל. מכאן צמחה ההוראה שבסעיף 14ב, ועל כן אין לקשור אותו, כפי שהסניגוריה מנסה לעשות, עם ההוראות שבסעיפי 8 רבתי, ולראות בין השניים קשר רציף שממנו כביכול, אפשר ללמוד כי סעיפי 8 רבתי עוסקים בעבירה התנהגותית ובפגיעה בכוח בבנק בעוד סעיף 14ב עוסק בעבירה תוצאתית שמתהווה ומתקיימת אם הפגיעה ביכולת הבנק לקיים את ההתחייבויות התממשה בפועל. תשובה נוספת בפי הפרקליטה, והיא שסעיף 14ב הוא סעיף עונשי, וכדרכם של חוקים הקובעים נורמות של התנהגות וכללים לכיבוד נאות של נורמות אלה ומתכוונים לאכוף אותם בסנקציה חוקית, שהסנקציה העונשית מופיעה בסעיף הממוקם בשלהי החוק. אשר לדרישה שבסעיף החוק כי המעשה יהיה ביודעין, טוענת הפרקליטה המלומדת כי כוונת המחוקק היא שעושה המעשה יהא מודע למעשיו. אין מדובר בסעיף האמור על מנהל הנכשל ברשלנות, אלא מי שעושה את המעשה תוך מודעות לכך שבעצם עשייתו הוא פוגע ביכולת הבנק לקיים התחייבויותיו. מנהל יכול ליטול סיכונים ובמסגרת ניהול עסקי אחראי נטילת סיכונים מובאת בחשבון, אולם הקו האדום נחצה כאשר למנהל מודעות לתוצאה הצפויה של פגיעה ביציבות הבנק בשל חוסר יכולתו לעמוד במלוא התחייבויותיו. גמישות ניהולית - כן, חריגה לניהול לא תקין או לניהול חסר אחריות באשר לתוצאה האפשרית ובמודע- לא. הסניגוריה ראתה להדגיש בטענותיה, כי ניתן להסיק מלשון החוק ומגישת המחוקק, כי במקרה דנן מדובר בעבירה תוצאתית מכך שהסעיף מדבר על עשיית מעשה שפגע (בלשון עבר) ומכך שבסעיף נלווה לסעיף 424 לחוק העונשין (שהוא תאום מרחיב לסעיף 14ב דלעיל), דהיינו סעיף 424א לחוק העונשין מתבטא המחוקק בקביעת העבירה שבאותו סעיף כמעשה העלול לפגוע פגיעה של ממש ביכולת התאגיד. אמור מעתה, שכשמדובר בסעיף 424א מתכוונים אנו לעבירה התנהגותית ואילו כשמדובר בסעיף 14ב (וכך גם 424) הכוונה היא לעבירה תוצאתית. את הטיעון הזה דוחה הפרקליטה המלומדת מכל וכל, שכן סעיף 424א עוסק במעשה של מנהל המכוון כנגד התאגיד אותו הוא מנהל, שאז יש לקבוע את העבירה בדרך שקבע המחוקק שם, ואילו סעיף 14ב עניינו אמנם בהתנהגות של מנהלי בנק שיש בה כוונה או מודעות לפגיעה בבנק אלא תכליתו האמיתית היא למנוע פגיעה במשקיעים. הפרקליטה המלומדת מבססת את גירסתה לעניין פירוש הסעיף הנ"ל לא רק על לשון החוק, אלא גם מתוך ראיית התכלית שבמעשה החקיקה הספציפי הזה. מהדיון בועדת הכספים, אליו התייחסתי לעיל, מבקשת הפרקליטה ללמוד כי מה שהטריד את המחוקק ומה שהביא אותו לחקיקת הסעיף האמור הוא הצורך להבטיח את אמינות הבנקים בעיני הציבור בשל השירות הציבורי הניתן על ידי הבנקים והשפעתם על משק המדינה. כדי שאמון זה מצד הציבור ינתן, יש להקפיד על כך שהניהול יהיה ראוי ושיאסר כל מעשה בעסקי הבנק הטומן בחובו השלכות על יכולת הבנק לקיים התחייבויותיו שלו. כך עולה לדבריה, מדבר יושב ראש ועדת הכספים כאשר דנו בתיקון סעיף 424 לחוק העונשין, שהוא כאמור, מקביל לסעיף 14ב, וכך מבקשת היא להסיק מההיסטוריה החקיקתית של סעיף 14ב. על כן, עניין לנו בהתנהגות מודעת של המנהלים בעסקי הבנק, ובמניעת ניהול לא לגיטימי שטומן בחובו זרע פורענות. בכך מבקשת הפרקליטה להגיב על טענות הסניגוריה בשניים: (א) שמדובר בעבירה התנהגותית, ולא תוצאתית, (ב)שבהגדרת המעשים שהסעיפים דנים בהם כעבירה מונעים קרימינליזציה של חיי המסחר ולא עושים קרימינליזציה של העשייה העסקית. עוד טוענת הפרקליטה כי גם אם נאמר שמדובר בעבירת תוצאה או תוצאה מסתברת, הרי גם אז אין כוונת המחוקק בעניננו לתוצאה מוחלטת של חדלות פרעון של הבנק, אלא הכוונה היא גם לאפשרות של תוצאה בפועל שמשמעה הפחתה ביכולת הכלכלית של התאגיד, דהיינו אתמול ערכו היה בשיעור פלוני ואילו היום ערכו הכלכלי של התאגיד נפל לכדי שיעור פלמוני. מרחיקה הפרקליטה לכת בטענתה, שכן לסברתה, לא זו בלבד שהתביעה הוכיחה במקרה דנן תוצאה בפועל במובן הנ"ל, אלא ממכלול העובדות שהוכחו ניתן לומר שהתוצאה היתה מתממשת בפועל, אלמלא התערבות השלטונות וההסדר שנעשה ואשר בו נטלה על עצמה המדינה אחריות כספית וכלכלית כבדה ביותר כלפי ציבור המשקיעים. הסניגוריה ראתה לתלות את טיעוניה, כי מדובר בעניננו בעבירת תוצאה, באילן הגבוה, החשוב והאיתן שהוא המלומד פרופסור פלר, אשר במחקריו עומד על האבחנה שבין עבירת תוצאה לבין עבירת התנהגות. הפרקליטה המלומדת סבורה כי גישתו של פרופסור פלר היא אנליטית מאוד, ויש בה הסבר מלומד של האבחנות בין סוגי עבירות. כפי שהיא מבינה את התיזות של הפרופסור המלומד, כל עבירה פלילית מגלמת בתוכה ערך חברתי מוגן, שביצוע העבירה פוגע בו. האבחנה בין סוגי העבירות איננה מתייחסת להיבט הזה של העבירה, דהיינו - טיבו של הערך המוגן. הסיווג לעבירות מסוגים שונים (תוצאה והתנהגות) מתבטא בהבדל בין עבירה המכילה בתוכה אובייקט פיסי-מוחשי, שמגלם באופן קונקרטי את הערך המוגן על ידי העבירה, לבין עבירה שאיננה מכילה אובייקט מוחשי-פיסי, שזו עבירת התנהגות. כפי שהפרקליטה מבינה את הדברים, עבירה תוצאתית מחייבת הוכחה של זיקה סיבתית של הנזק שנגרם בפועל לרכיב ההתנהגותי של העבירה, והוא הדין בעבירה שבמהותה היא באותה רמה, דהיינו - עבירה של העמדה בסכנה, שאז יש להוכיח באופן כמותי-מסתבר את דרגת האפשרות המופשטת של קרות הנזק שהיה עלול להיגרם על ידי אותה התנהגות. עבירת התנהגות מאידך גיסא, איננה מדברת על קשר סיבתי. היא איננה קושרת בין תוצאה שארעה בפועל לבין התנהגות, אלא כל כולה באה לתאר התנהגות אסורה שיש לה לפעמים גם אפיונים מיוחדים, כמו העבירה דנן שהאפיון שלה הוא בכך שמעצם טיבה חורגת מהניהול העסקי הלגיטימי של הבנק וטומנת בחובה את זרע הפורענות ואת הפגיעה בכוח ביכולת הבנק לעמוד בהתחייבויותיו. לסיכום ניתוח משפטי זה מציבה הפרקליטה את השקפתה, שכל שהיה על התביעה לעשות לצורך הוכחת עבירת ההתנהגות הוא להראות שהניהול הזה, מתאפיין בכך שהוא ניהול בעל משמעות פוגענית, שהוא ניהול לא לגיטמי ככל שהבנקאי מודע לו. לטענתה, יסודות אלה של העבירה הוכחו. גם הפרקליטה המלומדת מתייחסת לאותן הלכות מועטות שדנו בדרך זו או אחרת בסעיף 14ב, הרי הן פסקי הדין בעניין בן ציון, ע"פ 174,173/75 מדינת ישראל נ' בן ציון, פ"ד ל(119 (1; בנק צפון אמריקה הנזכר לעיל ואחרים שצוינו לעיל. היא מנסה למצוא אחיזה באמירות אלה או אחרות שבפסקי הדין חיזוק לעמדתה, הגם מודעת היא לכך שבאותם מקרים התוצאה הנזקית התממשה בפועל והאמירות המשפטיות לעניין הסעיפים דנן היו שוליות, ולא על פיהם הוכרע הדין. הפרשנות בעניננו והערות מבוא 205. אכן, עד שבאים אנו לקבוע אם ביצעו המערערים את העבירה המיוחסת להם על פי סעיף 14ב לפקודת הבנקאות או 424 לחוק העונשין חייבים גם אנו להתייחס תחילה לפרשנות הסעיפים הללו מבחינת מהותם ותכליתם. מקובל עלינו, כפי שהיה מקובל למעשה, על באי כוח בעלי הדין (אמנם לא באותו סגנון ולא על פי אותה גישה), כי שני הסעיפים האמורים מקבילים במהותם ובמשמעותם, והשני (סעיף 424)בא להשלים את הראשון ולהרחיב את הפריסה של הנורמה ההתנהגותית על כלל התאגידים ומנהליהם. על כן אין ללמוד דבר, ובודאי לא לעניין פרשנות הסעיפים, מכך שבסעיף 14במשתמש המחוקק בדיבור "פגעה" ואילו בסעיף 424 בדיבור "פוגע", או בכך שבסעיף 14ב מדובר על "עושה מעשה בדרך" ואילו בסעיף 424 הביטוי "בדרך" אינו מופיע. מקובלת עלי גם הדעה המשתמעת מהכרעת הדין והנתמכת בטיעוני התביעה כי אין ללמוד מהאנלוגיה שבין סעיף 424א לבין סעיף 424 לחוק העונשין, כאילו הסעיף הראשון, שנעשה בו שימוש בביטוי "עלול לפגוע" ומהדיבור "פגיעה ממשית", כי באותו עניין הכוונה לעבירה התנהגותית, ואילו במקרה שמדובר בו בסעיפים 424ו- 14ב הכוונה היא לתוצאה שהתגשמה בפועל. בסעיפים אלה מדובר במצבים שונים. הנורמות הנקבעות הן אומנם קרובות זו לזו, אבל נקבעו לתכליות שונות ונפרדות ואין ללמוד גזירה שווה מהאחד על השני בדרך המוצעת. סעיף 424א ענינו גילוי מידע שיש עימו פרסום מטעה על ידי נושא משרה בכיר בתאגיד שלציבור ענין בו. הסעיף בא להדגיש את החובה המוטלת על נושא המשרה לציית לממונה ולנהוג ביושר במסירת מידע לציבור. לצד הדרישה הזו מודגשת ההתרעה כי הפרת החובה הזו עלולה להביא לכלל נקיטת סנקציות עונשיות כנגדו; זאת מתי? כאשר אי מסירת המידע, או מסירת המידע המטעה, נעשו במודע שהדבר עלול לפגוע פגיעה של ממש (פסקת משנה (א)(1)), או יכולים לפגוע פגיעה של ממש (פסקת משנה (א)(2)), ביכולתו של התאגיד לקיים את התחייבויותיו. בסעיף 14ב וסעיף 424 מצויים אנו בשלב בו כבר היתה פגיעה. (על היקפה של אותה פגיעה, אם בכוח אם בפועל, כבר עמדנו ונעמוד). בסעיף 424א עדיין לא היתה פגיעה; היתה התנהגות הקשורה במסירת או אי מסירת מידע, אשר עלולה לגרום לפגיעה. השוני איפוא, בין שני המצבים הוא ברור ובולט. 206. טענה מאוד מרכזית של הסניגוריה, מדוע יש לפרש את הסעיפים הנ"ל כעבירות תוצאתיות היא ששיטת משפטנו אינה צריכה לסבול, וודאי לא לעודד, קרימינליזציה של התנהגות המצויה בתחומי המשפט האזרחי. הנושא שאנו עוסקים בו הוא בתחום הפעילות העסקית של תאגידים באחריות המנהלים לניהולם של תאגידים אלה - הצריכים במסגרת מילוי תפקידם לקידום ענייני התאגיד לקבל לא אחת החלטות קשות שיש בהן סיכוי, אך גם סיכון. לפיכך, אין למדוד את ההצלחה או את הכשלון באמצעות כלים היפים לתחום המשפט הפלילי, אלא על פי הכללים והכלים המשמשים אותנו בבחינת שיקול הדעת העסקי בחיי הכלכלה המורכבים והסבוכים של ימינו. בעקרון, יש טעם בדברים והלואי וניתן היה להגן על ציבור בעלי המניות או בעלי הזכויות בתאגידים או ככל שהמדובר בבנקים, על ציבור המשקיעים והלקוחות, באמצעי הבקרה, הפיקוח, ההתראה והטלת האחריות האישית היפים במסגרת הדין האזרחי גרידא. המציאות וההסטוריה החקיקתית הביאו את המחוקק לכלל מסקנה שבמצבים מסויימים, לאור לקחי העבר, לא ניתן להסתפק בכך. .207 היו ימים שדירקטורים בתאגידים ומנהלי תאגידים ראו עצמם משוחררים מכל חשש של סנקציות כנגדם אם יכשלו במילוי תפקידם, אפילו יסבו נזק לאחרים. היו שסברו כי זו דרכו של עולם: בכל עסק יש סיכוי ויש סיכון ויש מי שמופקד על קבלת ההחלטות, וכפי שאמירה מסויימת, שאינה מקובלת עלי, גורסת "מי שלא עושה - לא שוגה". לפי תפיסה זו, שאבד עליה הכלח, תאגיד שהצליח - ההצלחה היא של המנהל, תאגיד שנכשל - הכשלון הוא של התאגיד. מנהל שנכשל - הכשלון הוא של המנהל ולא של הדריקטוריון, היתה הצלחה - יכולים חברי הדירטוריון לטפוח על שכמם בגאוה כי תרמו להישג. כל אלה הן תפיסות עולם שאין להן מקום בחיים המודרניים. חובה היתה על המחוקק לעקרן מנוהגי הציבור ולקבוע בחוק כללי התנהגות שישליטו סדרי מנהל תקינים בתאגידים וידגישו את מידת האחריות המוטלת על אלה שמנהיגים את התאגידים ובהחלטותיהם קובעים מצבים וגורלם של אחרים - לטוב ולרע. הכללים שבחוק נועדו לקבוע את הדרך בה ילכו. הסנקציה הקבועה בחוק, בין אם היא באה לכלל ביטוי באמצעים מנהליים או בכלים של המשפט האזרחי ובין אם היא באה לכלל ביטוי בכלים שמתחום המשפט הפלילי, נועדה ליתן תוקף ולהדגיש את מידת האחריות הנדרשת מהם בקבלת החלטות שיש בהן פוטנציאל של פגיעה בציבור, ומדגישה את מידת האמון הניתנת במנהלים, והציפיה שיעמדו במבחן האמינות ומידת הזהירות והאחריות שהחוק מטיל עליהם. נורמות ההתנהגות הקבועות בחוק והמלוות בסנקציות אפשריות אינן מייחלות לכשלון המנהלים כדי שהסנקציות תמומשנה. עיקרן בחינוך הציבור, נציגיו, פרנסיו וכלכלניו, העושים מעשה בתחום שהחוק קבע לגביו כללי התנהגות ראויה ועל פי דין, כדי שתתגשם התכלית החקיקתית שבאה לשרת את טובת הציבור. 208. ככל שמדובר בסעיף 14ב שעניינו התנהגות חבר דירקטוריון או מנהל העסקים של בנק, ראוי לתת את הדעת לתכליתו של סעיף זה על רקע תיקונים חשובים ומרחיקי לכת שראה המחוקק להתקין בפקודת הבנקאות לאור לקחי עבר עגומים. הוגבר הפיקוח מצד נגיד בנק ישראל והמפקח על הבנקים על תפקודם ודרך פעולתם של הבנקים ושל מנהליהם ונושאי המשרה האחרים. משהרחיבו וחזקו את סמכויותיהם של הנגיד והמפקח, שומה היה על המחוקק ליתן בידם או בידי המדינה את הכוח לכפות ציות והתנהגות התואמת את החוק. כוח זה, שעניינו בהפעלת סנקציות כנגד מפירי החוק, ניתן במשורה לפי הצורך ולפי חומרת ההפרה. לכן נמצא בפקודה בסעיף 8 רבתי על חלקיו השונים, סנקציות שהן מנהליות ובכלים אזרחיים, אך גם סנקציות שהן מתחום הדין הפלילי. כך למשל, סעיף 8ג שעניינו אמצעים למניעת פגיעה, או סעיף 8ד שעניינו סמכויות הנגיד והמפקח לשמירת יציבותו של בנק - אלה סנקציות מנהליות בעיקרן, שאין בהן משום קרימינליזציה של החוק. אולם אם אמצעים אלה לא הועילו ואלה אשר כנגדם ננקטו הסנקציות האמורות הפרו גם אותם ולא מלאו אחר הנדרש מהם, כי אז, לשם השלטת החוק, נקבעת העבירה המוגדרת בסעיף 8ה, המסמיכה נקיטת סנקציות פליליות כנגד עוברי העבירה. בדומה נקבע גם סעיף 8ט, שיש בו סנקציה פלילית. סעיף עונשין כללי, שאינו מתייחס לכללים הספציפיים שבסעיף 8 רבתי דווקא, מצוי בפקודת הבנקאות מבראשית, והוא סעיף 15, שמטיל אחריות פלילית וקובע סנקציה עונשית, בין היתר כנגד כל אדם שהוא מנהל או מנהל עסקים של בנק ואינו נוקט בכל הפעולות המתאימות כדי שהבנק ימלא אחר דרישותיה של הפקודה או אינו נוקט בכל הפעולות המתאימות כדי להבטיח את נכונותו של כל דו"ח המוגש בהתאם להוראות הפקודה. הנה כי כן, לא סעיף 14ב הביא אל תוך הפקודה את אלמנט הקרימינליזציה. הוא היה טבוע בה מבראשית, והוא נמצא בעיני המחוקק כמחוייב המציאות על פי לקחי העבר בדרך שתוארה לעיל. כאמור, תוספת זו היא פרי חשיבתה של ועדת הכספים שדנה בהצעת החוק המתקנת הנ"ל ותולדה של הדיון שהתקיים בועדה, שנטתה לחיזוק האמצעים שניתן יהיה לנקוט בהם כדי להשיג במידה אופטימלית את התכלית של הגנה על יציבות הבנקים מפני פעולות לא אחראיות של המנהלים. לכן, לא נראה לי כי דוקא מסעיף זה, על פי תוכנו ותהליך חקיקתו, יש להסיק כי המדובר בעבירה תוצאתית. 209. בדומה, חלו התפתחויות לענין אחריותם של נושאי משרה בתאגידים בפקודת החברות. גם באותה פקודה נמצא צורך לעקור תופעות שליליות מן השורש, להגביר את מידת האמון שהציבור יוכל לרכוש לתאגידים בקביעת כללי התנהגות ברורים ונחרצים למנהלים ונושאי משרה בתאגידים למען ינהגו באחריות ובאמינות בעשייתם בעסקי התאגיד. בפקודת החברות ראה המחוקק, לדוגמא, לכלול פרק נרחב (פרק ד1) שעניינו קביעת כללים באשר לאחריות נושאי משרה בתאגיד והתרופות והסנקציות האזרחיות והמנהליות בעיקרן, למקרה שנושאי משרה יכשלו ויפרו את הנדרש מהם על פי פרק זה. ראוי לתת את הדעת לסיף 96 רבתי על כל חלקיו, אך במיוחד לסעיף 96כד ואילך, אולם לצד הסנקציות אשר בפקודת החברות ראה המחוקק להוסיף את הסנקציה העונשית שבסעיף 424 לחוק העונשין. 210. מקובל עלינו כי דבר חוק יש לפרש על פי תכליתו, תוך מתן הדעת ללשונו. על התכלית החקיקתית של שני הסעיפים הנ"ל, בפקודת הבנקאות ובחוק העונשין ועל הרקע לחקיקה זו עמדתי לעיל. המסקנה היא כי המחוקק ראה לנכון להקפיד הקפדת יתר על כך שמנהלי בנק או מנהלי עסקים או חברי דירקטוריון של בנק במקרה האחד, ומנהל, מנהל עסקים או עובד אחר של תאגיד במקרה האחר, ידעו גם ידעו כי בעשייתם בעסקי התאגיד עליהם לנהוג על פי סדרי מנהל תקינים ועליהם להמנע מפגיעה ביכולתו של התאגיד לקיים את התחייבויותיו. אם עשייתו בעסקי התאגיד חרגו במודע מכללי ההתנהגות הנרחבים והמפורטים אשר ראה המחוקק להנהיגם בפקודת הבנקאות במקרה האחד ובפקודת החברות במקרה האחר, כי אז אפשר ותינקט נגדם סנקציה עונשית. המטרה היא במקרה זה, לאו דוקא להגן על הבנק מפני התנהגותו הנפסדת של המנהל, לפיכך אין לנו ענין במקרה דנן בעבירה שדרושה בה כוונה מיוחדת לפגוע בבנק (או בתאגיד במקרה האחר), אלא היעד הוא להגן על הציבור לבל יפגע - להגן על הציבור מפני פגיעה בו כתוצאה מפגיעה ביכולת התאגיד לעמוד בהתחייבויותיו; פגיעה שאיננה בהכרח טוטלית - כשכלו כל הקיצין, אלא פגיעה מסתברת על פי הנסיבות העובדתיות גם בטרם משבר טוטלי, כשפגיעה היא בכוח ושעה שיש עדיין מה להציל. אמור מעתה, שאין מטרת הסעיף ואין תכליתו דוקא בהענשה של מי שגרם לתוצאה המזיקה כשהתממשה בפועל, אלא לקבוע את כללי ההתנהגות שיש להקפיד עליהם בעת שהמנהלים עושים בעסקי התאגיד לבל ייפגעו בעלי האינטרסים הנ"ל בתאגיד. לפיכך על פי תכלית החוק, יכולים אנו לקבוע כי הסעיפים הנ"ל עניינם בעבירה התנהגותית ולא תוצאתית. 211. גם בסקירת לשון החוק נגיע לאותה תוצאה. הדיבור "עשה בעסקי הבנק בדרך" מצביע על פניו על נורמה שעניינה התנהגות של מנהלים ודרך תפקודם בעת עשייתם בעסקי בנק. יש התנהגות שהיא מקיימת את דרישות החוק, יש התנהגות שהיא חריגה במובן זה שהיא פוגעת בניהול התקין של עסקי הבנק, יש התנהגות בעסקי הבנק הלוקה ברשלנות או בחוסר זהירות ויש התנהגות שהיא חמורה והשלכותיה קשות יותר שהיא פוגעת ביכולת הבנק לקיים את התחייביויותיו. אם התנהגות זו בכל אחד מגווניה איננה מלווה במודעות לתוצאה האפשרית האמורה, כי אז איננו באים אל תחום הסעיף העונשי הזה. ככל שיימצא צורך בקריאתם של המנהלים לסדר או בנקיטת אמצעים נגדם, יהא הדבר בדרכים ובאמצעים המנהליים והאזרחיים שבדין. אולם אם קיימת אצל המנהל המודעות (המודעות, ולא הכוונה המיוחדת) לפגיעה ביכולת לקיים את התחייבויות הבנק או המודעות לפגיעה בניהול התקין של העסקים, כי אז חוצה ההתנהגות את הקו האדום שבין התנהגות עסקית-אזרחית כושלת לבין התנהגות עסקית עבריינית ואז ניתן יהיה לנקוט כנגד נושא המשרה בסנקציה אשר בסעיף 14ב - אם לפי סעיף משנה (א) במקרה האחד ואם לפי סעיף משנה (ב) במקרה האחר. .212 טענה הסניגוריה כי אין לייחס לאדם עבירה התנהגותית אם אין בהוראת החוק דבר המלמד מהי ההתנהגות הצפויה ממנו שממנה חרג או שבה לא עמד, והנה בסעיף הנ"ל לטענתם, לא נמצא פירוט מספיק של ההתנהגות הצפויה. אכן במידה מסוימת הדבר כך. הסעיף עניינו בעשייה בעסקי הבנק וממילא בעמידת המנהל בכללים המחייבים אותו על פי הפקודה בעשותו כן, וההפרה של אותם כללים היא בכך שעשה בעסקי הבנק בדרך נפסדת הפוגעת ביכולתו של הבנק לקיים את התחייבויותיו. אומרים איפוא למנהל בפקודה על התקונים שבסעיף 8 רבתי, כיצד עליו לנהוג, זאת בהוראות רבות מפורטות ומגוונות שבפקודה, ואומרים לו בסעיף הנ"ל כיצד אין עליו לנהוג - בדרך הפוגעת הנ"ל. הכל כמובן כאשר העשייה בדרך הנ"ל מלווה במודעות לתוצאות הצפויות. קטע זה של מצוות הלא תעשה, אפשר שאינו מפורט דיו, אך מקריאה כוללת של הפקודה, יוכל מנהל אחראי להבין ולהכניס אל דפוסי התנהגותו את המותר ואת האסור. 213. מאחר ומדובר איפוא בעבירת התנהגות, ובעשיית מעשים במודע שיש בהם סיכון של פגיעה, אזי כדי להביא את המנהל אל תחום חלותו של הסעיף, על התביעה להוכיח כי אמנם המנהל בהתנהגותו, חצה את הקו האדום. הוכחה זו מחייבת עמידה בשני קריטריונים והם - מבחינת ההיבט העובדתי, כי התקיימה הסתברות אובייקטיבית להתרחשות התוצאה ומבחינת ההיבט הנפשי, כי המנהל היה מודע לסכנה המסתברת. יש להוכיח עמידה בשני המבחנים גם יחד. 214. השופטת המלומדת בפרשנות שנתנה לסעיף הנ"ל, דייקה אכן בהבנת תכלית המחוקק ובקריאה נכונה של לשון החוק, הגם אין היא מציינת במפורש מהו שעל התביעה להוכיח כדי שתתקיים העבירה ומהם מבחני הבדיקה שצריכים לעמוד בהם. כאשר בחנה את העובדות והגיעה למסקנותיה הדגישה הדגשת יתר את המודעות לסכנה המסתברת אותה חזו המנהלים בעת שהתנהגו כפי שהתנהגו בעסקי הבנק. אין היא מדגישה את הצורך בהוכחת ההסתברות האובייקטיבית להתרחשות התוצאה, אבל ניתן להבין מהניתוח הנרחב והמעמיק של עובדות המקרה כי לא נעלם צורך זה מתודעתה, מדרך חשיבתה והתייחסותה לפרשה בעת בחינת העובדות וקביעת המסקנות. נהפוך הוא, השופטת המלומדת ראתה לבחון כיצד עליה להתייחס להיבטים העובדתיים שבפרשה הנדונה: האם עליה לקבוע כי מתקיימים יסודות העבירה על פי מבחנה של "הסבירות" או שיש להוכיח ודאות קרובה להתממשות הסכנה. אמת נכון הדבר, כפי שכבר ציינתי לעיל, הדגש בקביעת כללי בדיקה אלה בהכרעת הדין, הוא על ההיבט הנפשי, או במילים אחרות, המודעות להסתברות הסכנה. אולם אני מבין כי בית המשפט גם התכוון לכך שהעובדות תיבחנה מכל הבחינות על פי כל אמות הבחינה שהציב לעצמו. לדברי השופטת, די אמנם בבחינת יסודות העבירה על פי המבחן הקל יותר של "סבירות", אולם בנסיבות המקרה, ראתה לנכון לבחון את התקיימות היסודות הנ"ל על פי המבחן המחמיר יותר, דהיינו קיומה של ודאות קרובה להתממשות הפגיעה, שעל פי קביעתה המקובלת עלי, די אם היא מתקיימת בכוח. 215. המבחן המחמיר שהשופטת קבעה לעצמה, הוא בעיני, המבחן הנכון וזאת בשל הנושא שהסעיף עוסק בו וגם בגלל ניסוחו הלשוני של הסעיף שהוא במידה רבה כללי ומופשט, לא חד וחלק ומשאיר מרווח לאופציות יישום שונות. על כן, בבואי להתייחס לעובדות עצמן ולמסקנות שיש להסיק מהן, תעשה הבדיקה והבחינה על פי המבחן המחמיר ומרחיק הלכת שהנחה את השופטת המלומדת, אך לא לפנים משורת הדין, אלא מכוחו של הדין. העובדות המהוות את העבירה על פי גירסת התביעה 216. ככל שמדובר באישום הראשון מבססת התביעה את גירסתה לפיה המערערים עברו את העבירה שיוחסה להם על ארבעה מרכיבים עובדתיים מרכזיים: (א) מדיניות הויסות של הבנקים התבטאה בכך שהובטחה לציבור הרחב תשואה חיובית מתמדת של המניות הבנקאיות, מה שקרוי בפי התביעה "מדיניות התשואה החיובית". את המדיניות הזו הגשימו הבנקים בהצגה לא נאותה של תכונות המניה וייעוץ מטעה, כפי שהוסבר לעיל. לפיכך, בכל עת בו היתה נפסקת מדיניות הויסות היו הבנקים עומדים בפני תביעות במימדים אדירים מצד הציבור הרחב אשר היה מוצא את עצמו מרומה וניזוק. מדיניות התשואה החיובית יצרה מחוייבות משפטית כללית מצד הבנקים כלפי ציבור המשקיעים, לפיכך היה יסוד להניח כי הבנקים היו מחוייבים בדין ומול סכומי העתק שהיו נדרשים לשלם למשקיעים, על פי פסיקה סבירה של בתי המשפט, לא היו הבנקים יכולים לעמוד, יציבותם היתה נפגעת עד לכדי קריסה. (ב) מדיניות התשואה החיובית יצרה נתק גובר ומתרחב בין מחירה של המניה לבין ערכה הכלכלי האמיתי. עם הפסקת הויסות היתה תופעה זו נחשפת במלוא חומרתה וחריפותה, שווי המניות בבורסה היה יורד פלאים, ציבור המשקיעים היה מאבד את כספו ושוב היו הבנקים חשופים לשתי סכנות - (1) היו מוגשות כנגדם תביעות נזיקין בעלות סיכוי להצלחה; (2) היה מתערער אימון ציבור המפקידים בבנקים; (ג) משהיה מתערער אימון המפקידים בבנקים, כי אז היתה מתרחשת התופעה של ריצה אל הבנקים למשיכת הפקדונות, כדי להשקיע את כספם ולהבטיח את ערכם בהשקעות יציבות יותר. (ד) לא רק הלקוחות המקומיים של הבנקים - הלא הם המפקידים - היו מושכים את פקדונותיהם, אלא גם משקיעי חוץ אשר הפקידו בידי הבנקים פקדונות במטבע- חוץ. משיכת כספים זו היתה מערערת עד למאוד את יכולת הבנקים לעמוד בהתחייבויותיהם. (ה) לקידום מדיניות הויסות ולהדגשת התשואה החיובית המובטחת היו הבנקים מקבלים מניות בנקאיות כבטוחות יציבות לאשראי שקיבלו מהבנקים לצורכיהם. הנתק והמשבר שהיה פוקד על פי האמור לעיל, את מניות הבנקים היה מביא בעקבותיו גם לקריסת הבטחונות שבידי הבנקים, וממילא לנזק בל ישוער. גירסת המערערים - כללית 217. המערערים והבנקים שעמדו לדין בפני הדרגה הראשונה שללו את גירסת התביעה בכל היבטיה, והם ביקשו במהלך המשפט להראות כי לא נוצרה כל מחוייבות משפטית כללית כלפי ציבור המשקיעים, כי לא התהווה נתק בין מחיר המניה לשוויה, כי לא היה כל יסוד לחשש שמפקידים ימשכו את כספם, לא מפקידים מקומיים וגם לא מפקידים במטבע-חוץ, וגם לא היה יסוד לחשש שיקרסו הבטחונות. נהפוך הוא. לגירסתם, על פי ניתוח כלכלי שנעשה על ידי מומחים מהמעלה הראשונה ועל פי נוסחאות מקובלות בעולם הכלכלה והבנקאות, ניתן להווכח כי לא היה נתק של ממש, וככל שהיה נתק כזה לא היה בו כדי לפגוע ביציבות הבנקים וביכולתם לקיים את התחייבויותיהם, שכן היקף הנכסים שבידי הבנקים עלה בהרבה על כל שניתן היה לחזות שהבנקים יפסידו בהתמוטט הויסות. היה על התביעה להוכיח כי המציאות היא אחרת על ידי כימוי הנזק וזאת לא נעשה. ריצה אל הבנקים לא הוכחה כלל ועיקר. יתכן והיה מתהווה משבר בשוק ההון בירידה חריפה של שערי המניות, אולם עם הזמן היו המניות חוזרות ומתייצבות בערכן הריאלי, וההפסדים שהבנקים היו סובלים בשל המלאי הגדול של מניותיהם שהוחזק בידי החברות המוסתות היו נמוגים, מכל מקום, במידה שהיה בה כדי להסיר כל חשש ליציבות הבנקים. יתרה מזו, וזו טענה מרכזית של הסניגוריה, לא הוכחה הסתברות אוביקטיבית שהיציבות היתה נפגעת, שכן משעה שהתפתחות הדברים יצרה או יכלה ליצור מודעות כי מדיניות הויסות עתידה לפגוע ביכולת הבנקים לעמוד בהתחייבויותיהם על כל המשתמע מכך, היתה להם גם הידיעה והבטחון כי תוצאה זו לא תתרחש בשל מעורבות הרשויות בתהליך הויסות, ובשל הבטחות ועידוד שניתנו על ידי הרשויות לבנקים שהמדינה והאוצר יעמדו לצידם בעת משבר ובלבד שלא ייפסק הויסות חדצדדית ללא גיבוש תוכנית כלכלית רחבה שתגביר את האינפלציה, תייצב את שוק ההון ותעמיד את המטבע הישראלי על ערך ריאלי מול מטבעות חוץ, ובעיקר הדולר. אלה בעיקרי הדברים טענות הסניגוריה. עיקרי ההכרעה העובדתית של הדרגה הראשונה 218. מול שתי גירסאות נוגדות אלה, ניצבה השופטת המלומדת והיה עליה להחליט אם על פי הראיות אשר הונחו בפניה, במיוחד אלה שמשקפות התרחשויות, אמירות, החלטות ורישומים מזמן אמת, הוכחו בפניה יסודותיה של העבירה, דהיינו פגיעה מודעת ביכולת הבנקים לקיים את התחייבויותיהם לאחר שעשו בעסקי הבנקים כפי שעשו. אביא בזה את עיקרי מסקנותיה של השופטת המלומדת. בהמשך אצטט קטעים המבהירים והמנמקים מסקנות אלה כפי שהם מופיעים בהכרעת הדין, ולאחר שתהיה מוצגת בפנינו ההכרעה של בית המשפט המתייחסת לגישות הנוגדות של בעלי הדין וקובעת עמדתה לגביהן אראה לנתח את הדברים ולקבוע עמדתי בשאלות השנויות במחלוקת בנושא האישום הראשון, ולהכריע על פי מכלול הראיות וממצאי הדרגה הראשונה, אם הרשעת המערערים מבוססת היא, או שיש לבטלה ולזכות את המערערים או מי מהם מהאישום הזה. 219. אלה עיקרי הכרעת הדין: (א) אכן ברור ומוכח כי מדיניות הויסות, מדיניות של תשואה חיובית מתמדת היתה. (ב) מדיניות זו לא יוצרת מבחינת הדין ומבחינת העובדות מחוייבות כללית משפטית מצד הבנקים כלפי ציבור המשקיעים. מכל מקום, וביתר דיוק, מחוייבות כזו לכלל ציבור המשקיעים, שכן במקרים ספציפיים בהם הוכחה התחייבות של יועצי הבנקים ללקוחות ספציפיים שתבעו את נזקיהם, הוכרה התחייבות משפטית שהיא בין היתר נשוא האישום השני, ואעמוד על כך בהמשך. (ג) אם מחוייבות משפטית כוללת לא קיימת, הרי הנסיבות המוכחות מצביעות על מה שהוגדר על ידי השופטת המלומדת כמחוייבות כלכלית שאיננה מגעת לכדי התחייבות משפטית, הטומנת בתוכה חיוב חוזי לפצות את המשקיעים שניזוקו, אולם המחוייבות הכלכלית גם היא רבת עוצמה, שכן הבנקים בשל מדיניות התשואה החיובית ובדרך הייעוץ וההצגה כלפי כולי עלמא של תכונותיה החיוביות של המניה, יצרו ציפיות כלכליות בציבור הרחב. היה זה במיוחד אצל המשקיעים הקטנים "שהם עמך" - אותם אזרחים שהשקיעו ממיטב חסכונותיהם ברכישת המניות הבנקאיות כדי לשמור בדרך זו על ערך כספם, ואף לזכות בתשואה חיובית. משנכשלה מדיניות הויסות, צפוי היה כי אימון הציבור הרחב בבנקים יתערער והרי האימון הוא "נכס" מובהק לקידום עסקי הבנקים וחיזוק הלימות ההון שלהם. אובדן האימון עתיד היה לגרום לריצה על הבנקים מצד הלקוחות המאוכזבים. (ד) התביעות הצפויות מצד הציבור ואובדן האימון בבנקים מצד המשקיעים והלקוחות היו פועל יוצא מנתק שהתהווה בין ערכה הכלכלי של המניה לבין מחיר המניה - נתק שלדעת השופטת המלומדת הוכח בעדות מומחים שהיו מקובלים עליה, אך אולי, בעיקר, מאמירות של מנהלי הבנקים עצמם. קיומו של נתק זה הוא גם פועל יוצא, הגיוני ומובן מאליו מהפער המתרחב והולך בין שערי המניות הממריאים, לבין הלימות ההון המדשדשת במקומה ובקושי רב. (ה) אפשר שמפקידים במטבע חוץ היו מושכים את כספם בשל העובדות שהיו מתהוות בשטח, כמוסבר לעיל. השמועה שהופצה על ידי יושב ראש הועדה המייעצת של בנק ישראל, חבר הכנסת שפירא, ושמקורה היה בהדלפה מכוונת ולא אמיתית של מר איינהורן כאילו החל תהליך של בריחת פקדונות במטבע חוץ, אמנם הוכחה כחסרת בסיס ואין משמועה זו למשוך מסקנה כי זה מה שהיה קורה. אולם התפתחות כזו היא פועל יוצא הגיוני וסביר מהמשבר ותוצאותיו בשטח. (ו) לא הוכח כי הבטחונות אשר ניתנו לבנקים במניות בנקאיות היו קורסים ומסבים נזק כספי משמעותי לבנקים. (ז) המודעות לכך שבשל מדיניות הויסות תפגע יציבות הבנקים ואלה יתקשו לקיים את התחייבויותיהם, נוצרה בסוף שנת 1981, מכל מקום בתחילת 1982. (לצורך ענייננו עלינו להציב את שעת המודעות על המועד המאוחר יותר, דהיינו בתחילת 1982). עד אז התקיים הויסות על דעת הרשויות אך בלא שיכירו בכך כי מדיניות ויסות היא שגויה וגובלת בהתנהגות שאינה לגיטימית. אין היא קובעת מסקנות לגבי התקופה שקדמה לשנת 1980, שהרי כתב האישום תחם את מסגרת הדיון לתקופה שמתחילת 1980 ואילך, אולם ככל שחלפו הימים וחלו תזוזות ותהפוכות בשוק ההון, הלכו והתבהרו הסכנות הטמונות במדיניות זו אצל מנהלי הבנקים ואצל הרשויות, עד שהגיעו לכלל התגבשות מודעת במועד הנ"ל. (ח) אפשר לומר כי הרשויות השלימו עם תופעת הויסות ולא פעלו כנגדה בגדר סמכויותיהם, כפי שהיה מקום לצפות כי יעשו. עם זאת אין לומר שהרשויות עודדו או תמכו או הבטיחו תמיכה לבנקים במהלך שנות הויסות או שקיבלו על עצמם מחוייבות לבוא לעזרתם בעת משבר כדי למנוע פגיעה ביציבותם. לסברת בית המשפט, כדבר הזה לא קרה. ישאל השואל הכיצד עמדו הרשויות מנגד ולא הפעילו סמכותם כנגד הבנקים כדי לעצור את התופעה השלילית באיבה או במהלכה, על כך ייאמר לו כי עוצמתם של הבנקים בכלכלת ישראל היתה כה רבה ודומיננטית שהממשלה והרשויות היו למעשה "שבויות" בידיהם ולא יכלו לכופף את ידם של מנהלי הבנקים שכן נזקקו לשירותיהם של הבנקים בגיוס הון, במיוחד בחו"ל. בשל כך השלימו עם המצב וקיוו לפתרון שיבוא עם זמן כתוצאה מגיבוש מדיניות כלכלית חדשה נרחבת מצד הממשלה. (ט) ברור שאם הרשויות היו ניצבות מאחורי הבנקים ותומכות בהם בעת משבר, או אם היו הרשויות והבנקים מגבשים תוכנית להפסקה הדרגתית ומבוקרת של הויסות, כי אז לא היתה מתקיימת הפגיעה ביכולת הבנקים לעמוד בהתחייבויותיהם ובמשתמע לא היתה נעברת העבירה. אולם, הרשויות לא הלכו בדרך זו. כל שניסו עם הזמן הוא לשכנע את הבנקים ואת מנהליהם לרסן עצמם במדיניות הויסות, תוך נכונות של הרשויות ליתן להם רשת בטחון בגבול מסוים. נכונות זו נדחתה למעשה על ידי הבנקים, שלא האמינו באפשרות של ריסון מבוקר של הויסות. (י) ברור ומובן שבמציאות הכלכלית שהתקיימה לא יכלה המדינה להרשות לעצמה שהבנקים הגדולים יקרסו אחד לאחד, שהרי התמוטטות או התמוטטות בכוח של אחד הבנקים היתה מביאה לתגובת שרשרת ולהתדרדרות דומה בבנקים האחרים. ואולי בבנקאות הישראלית בכללותה. לפיכך, היה צפוי שהמדינה תעמוד בפרץ ותמנע משבר הרסני שכזה. אולם הבנקים ומנהליהם לא היו רשאים לסמוך על ציפיה זו ובשל כך להמשיך במדיניות ויסות הרסנית בהנחה שיציבותם לא תפגע, שהרי המדינה תחוש ותבוא לעזרתם בעת צרה. הוא הדין לענין הנפקות המשפטית של "המוסד" הכלכלי המכונה בלע"ז LENDER OF LAST RESORT. נכון הדבר כי "מוסד" זה מוכר בעולם הבנקאות והכלכלה, מדינות מתערבת בתמיכה כלכלית וכספית כדי למנוע ריצת המפקידים אל הבנק ומשיכת הפקדונות, זאת במגמה להציל את הבנקים, במיוחד הבנקים המרכזיים, מהתמוטטות שהשלכותיה על משק המדינה תמיד קשות, אך אין להסיק מכך לעניננו. (יא) אין צורך להדרש, בנסיבות המקרה דנן, לשאלת כימוי ההפסדים והנזקים שייגרמו לבנק מול כלל הנכסים שבידי הבנק, כדי לקבוע אם התהווה מצב של פגיעה ביכולת הבנק לעמוד בהתחייבויותיו; זאת, בראש ובראשונה בשל האמירות המפורשות שיצאו מפי מנהלי הבנקים העיקריים, שאין כמותם מומחים בעלי ידע ונסיון בתחום הבנקאות, ואם הם ראו את הסכנה הגדולה ליציבות הבנקים מה לנו להזקק לנוסחאות, להערכות והשערות של מומחים ובדיקתם לעומק כדי להגיע לאותה מסקנה. התשתית למסקנה המרשיעה 220. תקצר היריעה מלהתייחס להכרעת הדין הממצה, הנרחבת והמעמיקה לפרטיה, ולנתח את שקבעה השופטת המלומדת בסקירת העובדות ובהסקת המסקנות בכל ענין וענין ובכל סוגיה וסוגיה. את עיקרי המסקנות תיארתי לעיל, וכך אעשה גם בהבאת ציטוטים מתוך הכרעת הדין, אשר במידה רבה משקפים את ממצאיה העובדתיים והשקפותיה המשפטיות של השופטת המלומדת על רקע מכלול הראיות. תוך כדי סקירת אותם קטעים מהכרעת הדין, שחלקם לקוחים מהמבוא שבשער הראשון להכרעת הדין ובחלקם מתוך השער השלישי הדן באישום הראשון, אעיר הערה או אביע דיעה לענין קביעה או מסקנה זו או אחרת, אולם את עיקר דברי ומסקנותי אפרט בהמשך בתום סקירה זו. בפרק הבא לפסק דיני זה אביא את עיקרי מסקנותי לענין האישום הראשון, וגם אז בהמשך, אביא ציטוטים מתוך הכרעת הדין והראיות שהוצגו בפני הדרגה הראשונה ושקבילים הם בעיני ומשקפים מציאות של זמן אמת. 221. בסיכום סקירת המהלכים שהתקיימו בין הרשויות השונות לבין מנהלי הבנקים ופקידיהם הבכירים לענין ויסות המניות הבנקאיות, מתן הביטוי לתופעת הויסות בתשקיפי ההנפקות השונות והדיונים שהתקיימו בקשר לכל אלה בתקופה שקדמה לשנת 1980 שהיא קו הזינוק לכתב האישום, מציינת השופטת המלומדת לאמור (עמ' 29): "במהלך תקופה זו היו כמה נסיונות, ברובם כושלים, של הרשויות השונות לטפל בתופעת הויסות תוך שיתוף פעולה והסכמה עם הבנקים. יחד עם זאת, בדרכי עקיפין נמצא שהרשויות הקלו על הבנקים את 'המלאכה'". .222 לאחר מכן כן באה השופטת המלומדת לדון בתוכנית "הרשת" וסקירת הדיונים שהתקיימו בקשר לכך תוך הדגשת התייחסותם של מנהלי הבנקים להצעה ואמירותיהם בתגובה לתוכנית ההיולית הזו לכשהוצגה להם. מתוך כך אפנה לדברי השופטת לאמור: "אזכיר עוד כי גדיש זכר מהפגישות עם בכירי דיסקונט בהקשר לרשת ביטוי לפיו 'יסקלו אותנו באבנים'. הוא לא ידע להסביר למי הכוונה, אם כי בחקירה נגדית הביע הסתייגות מסוימת אם אכן היה זה רפאל רקנאטי שאמר את הדברים". ועוד בתיאור פגישה שהיתה לדעת השופטת בין גדיש לבין המערערים יפת ואיינהורן (כזכור קיימת מחלוקת עד כמה איינהורן אכן השתתף באותה פגישה), נאמר על ידי השופטת כדלהלן: "הנוכחים בפגישה עליה העיד גדיש שללו את רעיון הרשת (יצויין, לשלמות הדברים, כי נציגי בנק הפועלים ובנק המזרחי היו כן מוכנים ליישם תוכנית רשת מוצעת - ד.ל.). החשש שהביעו היה שהדבר יגרום ל'ריצה על הבנקים', בריחת פתחי"ם והשפעה גם על חו"ל" ועוד מתוך התייחסות לדבריו של אחד מבכירי בנק לאומי, מר ראוך: "מר ראוך סיפר על פגישת ארוחת צהרים ... בה העלו סדן וגדיש את הרעיון להוריד את רמת השערים שעלו יותר מידי. אנשי הבנק שהשתתפו בפגישה העלו חששות שפעולה כזו תביא למבול של היצעים וציינו שכאשר מחליטים על ירידה - קשה לתחום את תחומה ... לדבריו, בבנק לא היה ספק שפעולה כזו תביא להיצעים מאוד מוגברים, דבר שיפגע בכל אמינות הבנק ... היו חששות נוספים - חשש לבריחת פקדונות תושבי חוץ. זהו ניסוח אחר של אחד הרעיונות עליהם דיבר גדיש - החשש לריצה על הבנק ולבריחת פתחי"ם". (עמ' 31-32). 223. אשר לעוצמתם של הבנקים מול הרשויות, יש טעם להביא מתוך הכרעת הדין את הקטע הבא שבעמ' 26: "...התלות של המדינה בבנקים ובעיקר בהבאת מטבע זר על ידם שהופקד באוצר גרמה לחששות כבדים להתערב בתופעת הויסות. את מערכת היחסים שבין הבנקים לרשויות השלטון הטיב לתאר באופן ציורי הנאשם גזית, שעבר מתפקיד ממלכתי לבנק הפועלים. בתקופת עבודתו באוצר סבר כי הבנקים הם מעין סניף של המדינה. בבואו לבנק הפועלים נדהם לגלות כי התפיסה בבנקים היא אחרת, וכי המדינה היא סניף שלהם". 224. השופטת המלומדת מתארת בעמודים 32 עד 38 את הפעולות השונות מצד הרשויות שהיה בהן כדי להקל על תהליך הויסות והן: מניעת מיסוי כפול בענין היטל שלום הגליל; מתן אפשרות לבנקים לעכב אצלם כספי מיסים שגבו כדי להפנותם לפעילות בבורסה, דברים שהושמעו על ידי שר האוצר בהזדמנויות שונות ו"הפגישה" שלא היתה. במשפט מסכם, לפחות לענין "הפגישה" שלא היתה קובע בית המשפט כדלהלן: "על יסוד שמיעת הראיות כולן, אני קובעת ללא היסוס, כי בפגישה במרץ 1983 לא היתה 'בקשה' של שר האוצר שהבנקים ימשיכו לווסת, אם כי הם לא נדרשו ולא נתבקשו בהזדמנות זו להפסיק לוסת. לא היתה בקשה כי הבנקים יעניקו תשואה של חצי אחוז (להבדיל מבקשה שלא יעלו על תקרה כזו) לא הובטח סיוע בצורה מוגדרת של מתן חלון אשראי להמשך הויסות, אם כי הובטח, במלים עמומות, שאם יקלעו הבנקים למשבר, האוצר לא יעמוד מנגד, כפי שאכן נראה בסופו של דבר במשבר אוקטובר 83". אציין וארחיב על כך בהמשך, כי על פי הראיות אכן הבטיח האוצר לבנקאים חלון אשראי ופקידיו הבכירים פעלו אצל נגיד בנק ישראל להסכים לכך ולפתוח חלון אשראי כזה, ונגיד בנק ישראל שלא בהתלהבות, גילה נכונות ואף פעל להעמדת אשראי כזה, אולם בינתים בא המשבר. עוד בהקשר ל"פגישה" שלא היתה והשלכותיה. כך נאמר בעמוד 43: "הבנקים אכן יכלו לצאת מהפגישה בידיעה כי לא דרשו מהם להפסיק את הויסות. הפגישה היא בגדר השלמה עם המשך הויסות בשלב זה, תוך דרישה למיתונו. אני קובעת עוד שהיתה לבנקאים ציפיה שהאוצר לא יעמוד מנגד בעת משבר, אך לא היתה להם כל הבטחה שצורת ההחלצות לעזרה תהיה בדרך של מתן חלון אשראי להמשך הויסות, או בדרך מוגדרת וידועה. אוסיף עוד ואומר, כי אותה ציפיה שהאוצר לא יעמוד מנגד היתה סבירה, כפי שעלה מעדויות רבות, גם בלא קשר לאותה פגישה ממרץ 1983. ובסופו של דבר כשהתרחש המשבר, כפי שיפורט להלן - האוצר לא עמד מנגד". יצויין גם בקשר לדברים אלה, כי כפי שמסתבר ויובהר בהמשך, כן היתה פעולה מצד האוצר לגיוס חלון אשראי להמשך הויסות, כפי שכבר הערתי לעיל. 225. ועוד בהקשר להשלמה של הרשויות עם המשך הויסות, מוצאים אנו בעמ' 49 קביעה מסכמת של השופטת המלומדת לאמור: "אני קובעת על יסוד מכלול העדויות שלא היתה בקשה או דרישה שהופנתה לבנקים להמשיך בויסות. לא היה סירוב לבקשה של בנק לאומי שרצה להפסיק את הויסות. היתה עם זאת - עד סוף התקופה הרלוונטית - השלמה של הרשויות עם המשך הויסות, תוך בקשה למיתון התשואות בפגישה במרץ 1983". ברור לחלוטין שהשלמה עם הויסות היתה, אולם כפי שאראה בהמשך דברי, לא רק השלמה עם הויסות היתה, אלא גם צעידה לאורך זמן לצד הבנקים בהפעלת המדיניות הזו. גם אפנה לכך שהתברר מדברים שבזמן אמת, כי היה עידוד להמשכו של הויסות והבטחה משתמעת לגיבוי בעת משבר. לא רק באוצר, על פי גישתם ותגובותיהם לויסות הקלו על יישום מדיניות הויסות, אלא גם בבנק ישראל וזאת למדים מהאמור בעמוד 50 להכרעת הדין: "גם נגיד בנק ישראל מר מנדלבאום, שמדיניותו המוצהרת היתה שלא לסייע לויסות ושסירב באופן עקבי לפניות למתן חלון אשראי לבנקים לצורכי ויסות (כפי שאראה, בשלב מסויים גילה הנגיד נכונות ליתן חלון אשראי - ד.ל.), הקל למעשה על הויסות, בכך שאיפשר לבנקים מימון זול של הויסות על ידי קנית המניות באמצעות מטבע זר". .226 על התוכנית הגדולה ששקדו עליה במשרד האוצר בסודיות, ושבמסגרתה היה בא לכלל פתרון גם נושא הויסות, אומרת השופטת בעמוד 53: "שר האוצר וראשי המערכת שקדו באותה עת (במרוצת שנת 83 - ד.ל.) בסודי סודות על תוכנית כלכלית שכונתה 'התוכנית הגדולה', או 'תוכנית הדולרליזציה', תוכניתו של השר היתה שפיחות ייעשה רק במסגרת הגשמתה של אותה תוכנית ... גדיש וסדן תמכו בכך, ובשלב מסוים גם הבטיח ארידור לסדן לעשות כן אם תהיה 'ריצה על הבנקים'... לשר ארידור היה ברור כי התוצאה מאי עשיית פיחות יהיה משבר במניות הבנקים, אך לא היתה נכונות לכפוף את שיקולי הפיחות לענין מניות הבנקים". 227. לשאלת הכימוי וענין הסיוע הממשלתי אני מפנה לדברי השופטת בעמ' 411, לאמור: "שימת הדגש על נושא כימות הנזקים שלטענת הנאשמים היה חסר בהבהרות המאשימה ובהוכחות מטעמה, היתה כאמור בגדר נסיון לטשטש ולהבליע את מה שעתיד היה לקרות אילו נפסק הויסות ללא סיוע ממשלתי. ישנו פער שבשום פנים ואופן לא ניתן לגשר עליו בין תחושתם של הנאשמים בזמן אמת, לה נתנו ביטוי בינם לבין עצמם ובינם לבין הרשויות השלטון, ובין 'הקלילות' בה ניסו להתייחס לתסריט הפסקת הויסות בחלקים מסויימים של עדויותיהם". על מה שעתיד היה להתרחש ללא עזרה של השלטון אומרת השופטת בעמ' 413: "הרי בהמשך הדברים המשמעות של מה שעתיד היה להתרחש (ללא עזרה של שלטון באחת מצורותיה האפשריות), הינה פגיעה ביכולתם של הבנקים לקיים את התחייבויותיהם". 228. אציין בהקשר לכך, כי בכמה וכמה מההתבטאויות שבהכרעת הדין מסייגת השופטת את מסקנותיה באמירה "ללא עזרת השלטון". צא ולמד מכך, כי אם היתה ניתנת עזרה שלטונית, כי אז היה נמוג החשש לפגיעה ביכולת הבנקים לקיים את התחייבויותיהם. בהמשך, אציג את נקודת מבטי על פי הראיות, כי עזרת השלטון היתה למעשה מובטחת בנסיבות המקרה דנן, הגם לא במילים מפורשות, אלא במשתמע. לא בכדי קבעה השופטת בצדק, כי היתה לבנקים הציפיה שהרשויות ייחלצו לעזרתם. לציפיה זו היה בסיס. בהקשר האמור ציטוט נוסף מעמ' 421: "כשנתבקש גזית לשרטט את המשבר שהיה מתרחש ללא סיוע ממשלתי הגיב (אני מדגיש - ללא סיוע ממשלתי - ד.ל.)". (ההדגשות - ד.ל.). לגבי המשקל שמייחסת השופטת לדברי הבנקאים בזמן אמת ולענין העזרה הממשלתית או העדר עזרה כזו אצטט (עמ' 424): "לדברים שאמרו בנקאים לזמן אמת אני מייחסת משקל מכריע הגובר על דברים סותרים שנשמעו בעדויות הנאשמים או בעדויות מומחים מטעמם. הנסיון לגמד את מימדי המשבר הצפוי ללא עזרה ממשלתית...". (ההדגשות שלי - ד.ל.). ועוד - "הנסיון להציב כאמור את ההפסדים הצפויים לבנקים בתוך 'עמודות של ההון העצמי' לא יצלח. כתב האישום מפרט כזכור ... שורה של נזקים שהיו נגרמים עם הפסקת הויסות (ללא עזרה ממשלתית). בין הנזקים הללו ... משיכת פקדונות". (ההדגשות שלי - ד.ל.). 229. לענין המניות הבנקאיות כבטוחות והחשש לקריסתן קובעת השופטת ממצא ומסקנה לאמור: "נזק אחד שהזכירה התביעה בכתב האישום נוגע לקריסת בטחונות. בכתב האישום נטען כי נפילת שערי מניות הבנקים ששימשו כבטחונות לאשראי ללווים היתה חושפת את הבנקים לסיכון שלא יוכלו לממש זכויותיהם כלפי אותם לווים. אכן, המאשימה לא הוכיחה לגבי אף אחד מהבנקים מה היה היקף ההלוואות שהיו מובטחות על ידי מניות בנקאיות. עוד לא הוכיחה המאשימה, מה היו סיכויי הגביה ... לגבי תופעה זו של חשש לאשראים לא אוכל לומר - בהעדר נתונים יותר מאשר שאכן היה חשש כזה, אך לא ניתן לקבוע מתוך הנתונים שבפני מה היקף התופעה". ועוד קביעת מסקנה על ידי השופטת המלומדת: "גם בהתעלם מנושא התביעות האזרחיות כצפוי, הגעתי איפוא לכלל מסקנה כי עם הפסקת הויסות ללא עזרה ממשלתית היה נגרם משבר אימון קשה שאחת מתוצאותיו היא משיכת פקדונות בארץ ובחו"ל ...". (הערה שלי: שוב הדגש הוא על הדיבור "ללא עזרה ממשלתית", ואומר שבמקרה של עזרה ממשלתית, החשש יפוג - ד.ל.). 230. לטענת הסניגוריה כי הריצה על הבנקים כלל לא הוכחה והיא בגדר השערה, והוא הדין לגבי בריחת פתחי"ם, נאמר כדלהלן: "..באותו שלב אכן אובדן האימון במניות הבנקים לא גרר בעקבותיו משיכת פקדונות, לא בארץ ולא בחו"ל. כספים שנתקבלו ממכירת מניות הושקעו מחדש בבנקים. אין להקיש ממצב זה למה שהיה קורה עם פרוץ המשבר, אילמלא נעשה ההסדר ..." על חשיבות אמינות הבנק בעיני הציבור, נאמרו על ידי השופטת הדברים הראויים לציון: "האימון של הציבור הוא הנכס החשוב ביותר של הבנקאי. בנק שאיבד את אימון הציבור חשוף לריצת מפקידים אליו. בריצה כזו אין הוא יכול לעמוד ואפילו הוא סולבנטי מבחינה מאזנית, בלא עזרת רשויות". (ההדגשות שלי - ד.ל.). 231. ושוב לענין העזרה הממשלתית וחשיבותה, עמ' 445/6: "אכן דרכים שונות של התערבות ממשלתית, התערבות שמשמעותה סיוע כספי, יכולות היו להביא לסיומו של הויסות בלי משבר. יועלה המקרה קיצוני שבו הממשלה נוטלת על עצמה את מלוא האחריות הכספית למניות הבנקים ומפסיקה את הויסות תוך תשלום מלא למחזיקי המניות, ובצידו 'שיפוי' מלא לבנקים עצמם. תסריט כה אופטימי לא הועלה על ידי איש מהנאשמים... יתכנו גם כבר עמדתי על כך לעיל, תסריטים אופטימיים פחות מנקודת ראותם של הבנקים, אך המכנה המשותף לכל התסריטים האפשריים הללו הוא אחד: סיוע כספי הניתן לבנקים על ידי גורם חיצוני... ". ועוד: "לא שמעתי מפיהם (הבנקאים - ד.ל.) שום הצעה קונקרטית כרעיון שהיה בליבם בזמן אמת או אף כרעיון שיש בליבם היום... כיצד היה ניתן להפסיק את הויסות בלא אותו תרחיש של משבר ממנו חששו, בלא עזרה ממשלתית לצורותיה". ועוד (עמ' 448): "התביעה..איננה חולקת כאמור על כך שבסיוע כספי של השלטון ניתן למנוע משבר בו יקרסו הבנקים. כך גם ארע לטענתה בפועל בהסדר שנעשה. השאלה צריכה לפנים היא האם ניתן היה למנוע אותן תוצאות חמורות עליהם עמדנו בלא גיבוי ממשלתי... בלא גיבוי ממשלתי אין ולא היה לויסות באותו שלב בו עמדו הבנקאים על הסיכון שבו פתרון שלא התבטא בפגיעה בבנקים לרבות פגיעה במשקיעים...". (ההדגשה במקור - ד.ל.). 232. לענין המחוייבות הכלכלית עליה הרחיבה השופטת המלומדת את הדיבור, מיוזמתה, ושעל בסיסה הגיעה לעיקר מסקנותיה, אומרת השופטת בעמוד 564: "אני קובעת, בעקבות עדותו של פרופ' ברנע, כי היתה לכל התאגידים הנאשמים מחוייבות כלכלית להמשיך בויסות". ובהמשך: "מה טיבה של מחוייבות כלכלית. הענין הוסבר בעדותו של פרופ' ברנע ... שהפנה אותנו במסגרת זו, בין השאר, לתורת 'הסיגנלים'. הרעיון בפשטות הוא זה: כאשר הפירמה שולחת 'איתותים' למשקיעים בדבר כוונותיה או מדיניותה ומאכזבת את הציפיות לגביה, 'השוק' מעניש את הנהלת הפירמה ... 'העונש' בו מדובר בתורת הסיגנלים, הוא עונש כלכלי ... כשעוסקים בניתוח כלכלי, משמעותם של המסרים המועברים למשקיעים היא בתחום כללי 'המשחק' הכלכלי של הפירמה מול המשקיע. אוסף המסרים שהועברו על ידי הבנקים הוא היוצר את ההרגשה שהבנק מחוייב. אם הבנק לא יעמוד באותה התחייבות כלכלית - 'העונש' הכלכלי שיוטל עליו הוא כה גבוה, שהבנק יעשה כל מאמץ להמנע מכך". את הרשעת המערערים בעבירה המיוחסת להם מבססת השופטת המלומדת במידה רבה על אותה מחוייבות כלכלית, השלכותיה ומשמעויותיה במקרה דנן. וכך קבעה בין היתר, בדברי הסיכום המביאים לכלל ההרשעה: "הראנו בהרחבה כי בשל קיומה של מחויבות כלכלית כלפי המשקיעים לוסת, מחוייבות שהלכה והתחזקה, היה הויסות צפוי להפסק דווקא בנקודת שפל ... הפסקת הויסות היתה מתרחשת סימולטנית, או כמעט סימולטנית בבנקים המוסתים, משום שאם בנק אחד, ובפרט בנק גדול היה 'נשבר' היה הציבור חושש מהתרחשויות דומות בשאר הבנקים ... הפסקת הויסות היתה מביאה לשינוי מהותה הפיננסי של המניה ממניה 'מוסתת' למניה ' רגילה'. הציבור הרחב שרכש את המניה בהיקפים שרכש אותה בגלל התכונות שהקנה לו הויסות, לא היה מעונין בה עוד ... עם הפסקת הויסות כוחות השוק הם שהיו קובעים את שוויה. כיוון שהויסות יצר נתק בין שווי השוק של המניות לבין הערך הכלכלי, היתה צפויה מפולת מחירים ... מפולת מחירים זו היתה מביאה לאובדן אימונו של הציבור בבנקים. משבר האימון היה קשה וחריף והוא היה 'מתפשט' בהעדר הסדר לחלקים נוספים של שוק ההון. גם המשבר שהתרחש בפועל לאחר ההסדר, כונה ובצדק כטראומה ... משך כל התקופה הזו העלימו הבנקים את מה שהיה ידוע להם שבאחד הימים תהיה מפולת. בהגיע אותו היום - היה נוצר משבר אמון קשה. בין אם יש זכות תביעה ובין אם אין זכות תביעה, היה ציבור הנפגעים מצביע 'ברגליים' ומעדיף להשקיע במוצרים, 'בדולרים שחורים' וכיוצא באלה. היה מסתבר גם לבנקים ... שדרשו כל העת שתוצע להם הלימות הון נאותה, שהלימות ההון הינה בפועל קטנה ממה שסברו, בין השאר, בגלל מלאי הויסות. עוד היתה מסתברת להם ולשאר מפקידי חוץ היקף הפעילות שבלשון המעטה ניתן לקרוא לה 'פעילות לא סולידית' של הבנקים המוסתים... אובדן אימון עלול להביא לבריחת פקדונות בין מקומיים ובין זרים ... בנק אינו יכול לעמוד בכוחות עצמו ובלי סיוע של הבנק המרכזי בתופעה כזו, והוא צפוי לכך שבלי סיוע כזה לא יוכל לקיים את התחייבויותיו השוטפות. אכן ישנו 'משכך' לאותו חשש של בריחת פקדונות המתבטא בדמותו של הבנק המרכזי הפועל כ- LENDER OF LAST RESORT. קיומו של מוסד זה יכול למנוע בריחת פקדונות אך בלי צורך בהתערבות בפועל. בתקופת הויסות חל טשטוש תחומים וערבוב מושגים בין הפקדות לבין המניות הבנקאיות ... אכן התערבויות של הרשויות לטובת המשקיעים במניות הבנקאיות היתה צפויה, אף ששיעורה לא היה צפוי וגם לא מועדף ... דווקא משום כך, אם לא היה נעשה הסדר כזה או אחר, היה מתערער גם הבטחון באותו 'משכך חששות' של מפקידים. והיה חשש ממשי למשיכת פקדונות בארץ ובחו"ל". (ההדגשות במקור - ד.ל.). ועוד: "בגל של משיכת פקדונות לא היו הבנקים מסוגלים לעמוד בכוחות עצמם. אילו היו עומדים על זכותם למנוע שבירת פקדונות לפני הזמן ... היתה הסתברות גבוהה לכך שברגע הראשון האפשרי היו בעלי הפקדונות מושכים את כספם". ולסיכום: "כל זה היה מתרחש כשהנחתנו היא כמבואר, שהתחייבות כוללת מהתחייבות למשקיעים רבים איננה בנמצא. תסריט זה נובע מיחודיותה של הבנקאות, יחודיות המתבטאת במבנה הפיננסי המיוחד של הבנק ובחשיבות העליונה שיש לנכס הבנקאי היקר ביותר - האימון של לקוחותיו". 233. אני מסכם את סקירת הכרעת הדין לענין האישום הראשון ואת הציטוטים מהכרעת הדין בשלושה הדגשים, שהם נראים בעיני החשובים מכל בקביעת מסקנותי בדבר צדקת ההרשעה או ביטולה. ההדגש האחד הוא, כי הכרעת הדין מושתתת כל כולה על ההנחה כי לא היתה ניתנת עזרה משפטית בעת משבר, שהרי אם נווכח שעזרה כזו היתה ניתנת, וגם הובהר למערערים כי בעת משבר היא תינתן, כי אז לא היה יסוד למסקנות מרחיקות לכת של הרשעה. ההדגש השני הוא, כי לאור האמירות שיצאו מפי המערערים עצמם, שמומחיותם אינה מוטלת בספק, אין עוד צורך בנסיבות המקרה לאחר שהוכח הנתק, להוכיח כימוי ההפסדים כתנאי מוקדם להוכחת האשמה. ההדגש השלישי שאני מבקש לעמוד עליו הוא אימוץ המושג "מחויבות כלכלית" והקביעה כי בשם מחוייבות כלכלית כזו, בהבדל ממחוייבות כוללת משפטית שלא הוכחה, היתה באה אותה התדרדרות של אי היכולת של הבנקים לקיים את התחייבויותיהם שלב אחר שלב. עושה אני כן ואתמקד באלה, משום שברוב הממצאים, הקביעות, המסקנות וההנחות העובדתיות והמשפטיות שבהכרעת הדין לענין האישום הראשון יש בסיס לעמדת השופטת המלומדת ומסקנותיה, ואין יסוד לחלוק עליהם. עיקרי המסקנות לענין האשום הראשון, בסיכום הדיון בערעור 234. משבא אני לקבוע את מסקנותי לענין האישום הראשון, רואה אני לפרט את עיקרי הדברים: (א) מקובל עלי שמדיניות הויסות היתה מדיניות של תשואה חיובית פרמננטית, הגם לעיתים היו ירידות לצד עליות בשערי המניות הבנקאיות. הנסיון של הסניגוריה לשלול מסקנה זו נדונה לכשלון, גם על פי העובדות המוכחות, וגם על פי הגיון הדברים. הרי הבסיס הרעיוני לכל מדיניות הויסות היתה יצירת כלי חיובי שיאפשר לבנקים לגייס הון מהציבור על מנת לשמור על הלימות ההון של הבנק, שאם תפגע חלילה, ייקלע הבנק למשבר. כדי להצליח בגיוס ההון מן הציבור, היה על המניות הבנקאיות להתמודד לא רק עם המניות החופשיות, שעל פי דרכן שעריהן מרקיעות ונוסקות וגם מדרדרות ושוקעות על פי הלכי הרוח בשוק ההון, היה עליהם להתמודד גם עם אגרות החוב הממשלתיות הצמודות, שהיו תמיד בגדר השקעה סולידית ואטרקטיבית למשקיע. כדי לגבור על אגרות החוב הללו, ומכל מקום להתמודד איתן בהצלחה, היה עליהם להעניק למניה הבנקאית את אותה תכונה הקורצת למשקיע ומושכת אותו להשקעה, הרי היא התשואה החיובית המתמדת, המבטיחה את ההשקעה ואף מוסיפה עליה. זוהי המדיניות, כזו היא היתה, ובעליל היא הוכחה. (ב) מקובל עלי, ללא כל צורך להתעמק בעשרות עמודי הכרעת הדין המנתחים את העובדות ואת חוות הדעת ביסודיות רבה כדי להגיע לכלל המסקנה כי נוצר נתק בין שערי המניות ומחירן בשוק, לבין ערכן הכלכלי, די בעצם העובדה כי במרוצת השנים שערי המניות עלו מידי שנה בעשרות אחוזים מצד אחד, כאשר מצד שני, מצב הלימות ההון לא השתפר, אם בשל המיסוי הגבוה ואם בשל האינפלציה הדוהרת, ואם בשל העדר רווחיות או כמעט רווחיות חרף היקף העסקים, כדי להביא כל בר דעת לכלל מסקנה, כי נוצר והתרחב פער בין מחיר המניה לערכה הכלכלי. אכן, חשוב לדעת מהו היקפו של הנתק. מה עוצמתו. עד כמה עלולים להגרם לבנק נזקקים בשל אחזקת מלאי מניות גדול בעת משבר בשוק ההון וצניחת שערי המניות. חשוב להווכח בכל אלה על מנת שניתן יהיה להגיע לכלל מסקנה כי הנתק המוכח מצביע על פגיעה ביכולת הבנק לעמוד בהתחייבויותיו. (ג) כדי לקבוע אם הנתק אומנם יביא לתוצאות הלא רצויות, או שמא אפשר להתגבר עליו ללא סכנת הפגיעה, צריך בית המשפט הבוחן את העובדות להציב את ההפסדים הצפויים מהנתק אל מול כלל נכסיו של הבנק, ולבחון האם עוצמת הנתק וההפסדים שנובעים ממנו, מערערים את יציבותו של הבנק. אמור מעתה, כי צריך היה להוכיח כימוי של הנזק שבלעדיו מהלכים אנו בשדה ההשערות וההנחות שאין לצידן ראיות מספיק מוצקות לביסוס הרשעה פלילית. (ד) השופטת המלומדת כאמור היתה בדעה כי כימוי זה איננו נדרש במקרה זה, לאור האמירות מפי מנהלי הבנקים על הצפוי במקרה של משבר. אמירות אלה נאמרו בהקשרים מסוימים ומתוך הנחות עובדתיות, יפות לשעתן, שהביאו אותם לכלל התבטאות כאמור. אמירות אלה אכן מלמדות על כך שאומריהם היו מודעים לסכנה המסתברת ליציבות הבנק, אם וכאשר ייווצר מצב עובדתי ברמה של הסתברות אוביקטיבית כי התסריט אמור להתקיים. אם יקבע למשל, כי הרשויות מטעמים שהיו עימם היו מעוניינות כי הויסות לא ייפסק על ידי הבנקים חד צדדית, ובשל כך תוך נסיון למתן את הויסות, הבטיחו או נתנו להבין כי בעת משבר יקבלו הבנקים את הגיבוי הדרוש, כי אז אמירות אלה אינן מכריעות. הוא הדין אם חרף האמירות כאשר בודקים אובייקטיבית הנכסים מול ההפסדים הנגרמים עקב הנתק ומתברר כי הבנקים יכולים גם יכולים לקיים את התחייבויותיהם ולהמשיך בעיסוקיהם, חרף הפגיעה במשקיעים ואיבוד אימון אצל לקוחות. (ה) מקובל עלי שהבנקים ומנהליהם לא היו יכולים לסמוך בגיבוש ובקיום מדיניות הויסות, גם בתקופת המודעות, על כך שההגיון הכלכלי, הציבורי והפוליטי אומר ונסיון החיים מלמד, שהמדינה לא יכולה להרשות לעצמה כי הבנקים המרכזיים שלה יקרסו כבנין קלפים, ועל כן מטבע הדברים יחלצו לעזרתם, כך שלא יפגעו. זוהי גישה שאין לה יסוד ואם היו מאמצים אותה כי אז היה בכך פתח להפקרות ניהולית ולחוסר אחריות בניהול עסקי הבנק. הוא הדין במוסד ה- LENDER OF LAST RESORT. אכן ידוע, והיו דברים מעולם, שמדינה לא תיתן לבנק לקרוס בשל ריצה על הבנק ומשיכת הפקדונות ממנו. האחריות הכלכלית, המדינית והפוליטית מביאה ממשלות להחלצות כזו והעמדה וסיוע ממשלתי. אולם מאותם טעמים עצמם, אין הבנקאים בעשייתם בעסקי הבנק יכולים במודע להתבסס על האפשרות הזו כדי להמשיך במדיניות שיש בה כדי לפגוע, ולו בכוח, ביכולת הבנק לקיים את התחייבויותיו. (ו) כפי שאראה מתוך הפניה לראיות ולהכרעת הדין, לא רק השלמה עם הויסות מצד הרשויות הוכחה בעניננו; לא רק המנעות מהפעלת סמכויותיהן של הרשויות להפסקת הויסות והגעה להסדרים מוסכמים עם הבנקאים המאפשרים את המשכו של הויסות הוכחו; לא רק עידוד שבשתיקה או שבהשלמה לתהליך הויסות היה בפועל, כדברי רבים וחשובים מבין ראשי הרשויות, אלא גם היתה תמיכה וגיבוי בפועל בויסות בצעדים מעשיים שננקטו על ידי הרשויות, כגון פטור מתשלום כפול של היטל שלום הגליל, דחיית העברת סכומי האגרות שנגבו על ידי הבנקים, ההבטחות המשתמעות מהדיונים מ"פגישה שלא היתה", ומעצם שמירת סודיותה של אותה פגישה; מאמירות חדות וברורות של שר האוצר, מהתערבות של בכירי האוצר אצל נגיד בנק ישראל ליתן חלון אשראי לבנקים להמשכת הויסות, וכן נכונותו של הנגיד, בשלב מסויים, ליתן חלון אשראי זה, ובהיקף מאוד ניכר, כמו הסכמתו של הנגיד לגיוס הון חוץ, כדי לאפשר את תהליך הויסות, כמו גם אישור ההנפקות של הבנקים בסכומים ניכרים על ידי רשות ניירות הערך ושר האוצר, בידיעה כי הנפקות אלה נועדו לקיים את הויסות ולהתמיד בו, אומנם תוך תנאים על דבר הגילוי הנאות המוסכם בתשקיפים ובחלק מהזמן בהפקדת סכומים ניכרים מההון המגויס באוצר. מעל ומעבר לכל אלה, המלמדים על כך שלבנקאים במקרה דנן היה יסוד איתן להניח כי יכולים הם להמשיך בויסות בלא לפגוע ביכולתם לקיים את התחייבויותיהם בשל עמדת הרשויות, אפנה לדברי שר האוצר והדוברת מטעמו, כי בהסדר המניות בעת המשבר מילא אחר ההתחייבות שנשמעה בהצהרותיו השונות כלפי ציבור המשקיעים וכלפי הבנקים שהמדינה תעמוד מאחורי הבנקים ושהבנקאות תהיה איתנה. (ז) השופטת המלומדת בהכרעת הדין היתה בדעה כי היה על הבנקאים לחדול מהויסות מיד כשנוצרה המודעות, שגם אז פגיעה היתה מתקיימת, אולם לסברתה, בעוצמה קטנה בהרבה. עצירת ההתדרדרות בשלב מוקדם היתה מפחיתה את הנזק, ואילו המשכו של הויסות היה ככדור שלג המתגלגל במדרון, צובר עוצמה, ופגיעתו - בסופו של דבר - הרסנית פי כמה. בהקשר לתיזה זו עולה במלוא חריפותה תופעת המלכוד שהרבו להתייחס אליה במהלך הדיון בדרגה הראשונה והטיעון בפנינו. הרי על פי הצגת דברים זו המשך הויסות, ולו גם לתקופה קצרה, מגבש את העבירה ופוגע ביכולת הבנק לקיים את התחייבויותיו ומממש אותה בעוצמה זו או אחרת. אולם מאידך גיסא, זאת ניתן לשאול ולשקול שמא אם יזכו הבנקים לאורך נשימה להמשיך ולאפשר מציאת פתרון ליציאה מן המלכוד ללא נזק וללא פגיעה ואז עדיף אולי לילך בדרך זו ולהמשיך בויסות, שהרי כך יתפוגג המצב הגורר לעבירה וציבור המשקיעים ולקוחות הבנקים, שאת טובתם מבקשים, יצאו נשכרים. על מנהלי הבנקים (המערערים שבפנינו) היה לבחור בין שתי רעות. הפעלת שיקול הדעת העסקי והציבורי בקבלת החלטה לכאן או לכאן קשה היא, יש בה סיכון, אך גם יש בה סיכוי. האמנם יש לגנות ולבקר בחריפות נקיטת גישה זו בעת מצוקת המלכוד ולדחות אותה מכל וכל ? (ח) באותה תקופה, מעת שנוצרה המודעות, למעשה עוד לפני כן, מצויים היו הבנקאים והרשויות "בסירה אחת" - באותו מלכוד. הרשויות לא עשו שימוש בסמכויותיהן להפסיק את ויסות המניות הבנקאיות, אלא נהפוך הוא - וכפי שציינתי ועוד אראה בהמשך לא רק שלא עשו שימוש בסמכות אלא ליוו את הויסות בעידוד או תמיכה כזו או אחרת. עתה משנוצרה המודעות, גם על הרשויות היה לבחור בין שתי רעות: האם לגרום להפסקה מיידית של הויסות, כשהנזק הצפוי הוא מיידי ועלול להגיע אפילו לכלל מפולת של שוק ההון ושל הבנקים, או עדיף לפעול בעצה אחת עם הבנקאים ועם כלכלנים בעלי שם לגיבוש ויישום תכניות שירסנו את הויסות הדרגתית ואשר יביאו, בסופו של דבר, להפסקת הויסות בנסיבות ובתנאים שימנעו פגיעה ביכולת של הבנקים לקיים בהתחייבויותיהם או בשוק ההון בדרך כלל. שאלות אלה עמדו בפני הרשויות, ובמיוחד בפני שר האוצר ופקידיו הבכירים, נגיד בנק ישראל ויועציו והרשות לניירות ערך. נטייתם היתה למנוע ככל האפשר הפסקת ויסות מיידית ולגבש תכניות כנ"ל שיכללו בתוכן, כאחד המרכיבים - פיחות. המשבר החמור הקדים את גיבושה, השלמתה ויישומה של המדיניות הכוללת החדשה, שאמורה היתה לבלום את האינפלציה הדוהרת, להביא לכלל פיחות בשער המטבע, לייצב את שוק ההון ותוך כדי כך להפסיק את תופעת הויסות. האם בנסיבות אלה ניתן לאמר על המערערים כי בעשייתם בעסקי הבנק בתקופה זו תוך דיונים משותפים עם הרשויות, בדרך שפגעו ביכולת הבנקים לקיים בהתחייבויותיהם, בכל מקום ברמה חריפה יותר מזו שהיתה נגרמת בהפסקה מיידית של הויסות. (ט) התוצאה המיידית של הפסקת הויסות והצורך שנוצר אצל הבנקים להשתחרר ממלאי המניות המוחזק בחברות המווסתות שהתעצם וגדל עם הזמן, היה מביא לידי כך ששערי מניות הבנקים היו יורדים פלאים ושוק ההון היה מזדעזע. השאלה היא, אם כפועל יוצא מכך היתה נפגעת יכולת הבנקים לקיים התחייבויותיהם. שאלה זו לא הועמדה במבחן המציאות, שכן גובש ויושם הסדר המניות הבנקאיות על דעת האוצר והבנקים. המערערים גורסים וטוענים כי גם אלמלא ההסדר יציבות הבנקים לא היתה נפגעת, ואילו ההפסד שבהתדרדרות שערי מניות הבנקים היה נסבל וזמני בלבד, שהרי עם הזמן היו שערי המניות חוזרים ומתייצבים בערכם הריאלי. לגירסת המערערים אין זו הנחה אקדמית אלא השערה הניתנת לבדיקה ולאישוש לאור הנסיון המצטבר שהיה עם המניות המווסתות של אי.די.בי פיתוח. חברה זו שגם היא וויסתה מניותיה, לא שולבה בהסדר. מניותיה ירדו בשיעור ניכר מאוד, אך כעבור זמן חזרו והתייצבו, החברה לא התמוטטה, ויציבותה לא התערערה. יש טעם בטענה זו, אך בשל המציאות שנוצרה בפועל לא ניתן להכריע באישום שבפנינו על יסוד טענה זו, שהיא בסופו של דבר, היתה והינה בגדר ספקולציה אפשרית, אך לא ניתנת להוכחה מספקת בהליך מורכב זה ועל פי הכללים החלים על הליך פלילי. הראיות שמאחורי המסקנות 235. כיצד נראים פני הדברים בהסתכלות מעמיקה וחודרת וסקירה נאותה של הראיות החשובות שמזמן אמת, זאת אנסה לשקף תוך התייחסות לראיות המגבשות את העובדות והתיזות אותן סקרתי לעיל. סקירה זו תעשה בעיקרה לפי הסדר הכרונולוגי, בדרך שנהגתי לעיל ולאו דוקא לפי דרגת החשיבות של עובדה זו או אחרת. (א) תופעת ויסות המניות נחשבה כלגיטימית ומקובלת על הרשויות. ככל שהיה ויכוח וככל שהוצגו סימני שאלה במגעים שבין הבנקים לבכירים שברשויות היו אלה לעניין שיטת הויסות והיקפה; האם להרשות או לשלול ויסות תוך כדי סחר בשלב ה"לידר", כיצד אם בכלל, ינתן ביטוי לתופעת הויסות בתשקיפים. ההסכמה, המוצאת ביטוי ברור בראיות, היתה כי הויסות מתקיים, ההנפקות מאושרות, אולם בתנאי שבתשקיפים מופיע הגילוי בנוסח המוסכם המפנה לתופעת הויסות, לאפשרות שתיפסק, וככל שמתקיים סחר ב"לידר", גם גילוי עובדה זו. - הנה כי כן, לא רק השלמה עם תופעת הויסות יש כאן אלא קידום מבוקר ומוסכם של התהליך בעצה אחת עם הרשויות. (ב) מדיניות ויסות המניות הבנקאיות היתה תולדה של המציאות הכלכלית המעורערת שהתקיימה בשעתו בשל האינפלציה הדוהרת למימדים בלתי נסבלים, המיסוי הכבד, הרווחיות הנמוכה - אם בכלל - של הבנקים והצורך של המדינה בגיוס הון מן הציבור בארץ ובמידה רבה בגיוס הון בחו"ל, שיכול היה להעשות דוקא על ידי הבנקים ככל שהם נהנים מהלימות הון נאותה, ולא על ידי המדינה. הויסות איפוא, לא היה רק נסבל על ידי הרשויות, אלא מקובל עליהן. אליה וקוץ בה. גיוס ההון על ידי הבנקים, שהתאפשר בהבטחת תשואה חיובית ויציבות המניה על דרך הויסות, פגע ביכולת המדינה לגייס עצמאית הון מן הציבור באגרות חוב ממשלתיות. על כן התקיימו דיונים כיצד למתן את הויסות מחד גיסא ולחזק את האטרקטיביות שבאגרות החוב מאידך גיסא. דיונים אלה הביאו לכלל ויסות אגרות החוב על ידי הרשויות, בין היתר גם בעת הסחר "בלידר". - אמור מעתה, לא רק קבלת דין הויסות על ידי הרשויות כאן, אלא גם ביטוי של עניין מצד הרשויות לחזק את יציבות הבנקים ויכולם לגייס הון בטכניקת הויסות, טכניקה שהמדינה עצמה אימצה אותה, השתמשה בה לצרכיה היא באגרות החוב. (ג) תכנית הרשת שהיתה כמוסבר לעיל היולית, לא התיימרה ולא התכוונה לבטל את תופעת הויסות ולהפסיק את התהליך אלא לרסן את הויסות ברמות ריאליות יותר. משהושמעה התנגדות לתכנית בשל ההשלכות הצפויות לדעת חלק מהבנקאים הבכירים מהנחתת מכה קשה ולא משוערת בשוק ההון, נגוזה התכנית. אפשר שהתכנית ירדה מסדר היום משום שיוזמיה, האדונים גדיש וסדן מבכירי האוצר, הבינו כי הרשת שהבטיחו אפשר שלא תגן על שוק ההון, שעלול להפגע קשות ומעבר לכל ציפיה סבירה. - פועל יוצא מגניזת התכנית לא היה הפעלת סמכות חד-צדדית של הרשויות אלא נהפוך הוא, עמידה מן הצד תוך חיפוש אחר הסדרים אחרים. (ד) על פי ההנחה שנקבעה בהכרעת הדין ושהיא בסיס גם בדיון בפנינו, המודעות לסכנה הרובצת לפתחם של הבנקים ויציבותם בשל ויסות המניות הצובר תאוצה בלתי נשלטת, נוצרה בראשית שנת 1982. והנה במרוצת שנה זו - שנת המודעות - מכירה הכנסת בתופעת הויסות ומתחשבים בה לטובה בחקיקת הכנסת, וזאת בפטור שניתן מתשלום היטל שלום הגליל בעת מכירה חוזרת לחברות המווסתות. הויסות זוכה באותה תקופה, וגם לאחר מכן, בעידוד נוסף כמפורט לעיל. (ה) כאמור, הרשויות היו מעוניינות לחזק את ידי הבנקים במאמציהם לגייס הון מן הציבור, ולעניין זה ראוי לחזור ולהפנות לדיון שהתקיים לפני הועדה המייעצת של בנק ישראל ביום 26.7.82 בנושא זה, ושבמהלכו הביע מר ברונפלד, אליו התייחסנו לעיל, את הדעה כי: "...לאור המהלך של מניות הבנקים בשנתיים האחרונות הן נכס מוניטרי. כמו כן גידול בהון העצמי של הבנקים יוצר בעיות של הגנה על ההון מפני מס על האינפלציה, וזו אחת הסיבות להרחבת הפעילות הבנקאית בחו"ל. לכן ראוי לבחון את נושא הנפקת מניות הבנקים בהיבט מוניטרי רחב". (ו) במרוצת אותה שנה, שנת 1982, נושא הויסות של המניות הבנקאיות ובמיוחד היקפו הרב, מעסיק את הרשויות. קיימת הכרה והבנה כי מימדי הויסות מצריכים התייחסות וטיפול יעיל, אך טיפול זה צריך שייעשה בזהירות רבה כדי למנוע זעזועים אפשריים וכל הגורמים הנוגעים לנושא צריכים להתמודד עם התופעה בצורה יותר יסודית בעתיד לבוא, כך עולה מדו"ח הרשות לניירות ערך לשנים 1981-82 שפורסם בדצמבר 1982 (נ/36/פ). - ללמדנו, כי מודעות היתה לתופעה, ואולי גם לסיכון שבה, הצהרת כוונות לטפל בנושא בצורה יסודית אך בזהירות הושמעה, אך הויסות נמשך כבעבר, פעולה יזומה מתוכננת מצד הרשויות לא באה; נהפוך הוא, בשנת 1983 עידוד הויסות, ובלבד שימשך, גבר. (ז) בשנת 1983 עדים אנו למעורבות יתר של הרשויות בתופעת הויסות במגמה לרסן את התופעה בהדרגה ולהפסיקה אם וכאשר תתגבש המדיניות הרחבה והחדשה שאמורה היתה, כאמור לעיל, לספק את התרופה שתפסיק את הויסות. כך "בפגישה שלא היתה", על כל המשמעויות העולות ממנה כפי שעמדתי עליהן לעיל. מה שברור לחלוטין הוא שבאותה פגישה לא נדרשה הפסקת הויסות אלא נהפוך הוא, דובר על המשכה בתנאים מבוקרים וברמה נמוכה יותר. כך גם בהיתר שניתן לבנקים לעכב בידם כספים שגבו מן הציבור עבור המדינה בידיעה שכספים אלה יעמדו לרשותם בתהליך הויסות הנמשך. כשנשאל שר האוצר דאז, מר ארידור, במהלך עדותו בעניין זה במשפט השיב לאמור: "...זה אמת. הפעולות בתחום הויסות נעשו בידיעה מלאה. אני לא יודע כל פרט בידיעה המלאה של משרד האוצר ובנק ישראל. ידעתי על הויסות, אני לא יכול לטעון שלא ידעתי. בנק ישראל ידע על הויסות, הפעולות נעשו בידיעה. ערים למצב שהתפתח השטח זה. אני גאה בכך שהייתי ער למצב שהתפתח בשטח זה. לא נאמר שנעשה בעידוד האוצר". אמירה אחרונה זו בקשר לעידוד איננה מתיישבת עם הצהרות אחרות שניתנו על ידי השר או שיצאו מאיתו, והיא גם איננה מתיישבת עם דברים שנשמעו מפיו של נגיד בנק ישראל; הנה למשל, כפי שצוטט בפרק העובדות, כותב הנגיד למפקחת ביום 17.5.83, בין היתר: "ויסות מניות הבנקים היא תופעה שהתפתחה בתקופת כהונתו של מר עודד מסר כמפקח על הבנקים. לתופעה זו ניתן עידוד פסיבי לפחות". לכשנשאל במשפט למה התכוון כשאמר "עידוד פסיבי לפחות" השיב תשובה די מתחמקת, שהוא חושב שהיה הבדל עקרוני בין התקופה 1982-83 לבין תחילת התופעה, וכי כשזו התחילה אפשר היה להפסיק את הויסות בלי סידורים מיוחדים. אני למד מכך כי בשנת 1983-82 לא ניתן היה להביא להפסקה בלא עידוד מסויים, ובכך נווכח מדברים מאוחרים יותר של הנגיד. מכל מקום, אין לפרש את הפטור מתשלום היטל שלום הגליל, מדחיית העברת כספי המיסים, מאישור הנפקות חוזרות ונשנות בסכומים ניכרים, שיאפשרו פעילות מווסתת במניות הבנקאיות, אחרת מאשר עידוד, ולאו דוקא פסיבי. (ח) לאמור לעיל חיזוק והדגשה בדברים שנשמעו מראשי המערכת באותם ימים. כך, למשל - שר האוצר בדיון שהתקיים בכנסת ביום 25.1.83 בנושא תקציב המדינה השיב להערת אחד מחברי הכנסת בנושא הבורסה כדברים הבאים: "...מאחורי שוק ההון עומדת בנקאות איתנה הפועלת במסגרת יציבה ומבוקרת על ידי בנק ישראל ומשרד האוצר, לכן אין שום חשש לפזיזות ולתגובות בלתי שקולות". באותה תקופה (בחודש פברואר 1983) מתייחס הנגיד לענין הויסות במכתבו למפקחת על הבנקים, הגברת מאור. בעדותו במשפט בהקשר לכך השיב בין היתר, לאמור: "הסיבה שאנחנו לא הפסקנו את יבוא ההון הזה, יבוא ההון לצורך הויסות... מכיון שמשמעות הפסקת יבוא ההון לצורך ויסות היה הפסקת הויסות בצורה לא מתוכננת וזה כמובן היה מחוץ לתכניות שלנו באותה עת. באותה עת דנו במשטר מוניטרי שהיה מחוייב המציאות ואמרתי, אם מתחייבים לא להפריע לי בפעילות המוניטרית בצורה אחרת אני אקבל את זה למרות זה מאותו זמן לא מחליטים על הפסקת הויסות..." בדברים אלה של השר ושל הנגיד יש הרבה יותר מהשלמה, יש למעשה עידוד אקטיבי (מתן היתר ליבוא הון לצרכי הויסות) והבעת רצון כי התהליך ימשך בלא שיגרום לזעזוע הצפוי עם הפסקתו בגיבוש התכנית המוניטרית החדשה. (ט) בעדותו בבית המשפט לגבי מעורבות הרשויות בנושא הויסות אישר הנגיד שהיו אליו מספר פניות מצד האוצר, על ידי האדונים סדן ודרורי, לתת לבנקים חלון אשראי לצורך הויסות, ושלהבנתו הפניות הללו היו על דעת שר האוצר. היה ברור לו, וכך נאמר לו, כי חלון האשראי דרוש לצורך זה. לדבריו לא התלהב ליתן את חלון האשראי, אולם ערב המשבר נטה אכן לתת חלון אשראי נדיב, אולם הדבר לא התממש בשל המשבר. אישור לפניות אלה בדבר חלון אשראי שינתן לבנקים מוצאים אנו גם בדברי מר יפת בישיבת הועדה המרכזת של בנק לאומי מיום 12.6.83. דברים דומים נשמעו מפיו של מר דרורי הממונה על שוק ההון, בעת דיון בועדת הכספים ביום 30.5.83. לדברים הללו עיגון בחומר הראיות - כיצד נגדיר את פניות האוצר לנגיד ליתן חלון אשראי למטרת הויסות ואת נכונותו של הנגיד בסופו של דבר לעשות כן, אם לא עידוד אקטיבי עד כדי תמיכה בתהליך ומתן איתות ברור לבנקים שאם ימשיכו בויסות עד לגיבוש התכנית הכלכלית הגדולה יזכו לתמיכה ממשלתית שיש בה כדי להסיר דאגה מן הלב ? (י) בישיבת הממשלה מיד לאחר המשבר נאמרים מפי נגיד בנק ישראל בתשובות לשאלות, הדברים הבאים (בתשובה לשאלת השר שרון): "...אם רוצים לנצל את ההזדמנות של הסדר המניות בשביל לבטל את הויסות ... אנחנו כבר מחכים שנה וחצי לפיחות ולהזדמנות כזו, (ובתשובה לשר קורפו - ד.ל.): '...הדרך הטובה ביותר להפסיק את הויסות היא בזמן שהממשלה עושה פיחות יש לנו מודלים של מחלקת המחקר שמראים שזו הזדמנות לצאת מהויסות... היה חשש לנסות לרדת מהויסות, שידעו כל הזמן שהוא נורא ואיום, כי חששנו שאם יופסק שעה אחרי זה תהיה מפולת'". (ובתשובה לשאלה של ראש הממשלה דאז) אומר הנגיד: " אני לא חושב שמערכת הבנקאות תתמוטט. המניות של הבנקים שבידי הציבור מזרימים דולרים ואחרי הפיחות יפסידו רק 650 מיליון דולר ובגלל 650 מיליון דולר אלה מערכת הבנקים לא תתמוטט". צא ולמד מכך כי המודעות לסיכון שבויסות היתה אצל הרשויות, אך במודע ובמכוון לא רצו בהפסקת הויסות לאורך תקופה של לפחות שנה וחצי, שכן, קשרו את תהליך הפסקת הויסות עם תוכנית כלכלית מתגבשת שתכלול כאחד ממרכיביה פיחות ממשי. זאת כדי למנוע מפולת בשוק ההון וזאת בעצה אחת עם הבנקאים. כדי שהדבר יתממש ניתנו לאורך זמן חיזוק, עידוד, תמיכה ואיתותים מבטיחים שככל שיהיה משבר ויהיו הפסדים ינתן לבנקים הגיבוי הדרוש.. (יא) המסקנה הנ"ל נלמדת ביתר תוקף מדברי שר האוצר בראיון טלויזיוני שהוא עומד מאחורי הבנקים, בהצהרות אחרות שציטטתי בעת סקירת העובדות לעיל, אך מעבר לכך ובעיקר, בדברי שר האוצר בישיבת הממשלה, בה נתבקשה לתת אישור ותוקף להסדר מניות הבנקים. וכך אמר השר: "דוברת משרד האוצר אמרה כי שר האוצר רואה בפעולה זו (הסדר מניות הבנקים - ד.ל.) מימוש של התחייבותו הציבורית לעמוד מאחורי הבנקים המסחריים כדי להגן על הציבור" השר התייצב מאחורי הצהרה זו ונתן ביטוי ברור לכך שלבנקים ינתן גבוי ממשלתי ככל שידרש, כדי שציבור המשקיעים לא ייפגע יתר על המידה וכדי שלא יווצר מצב שהבנקים לא יקיימו התחיבויותיהם. וכל השאר באשר למעורבות הרשויות, מצב הבנקים, הלימות ההון שלהם, המציאות הכלכלית שהתקימה אז, הרי הם כתובים בפרקים הספציפיים העוסקים בכך לעיל. מסקנת זיכוי וטעמיה 236. אשר על כן לאור הגיבוי הממשלתי שניתן לבנקים והובטח לבנקים על-ידי הרשויות, ובשל רצון הרשויות להביא להפסקת הויסות במסגרת התוכנית הכלכלית הרחבה והכוללת בחובה פיחות, המסקנה היא כי לא היתה הסתברות אוביקטיבית שנפגעה יכולת הבנקים לקיים התחיבויותיהם, כשם שלא התקיימה בשלב הזה סכנה מסתברת להתדרדרות כזו. אכן, מודעות לסכנה כזו נשמעה מפי חלק ממנהלי הבנקים שעה שדובר בתוכנית הרשת, אך היה זה בטרם נוצרה המודעות ובטרם התגבש והתפתח תהליך העידוד והגיבוי של הרשויות, כמוסבר לעיל. על כן מהטעם הזה בראש ובראשונה, דעתי היא כי לא היה יסוד להרשיע את המערערים בעבירה לפי האישום הראשון, ויש לזכותם מאישום זה. אוסיף ואדגיש, לא שהמערערים ראויים לשבח ולהלל על מעשיהם. נהפוך הוא. התהליך שהובילו היה בלתי אחראי והרה סכנות שניכרת בו העדפה מוחלטת של טובת הבנקים במידה מסויימת גם טובת המשק, ותוך התנכרות לאינטרסים של המשקיעים והלקוחות הראויים ליחס, להגנה ולהבטחת כספם. כאמור לעיל, אפשר שבהתנהגותם ובמעשיהם בנושא הויסות עברו המערערים עבירות אחרות שלא הועמדו בגינן לדין. גם הוכח שעברו את העבירות, לפחות בחלקן, שבאישום השני והשלישי, אולם את העבירה הספציפית הזאת שהיא מיוחדת באופיה ובמרכיביה לא עברו בנסיבות המקרה. 237. לאותה מסקנה הייתי מגיע גם מזוית ראיה נוספת והיא כי לא הוכח כימוי המלמד על עוצמת הפגיעה בבנקים וביכולתם הכספית עד שניתן בוודאות המספקת להליך פלילי לקבוע לגביהם שלא יוכלו לקיים את התחיבויותיהם. אפשר שעם הפסקת הויסות בשל חוסר יכולתם של הבנקים להמשיך בו היתה מתרחשת מפולת מסוכנת בשוק ההון לרבות ובעיקר, במניות הבנקאיות. הבנקים ללא ספק היו יוצאים נפסדים מכך, אולם עדיין עומדת מול חשש זה השאלה מה היקף נכסיו של כל בנק ובנק ועד כמה הוא יכול לספוג הפסדים אלה בלא שיפגעו לקוחות הבנק ובלא שתהיה להם עילה לרוץ אל הבנק. כאמור, דעתי היא כי נוצר נתק וכי כתוצאה ממנו היו הבנקים מפסידים סכומי כסף כבדים וניכרים מאוד, אך היו גם ראיות לגבי הבנקים, לפחות אלה שענין מנהליהם עומד לדיון בפנינו, כי מצבם הפיננסי ומצב נכסיהם היה איתן והם יכלו לכאורה לספוג את ההפסדים הצפויים. ענין זה לא התברר במידה הדרושה בהליך פלילי. אכן, השופטת המלומדת תיארה מצב של מחוייבות כלכלית של הבנקים בשל המצגים לציבור ומתוך כך הגיעה כמתואר לעיל, לכלל ראיית תהליך התדרדרות שהיה מביא לאובדן אמון בבנקים ולריצה על הבנקים. כפי שאני מבין את הראיות מזמן אמת, כפי שלמדתי אותן ועמדתי עליהן, אין בסיס ראייתי מספיק שאמנם כך היו מתגלגלים הדברים, זאת ללא כל קשר לקביעתי בדבר מחוייבות הרשויות כלפי הבנקים. לפיכך, גם המטעמים הללו נראה לי שהיה מקום לזכות את המערערים מהרשעתם מהעבירה שבאישום הראשון. האישום השני פרטי האישום ומהותם 238. המערערים ארנסט יפת ומרדכי איינהורן, שהיו המנהלים הבכירים בבנק לאומי לישראל בתקופה הרלבנטית לעניננו, והמערערים רפאל רקנאטי, אלי כהן, ואודי רקנאטי, נמנו בתקופה האמורה עם מנהליו הבכירים של בנק דיסקונט, ואילו רפאל רקנאטי ואלי כהן שימשו גם כמנהלי חברת האחזקות של אי.די.בי. וכן המערער אהרון מאיר, שהיה המנהל הבכיר של בנק המזרחי באותה תקופה, הואשמו במסגרת האישום השני בביצוע העבירות הבאות כפי שהן מפורטות בהכרעת הדין, לאמור: "א. קבלת דבר במירמה בנסיבות מחמירות לפי סעיף 415 סיפא לחוק העונשין, תשל"ז-1977. עבירה זו מיוחסת לנאשמים (בפנינו המערערים - ד.ל.) המואשמים באישום זה רק לגבי התקופה שבין ספטמבר 1983 ועד המשבר. בהקשר זה נטען כי הנאשמים קיבלו את התמורה בגין מכירת מניותיהם ממלאי הויסות וכן טובת הנאה המתבטאת בהקלת נטל רכישת המניות מעל הבנקים והעברת הסיכונים שבהחזקתן לציבור המשקיעים, וזאת על בסיס המצג שהנאשמים ידעו שאינו אמת או שלא האמינו באמיתותו לפיו הויסות ימשך. ב. תרמית בקשר לניירות-ערך - עבירה לפי סעיף 54(א)(1) לחוק ניירות-ערך, תשכ"ח-1968. עבירה זו מיוחסת לנאשמים לגבי תקופה המועמדת לצורך האישום השני על ראשית 1982 ועד למשבר. נטען כי בתקופה זו הנאשמים הניעו או ניסו להניע את הלקוחות לרכוש ניירות ערך באימרה, הבטחה או תחזית שידעו או שהיה עליהם לדעת שהן כוזבות או מטעות ובהעלמת עובדות מהותיות. ג. הטעית לקוח - עבירה לפי סעיף 3 לחוק הבנקאות (שירות ללקוח), התשמ"ה-1981 יחד עם הסעיפים 11,10 לאותו חוק. התקופה לגביה מיוחסת אחריות לענין סעיף זה זהה לתקופה לגביה מיוחסת אחרות בגין תרמית בניירות ערך, וכאן נטען כי הנאשמים עשו במעשים ובמחדלים בכתב, בעל-פה ובדרכים אחרות דבר העלול להטעות לקוח בענין מהותי במתן השירות ללקוח". מנגנון הייעוץ בשרות הבנקים 239. במוקד ההאשמות הללו, היעוץ אשר ניתן עלידי עובדי הבנקים שהוכשרו לטפל ואף לייעץ בכל הקשור לביצוע עיסקאות בניירות ערך, הן ללקוחות הבנק הקבועים והרגילים והן למתעניינים מזדמנים. יועצים אלה הם ששיווקו לציבור המשקיעים בדבקות רבה, בין היתר את המניות הבנקאיות, ובמיוחד אלה של הבנק שהם עובדיו. היועצים לא רק הוכשרו על-ידי מעבידיהם להתמצא בשוק ניירות הערך ולעסוק ביעוץ ללקוחות ובשיווק נייר הערך ש"הבנק חפץ ביקרו", אלא עידכנו את היועצים במידע סלקטיבי גם בכתב, בחוזרים שיצאו מאת ההנהלה אל היועצים, וגם בימי עיון בהם הציגו מנהלי הבנק ועובדיו הבכירים למשתתפים את כל אותן "המעלות הטובות" המצויות במניות הבנקים. השופטת המלומדת סקרה בהכרעת הדין בהרחבה רבה, את מנגנון היעוץ ואת השיטה על-פיה הפעילו המנהלים, לרבות המערערים בענייננו, את היועצים בשרות שיווק חיובי ואגריסיבי של מניות הבנקים. הטענה העיקרית, שהיא גם המרכזית כלפי המערערים בהקשר זה, היא שהם הניעו את היועצים להציג את מניות הבנקים שהונפקו על-ידם כאטרקטיביות, בטוחות, נושאות תשואה חיובית מתמדת, סולידיות במהותן וכל שמשקיע את כספו בהן מבטיח את ערך כספו ואינו מסכן את חסכונותיו בהשקעה לא יציבה. עד כדי כך ניסו להציג את המניה הבנקאית כבטוחה וסולידית, עד שהבנקים, שהמערערים היו מופקדים עליהם, להוציא בנק מזרחי, הביעו נכונות לקבל את המניות כבטוחה להלוואות בשיעור מאד גבוה (עד כדי 90%). 240. ניתוח העובדות שהוכחו במהלך המשפט כפי שנעשה על-ידי הדרגה הראשונה, שהתבסס בעיקרו על ראיות קבילות מזמן אמת, מצביע בבירור כי הצגת המניה הבנקאית באופן הנ"ל מטעה היא ואינה תואמת את המציאות, וודאי נכונים הדברים ומוכחים בעליל ככל שמדובר מאז 1982, כאשר חדרה למודעות המערערים הרעה הגדולה הטמונה בתהליך הויסות של המניות הבנקאיות והובן החשש כי במקרה שהויסות יפסק, לכשיפסק, תהיה מפולת חמורה בשוק ההון, שערי המניות הבנקאיות ירדו פלאים והבנקים אשר יחזיקו במלאים ניכרים של מניותיהם יצאו נפסדים. אציין ואדגיש, כי גם בהנחה המקובלת עלי, שהרשויות חששו מהפסקה מיידית וחד צדדית של הויסות בשל הפגיעה הקשה הצפויה מתהליך כזה למשק המדינה והבטיחו בדרך זו או אחרת גיבוי לבנקים אם לא יפסיקו חד צדדית את הויסות, גם אז נדרש מהבנקים ריסון התהליך ומיתונו בהיקף הפעולות וברמת השערים. אם הבנקים היו מקבלים על עצמם ריסון כזה, כפי שהוצע להם בתכנית הרשת, כפי שאכן גילו נכונות בעקבות "הפגישה שלא היתה", לנהוג, כי אז היתה המדינה מוכנה ליתן לבנקים רשת בטחון מול חשש לנחיתה קשה מדי והרסנית של מניות הבנקים, ואילו הבנקאים היו חייבים אז לעדכן את היועצים, לצנן את קצב השיווק, ולהציבו על מישור אמין. המרמה המיוחסת 241. השופטת המלומדת קבעה בהכרעת הדין, כי המערערים באמצעות יועציהם, עשו מעשה מירמה כלפי משקיעים שהגישו את תלונותיהם ותבעו את נזקיהם לאחר המשבר. המירמה התבטאה בהצגה כוזבת של מהות המניה הבנקאית, טיבה והכדאיות שברכישתה, טובת ההנאה שהפיקו הבנקים בשל מעשה המערערים (הדבר שקיבלו מבחינת לשון החוק) התבטאה בכך שיכלו להשתחרר מכמות ניכרת של מניות אשר הצטברה בידי החברות המווסתות והוחזקו בידם, כל אימת שלא נמצא להם שוק, כאבן נגף לבנק שאין לה הופכין. מאחר וכתב האישום מגביל עצמו לתקופה שמחודש ספטמבר 1983 ועד המשבר, ועד בכלל, מושתתת ההרשעה על המעשים שנעשו כנגד המתלוננים הספציפיים שרכשו מניות בתקופה האמורה ומצאו עצמם ניזוקים. השופטת המלומדת בחנה בזהירות ובקפידה את סעיף האישום, מה כלול בו ומה לא, מה ישים על עובדות המקרה דנן ומה לא ובעקבות דיון מעמיק זה הגיעה למסקנת ההרשעה תוך שהיא מצמצמת אותה למקרים הספציפיים, ודוחה את עמדת התביעה בחלק מהשקפותיה. הרשעה זו לדעתי, בדין יסודה, ואין כל מקום וכל עילה להתערב בה ולשנותה. 242. טענות המערערים הן, כי לא היה במקרה דנן מעשה מירמה, כי היעוץ, אם בכלל היה שגוי, לא היה מטעה במכוון. המשקיעים היו מודעים, ומכל מקום יכלו להיות מודעים לטיבה של המניה על הסיכון והסיכוי הגלומים בה, אילו התענינו לדעת מה טיבה של אותה מניה על-פי המוצג בתשקיף. טענות מטענות נוספות ושונות השמיעו הסניגורים המלומדים בפני הדרגה הראשונה ובפנינו, שאינן מצריכות התיחסות מיוחדת בנסיבות המקרה דנן. ברור גם לי על-פי הראיות שמזמן אמת, כי אכן חטאו היועצים בהטעיית המשקיעים במידע לא מלא באשר לסגולותיה של המניה הבנקאית, ובגילוי לא נאות של הסיכון הטמון בה; הם עשו זאת מתוך נאמנותם לבנק בו הם עובדים ומתוך אימוץ מדיניות השיווק האמורה שהמערערים גיבשו והנחילו ליועצים. כאמור, אישום זה הוגבל לתקופה שמספטמבר 1983 ועד למשבר, וכל טענה של תום לב ושל ציפיות להתאוששות המניה הבנקאית בסיוע הרשויות אינה תופסת בקשר לאישום זה, שכן ככל שמדובר בתקופה המיוחדת הזאת, הרי שבעת הזו מדיניות ויסות המניות היתה כבר בתהליך של גסיסה, וכל ההסדרים שנעשו עם הרשויות וכל ההסכמות לא היו אלא בבחינת הנשמה מלאכותית של התהליך והחזקת הויסות על אש קטנה, עד שתתגבש סופית ותיושם התוכנית הכלכלית הרחבה עליה שקדו באוצר. באותה תקופה לא רשאים היו, לא המערערים ולא יועציהם, להמשיך ולהציג את המניה כסולידית ואת הויסות כעתיד להתמיד ולהימשך. אלה מצגים כוזבים שהמערערים חייבים היו להיות מודעים שכאלה הם, כשם שידעו אל נכון, על נזק והפסד הצפויים למשקיעים ככל שירכשו ממניות הבנקים ויחזיקו בהן במצב נתון זה. אמנם, ניתן היה להצביע על כמה "צדיקים" שבין צייתני היעוץ, אלה שביקשו לרצות את מעבידיהם ונתנו יעוץ שהיה באותה עת לא אמין ואף מזיק. הוכח אמנם, שהיו מעטים - אותם צדיקים - שלא היו מוכנים להציג את המניה הבנקאית באותה עטיפה ורודה שהיתה נוחה למעבידים, אולם היוצא מן הכלל מלמד על הכלל והוא כאמור, שמנגנון היעוץ המשומן והמשופשף של הבנקים, שהיועצים עמדו במרכזו, פעל בנחרצות ובחריצות יתרה בשיווק מניות הבנק, למשקיעים תמימים שהוטעו במידע כוזב ונפגעו, גם בעת שהשקיעה שבאופק נראתה לעין. 243. מוסר השכל מתופעה מזיקה זו, הוא שאין להעמיד את עובד הבנק במצב הבלתי אפשרי שמצד אחד יוצג כיועץ תמים וניטרלי לציבור לקוחות ומשקיעים, ככל שמדובר בפעילות בשוק ההון, ומצד שני יחוש עצמו מצווה ונדרש על-ידי מעבידיו לשווק לציבור את מניות הבנק דוקא, אפילו ישנן השקעות טובות יותר, אמינות יותר, אטרקטיביות יותר בשוק ההון. יש פה מצב של ניגוד אינטרסים ברור - נטיה שלילית לרצות את המעביד על-חשבון טיב היעוץ ללקוח באשר להשקעתו. הציות למעביד הופך להיות להפרת אמונים ללקוח. על כן, להשקפתי, יש למנוע היווצרותה של תופעה כזאת, לא רק בכך שהבנק לא יעסוק ביעוץ ללקוחותיו באשר לפעילות בשוק ההון, אלא שאין זה כלל רצוי שבנק המעורב מאד בבורסה ובשוק ההון, יעסוק בדרך כלשהיא בשיווק ניירות ערך, כשבמקביל הוא מעורב במסחר במניותיו הוא. יש לבנקים מרחב אדיר ומגוון של פעילויות עסקיות בכלכלה הישראלית והבינלאומית, שיש בהם כדי להעסיק את הבנקים, לקיים עצמם ביד רחבה, ואף לזכות בהישגים עסקיים רווחיים, גם בלא שיעסקו בתחום פרובלמטי זה. אילו נהגו כך בעבר אפשר שכל הרעה החולה שפקדה את המשק בשל מדיניות הויסות היתה נמנעת. עבירה לפי חוק ניירות ערך 244. גם ההרשעה של המערערים בעבירה לפי סעיף 54(א)(1) לחוק ניירות ערך בדין יסודה, שכן הצגת המניות הבנקאיות על-ידי המערערים ויועציהם בדרך האמורה, כאשר כבר חדרה למודעותם ההכרה בסיכון הטמון בהמשך מדיניות הויסות, נגועה היתה בתרמית. אסור היה להם, מאותו שלב לפחות, להציג בפני הציבור את המניות בדרך האמורה, שהרי אז היה צריך להיות ברור להם כי אלה מצגי כזב. בעשותם כן הם הוליכו שולל במעשה תרמית את ציבור המשקיעים ועתידים היו להסב לו נזק. משחטאו המערערים בביצוע עבירה זו ממילא חטאו גם בהטעית לקוח, עבירה לפי סעיף 3 לחוק הבנקאות (שירות ללקוח), התשמ"א-1981. הרי מי שהוליך שולל את לקוחו במעשה תרמית, ממילא מטעה את הלקוח בענין מהותי בשירות שזה מבקש ושראוי שיהיה אמין. האמנם התיישנות ? 245. טוען הסניגור המלומד, עו"ד גולדנברג, כי ככל שמדובר ברפאל רקנאטי, שתי העבירות האחרונות התיישנו כבר, וזאת על שום שכאשר נחקר ונתבקש למסור גירסתו, היה זה לאחר שחלפה ועברה תקופת ההתישנות לעבירות אלה. (כך אמנם קרה עם נאשמים אחרים, כגון אהרון מאיר). מסתבר מעובדות המקרה, כי האדונים אליהו כהן ואודי רקנאטי, נחקרו עוד בטרם פגה תקופת ההתיישנות. משכך הדבר, נפסק מרוץ ההתישנות לגבי פרשה זו, ככל שהיא מתיחסת לבנק דיסקונט. אין כלל צורך שחשוד פלוני או נאשם פלוני יחקר בתוך התקופה דווקא. די אם הפרשה עצמה החלה כבר להחקר ונאספו ראיות, שבסופו של דבר היו בבחינת חומר רקע לחקירתו של החשוד במקרה דנן, רפאל רקנאטי. עבירות "השיווק" והרשויות 246. השופטת המלומדת הפנתה בהכרעת דינה בענין דנן שוב ושוב לממצאיה ומסקנותיה באשר לבסיס הרשעת המערערים באישום הראשון, זאת באשר לעובדות המקרה והמשתמע מתוכן, וזאת גם ככל שמדובר במעורבות הרשויות והשפעת המעורבות על התנהגות המערערים והבנקים. אמנם באשר למסקנה הסופית, ככל שמדובר היה באישום הראשון, שונה דעתי מדעת הדרגה הראשונה, שכן הגעתי למסקנת זיכוי, אולם אין בכך כדי להשפיע על צדקת ההרשעה באישום השני. כל אישום עומד בפני עצמו והשלכות מעורבות הרשויות לענין האישום הראשון אינן בהכרח אותן ההשלכות לענין האישום השני והשלישי. ככל שמדובר באישום הראשון, הגעתי לכלל מסקנה כמוסבר בהרחבה לעיל, כי העבירה הספציפית והמאד מיוחדת הזו, לא מתקיימת בנסיבות המקרה, בשל הגיבוי שהובטח וגם ניתן על-ידי המדינה לבנקים ושבעטיו היסוד העובדתי של העבירה לא התקיים ובמידה מסויימת גם היסוד הנפשי. לא כן ככל שמדובר באישום השני. מעורבות הרשויות לא הקרינה אור ירוק למערערים לפתח ולקיים את מנגנון היעוץ בדרך שתוארה לעיל, וודאי לא באה להכשיר מעשי תרמית או מירמה. אמנם כן, הרשויות, במיוחד הרשות לניירות-ערך, לא מילאו חובתם כראוי. מתפקידה של רשות זו בין היתר, להגן על ציבור המשקיעים ולצורך זה לבקר את הפועלים בשוק ההון ולפקח על מעשיהם ועל התנהגותם. עליה להוציא הנחיות מחייבות של מה מותר ומה אסור בתחום המסחר בניירות הערך, ולהקפיד על כך שיקויימו, הלכה למעשה. במקרה דנן הרשות לניירות ערך, כמו האוצר וכמו בנק ישראל לא עשו די בפיקוח על דרך השיווק של מניות הבנקים על-ידי יועצי הבנקים ועל טיב היעוץ שניתן על-ידם. על אף זאת, אין מחדל זה של הרשויות תירוץ שאפשר להאחז בו, כדי להכשיר את המעשה הלא חוקי. המסקנה הכוללת ובאשר לאי.די.בי. 247. אמור מעתה, שהרשעת המערערים על-פי האמור באישום השני בדין יסודה, בהסתייגות אחת באשר להרשעת אי.די.בי. בביצוע העבירות הנ"ל. חברת אי.די.בי. אינה בנק וגם לא היה לה כל מנגנון יעוץ או שיווק משלה. אכן בנק דיסקונט קשור בטבורו לאי.די.בי. ולא רק במנהליו המשותפים (רפאל רקנאטי ואלי כהן). כמנהלי בנק דיסקונט, עברו מערערים אלה את העבירות הללו, אך מכאן ועד להרשעת אי.די.בי. במעשי התרמית רב המרחק. אין לומר על אי.די.בי. כי ביצעה את עבירת המירמה והתרמית מכוחה של שליחות על פי דין, וכי יועצי בנק דיסקונט עשו את שעשו, על-פי עצת הדרכת או יעוץ מנהלי אי.די.בי.. הם עשו את שעשו, כמוסבר לעיל, כדי לרצות את מעבידיהם שהם מנהלי בנק דיסקונט. לכאורה, אפשר היה לטעון בתמיהה - מה לי רפאל ואליהו כמנהלי דיסקונט ומה לי אותם כמנהלי אי.די.בי, שהרי היועצים ששיווקו גם את מניות אי.די.בי. פעלו מכוחם של אלה ובמצוותם. על אף זאת, סבור אני שאין להרשיע תאגיד בפלילים על מעשה שנעשה על-ידי מנהליו מכח סמכות אחרת שניתנה להם על-ידי תאגיד אחר, העומד בפני עצמו. לפיכך, נראה לי, כי ככל שמדובר באי.די.בי., יש לזכותה מהעבירות שייחסו לה על-פי האישום השני. בטרם אסיים דברי בפרק זה שדן בין היתר, בהרשעת איינהורן ואודי רקנאטי, רואה אני להגיב לטענה שהושמעה בפנינו מטעם כל אחד מהם, שאין להם יד בעבירות אלה, ולפיכך הרשעתם שגויה. אשר לאודי רקנאטי, נטען שהוא לא נטל חלק בהחלטות שנתקבלו. אמנם נמנה על ההנהלה המצוצמצת, ושימש בתפקיד בכיר בבנק, אולם בהחלטות ובהנחיות לא לקח חלק. לכל היותר, היה איש קשר לאביו רפאל, שהתגורר מרבית הזמן בארצות-הברית. טענה זו איני יכול לקבל, שכן עומדת היא בסתירה לתשתית העובדתית המוכחת. אודי השתתף בישיבות ההנהלה המצומצמת, היה שותף ברמה זו או אחרת, בקבלת ההחלטות. במסגרת תפקידו המוגדר וסמכויותיו, עסק בתחום ניירות הערך, והרי זהו התחום הרגיש בו עסקינן בפרק זה, והיועצים נשאו עיניהם וקיבלו הנחיות, דווקא דרך צינור זה שהיה בשליטה מסוימת, ומכל מקום בטיפולו של אודי. על כן, הטענה דינה להדחות, והרשעתו ראוי לה שתתקיים. אשר לאיינוהרן טענתו דומה, אך כשמדובר בו נשמעת הטענה מפי אחד הבכירים ביותר בבנק לאומי, יד ימינו של המנהל, כל היכול, ארנסט יפת. במשך תקופה מסוימת תפקידו המוגדר היה בתחום שונה, אך גם אז היה מעורב בהחלטות. משנת 1982 ואילך היה מופקד על נושא הויסות, ובמסגרת זו נטל חלק פעיל בפעולות ההדרכה וההנחיה ליועצים. השופטת המלומדת לא נתנה אימון בגירסתו של איינהורן, והיתה בקורתית כלפיו מבחינת מהימנותו. היא זו שראתה אותו על דוכן העדים והתרשמה מהופעתו בפניה. בכגון דא, הרי איננו מתערבים דרך כלל. עם זאת, במקרה דנן, הגם לא נתערב בקביעותיה של הדרגה הראשונה ומסקנותיה, נראה לנו כי ננהג בהגינות ונעשה צדק אם נציין כי השופטת שגתה בהתייחסות אליו בשני עניינים שראוי לתקנם. השופטת משכה מסקנות לחובת איינהורן מבחינת אמינותו, בכך שנראה קורץ בעת מתן תשובה מתחמקת לשאלה. אין ללמוד מקריצה זו מאומה, שכן התברר לחלוטין כי אצל איינהורן קריצת העין הזו היא תולדה של ליקוי פיזיולוגי כרוני. והנה נמצא איינוהרן לוקה כפליים, בשל תופעה פיזיולוגית זו המסבה לו, בלאו הכי, סבל ועוגמת נפש. ממצא אחר גם הוא ראוי להתערבות, והוא שבישיבה עם גדיש וסדן, בו הועלתה בפני מנהלי בנק לאומי הצעת "תכנית הרשת", השתתף גם איינהורן. ממצא זה נסתר בראיות איתנות, שכן בעת הפגישה היה איינהורן בדרכו לארצות הברית, או כבר שהה שם, כדי לעבור טיפול רפואי. בכפוף לתיקון זה, לשם העמדת העובדות על נכונן, אינני רואה מקום להתערבות ביתר הקביעות העובדתיות ובמסקנות המשפטיות הנובעות מהן. הרשעתו בעבירות נשוא האישום השני בדין יסודה. האישום השלישי 248. באישום זה מייחסת התביעה למערערים עבירה לפי סעיף 423 לחוק העונשין, לאמור - עבירה של רישום כוזב במסמכי תאגיד. זאת הן באשר לדו"חות כספיים אשר ערכו בשנתיים שקדמו למשבר, והן בתשקיפים שפירסמו עם הנפקת מניותיהם לציבור. על-פי הנטען בכתב האישום הדו"חות והתשקיפים לא כללו מידע חיוני למשקיעים לצורך הערכת מצבם העסקי של הבנקים, שווי מניותיהם והסיכונים שברכישתו ובהחזקתן. הנאשמים פעלו להגביל את המידע שיימסר לציבור לתוצאת מדיניות התשואה החיובית המתמדת (עליית שערי המניות), בלא לחשוף את המידע החיוני בדבר הויסות - היקפו, דרכי הפעלתו, ההתחייבויות והסיכונים הכרוכים בו. בנק לאומי, מנהליו ורואי-החשבון שלו הואשמו על כי לא גילו בדו"חות הכספיים התקופתיים את ההלוואות שנתן הבנק לחברות המווסתות, ואת האחריות שנטל לפרעונן או להפסדיהן כתוצאה מפעילותן לצרכי הויסות. כן, לא הוצגה בדו"חות הפחתת הון המתחייבת מהחזקת מניות הבנק בחברת לאומי קיימן ובגין מלאי המניות המוחלפות שהחזיקה קבוצת דיסקונט. על-פי הנטען, הציגו הנאשמים בספרי הבנק ובמאזניו את ההחלפות כ"מכירות", למרות היותן עיסקאות למראית עין בלבד, הכוללות התחייבות למכר חוזר. בספרי הבנק רשמו הנאשמים בהזדמנויות שונות, כי מכרו מניות תמורת סכומים שונים, מניות אלה נרכשו חזרה מיד בסמוך לפרסום המאזן התקופתי, אך הושמטו במתכון ממאזן זה. כן, לא גילו הנאשמים את הגידול שחל במלאי הויסות בתקופה שבין תאריכי המאזנים לבין תאריכי חתימתם. קבוצת דיסקונט, מנהליה ורואי-החשבון שלה, הואשמו על כי נמנעו מלגלות בדו"חות הכספיים כי הבנק ואי.די.בי. נתנו הלוואות לחברות המווסתות ונטלו אחריות לפרעונן, או התחייבו לשאת בהפסדיהן כתוצאה מפעילותן לצרכי הויסות, כן לא הציגו בדו"חות הבנק הפחתת הון שהתחייבה מהחזקת מניות דיסקונט ואי.די.בי. בחברת אי.די.בי. אינטרנשיונל נ.ו. ואחרות, ובגין מלאי המניות המוחלפות שהחזיק בנק לאומי, את ההתחייבות לרכישה חוזרת ואת הסיכונים שבהחזקת מניות בנק לאומי שהיו מווסתות אף הן. אף נאשמי דיסקונט לא גילו את הגידול שחל במלאי הויסות בתקופה שבין תאריכי המאזנים לבין תאריכי חתימתם. בנק המזרחי ורואי-החשבון שלו נאשמו כי לא גילו בדו"חות הכספיים את ההלוואות שנתן הבנק לחברות המווסתות ואת האחריות שנטל לפרעונן או להפסדיהן, ולא גילו את הגידול שחל במלאי הויסות בתקופה שבין תאריכי המאזנים לבין חתימתם. זאת ועוד, עד לשנת 1980 נמנעו הנאשמים מלגלות בתשקיפים כי שערי המניות ווסתו על-ידם. החל משנה זו, בעקבות התערבות הרשות לניירות ערך ודרישתה לגילוי הויסות, הוצג דיווח חלקי בלבד של פעולות הויסות שסיכל את יכולת הציבור להבין את משמעות הויסות וסיכוניו, דיווח שכמוהו כגילוי לא נאות, כוזב, חסר ומטעה. בנוסף, מואשם בנק לאומי כי לא גילה בתשקיפים שמניותיו מווסתות גם על-ידי לאומי קיימן, ושמלאי הויסות הועבר לבנק דיסקונט במסגרת פעולת ההחלפות. קבוצת דיסקונט נאשמה על כי השמיטה ממלאי הויסות את המניות שהועברו למראית עין ללאומי במסגרת עסקאות ההחלפה, ובנק המזרחי הואשם על כי לא גילה בתשקיפים כי הבנק מבצע את הויסות בעצמו ובאחריותו המלאה. הבנקים, מנהליהם ורואי-החשבון הואשמו ברישום כוזב במסמכי תאגיד ובהעלמת פרטים שהיה עליהם לרושמם במסמכים אלה, בכוונה לרמות את ציבור המשקיעים והמפקידים - עבירה על סעיף 423 לחוק העונשין, התשל"ז-1977. הרישום הכוזב והאישום הראשון 249. לפי מבנה כתב האישום ולשמע הטיעון הממצה והיסודי שהושמע מפי הפרקליטים, ניסתה ואף ביקשה התביעה להסמיך אישום זה לאישום הראשון, בבחינת היותו של אישום הרישום הכוזב פועל יוצא ממדיניות הויסות אשר נוהלה וקודמה ביוזמת המערערים ובהדרכתם כמתואר ונטען באישום הראשון. אם באישום הראשון דובר על הפגיעה ביכולת הבנקים לקיים את התחיבויותיהם כתוצאה מכשלון המדיניות, הרי האישום השלישי מתיחס להיבט ספציפי המתקשר לאותו כשלון, שעניינו מעשה המכוון לכסות על ערוות הכשלון ברישום כוזב במסמכי התאגידים לאמור: הבנקים. לפי אותה גירסה, הטעם לרישום הכוזב הוא בחשש שאם יוודע ברבים, מתוך עיון במסמכי התאגיד ובתשקיפים, כי מדיניות הויסות אין בה רק ברכה של תשואה חיובית, אלא גם סיכון של הפסד כספי כי אז עלולה היתה המדיניות לקרוס ולמוטט יכולת הבנקים. על כן יש להציג תמונה ורודה ומחמיאה של המניות לעיני הציבור, אפילו אם תמונה אופטימית זו אינה נאמנה ותואמת את המציאות. אכן, יש קשר בין האישומים השונים אך לא כריכה ביניהם. הקשר הוא מדיניות הויסות העוברת כחוט השני לכל אורך פרשת המניות הבנקאיות, לא רק מיום התגבשות המודעות לחציית הקו האדום מתחום הכשלון העסקי האזרחי לתחום המעשה הפלילי, אלא מבראשית, מאז תחילת התופעה בשנת 1975-6. דומה שהיום, בראייה לאחור, וכחכמה שלאחר מעשה, אפשר היה להצביע על זרעי הפורענות העתידה לבוא כשהן הונחו לפתחם של הבנקים והרשויות בתוך הקרקע הגועשת של אינפלציה מסוכנת ושל מדיניות כלכלית הנתונה בקשיים. אולם, המסגרת לדיון המשפטי בדרגה הראשונה ובפנינו, נתחמה בכתב האישום לתקופה שלמן תחילת 1980, ועל כן, רק בתחום תקופה זו נתמקד בהצגת העובדות על-ידי התביעה ומתוך סדרת המסמכים מזמן אמת שפרטתי לעיל, למדים כי לדעת ראשי הרשויות באותן שנים הויסות ככזה הוא לכאורה כשר מבחינת חוקיותו, אלא שיש לעשותו כהלכה, וזאת ניתן לעשות בדרך הידברות ובקביעת כללים כאלה ואחרים, שלמרבה הצער לא באו לעולם בעוד מועד. מקבל אני את קביעת הדרגה הראשונה, כי המודעות לכך שמדיניות הויסות פוגעת ביכולת הבנקים לקיים התחיבויותיהם התגבשה בתחילת שנת 1982, אבל אדגיש ואציין, שהמודעות הזו וקביעת מועדה דרושות וחשובות לצורך האישום הראשון. ובאשר לאישום זה ראיתי כבר לקבוע את שקבעתי לענין אי הוכחה להסתברות אוביקטיבית עובדתית שהעבירה תתגשם, והסקתי את המסקנות מכך. אולם, לא בכך העיקר לצורך האישום השלישי, שכן באישום זה מדובר לא על מודעות, אלא על מעשה שנעשה ביודעין במגמה להסתיר מעיני הציבור את חוליי מדיניות הויסות ונזקיה הצפויים. אם רישום כזה היה נעשה קודם לשנת 1982, גם אז הוא היה פסול. אמור מעתה, שהשאלה העומדת בפנינו היא, האם כשמשקיפים על הרישומים שהתביעה הפנתה אליהם, על רקע כללי החשבונאות הנאותה, על פי הדין החל על העבירה המסויימת הזו ומתוך ראיית תופעת הויסות בכללותה על חולייה, ניתן לקבוע בוודאות הדרושה להליך פלילי, כי הרישומים שמדובר בהם בכתב האישום, כוזבים היו וכי המערערים אחראים לכך. מסקנת ההרשעה וההשגות עליה 250. השופטת המלומדת בהכרעת הדין השיבה על כך בחיוב, ועל כן הרשיעה את המערערים בעבירות שיוחסו להם באישום שלישי זה. בעיקרי הדברים עמדתה מקובלת עלי, ובראש ובראשונה סקירת הניתוח המשפטי המעמיק של יסודות העבירה, כפי שהתפרשו במרוצת השנים. תהיה לי הסתייגות מסויימת באשר להיקף ההרשעה כלפי כלל המערערים והסתיגות מלאה מההכרעה כנגד המערער רואה-החשבון בבלי, אך על כך בהמשך. 251. טוען הסניגור המלומד, עו"ד גולדנברג, כי יסודות העבירה לא הוכחו, וכפועל יוצא מכך, לא היה יסוד להרשעה. טענה אחת שבפיו היא שהמערערים הורשעו בכך שגרמו לאי רישום של שני פריטים בדו"חות הכספיים, ואילו גרימה לאי רישום אינה מהווה כלל ועיקר את העבירה הזו. בכשרונו כי רב, עטף הסניגור המלומד את העובדות במעטה של טיעון משפטי מלומד על עיקרים באחריות פלילית, על אחריות שילוחית בעבירות אשם מתוך נסיון לא צליח, להרחיק את המערערים שהוא ייצג (כשם שביקשו לעשות זאת גם הסניגורים האחרים) ממעשה הרישום. יש בכך מידה מסויימת של הנמכת דמותם של המערערים כמנהלים דומיננטיים כ"מפקדים" שעל פיהם יישק דבר, שכל רזי הבנקאות, לרבות מבנה הדו"חות הכלכליים והכספיים, נהירים להם והטלת האשמה על החשבונאי הרושם, או על דרך הפראפראזה ,על "הש"ג". מי שהוביל את מדיניות הויסות במערכת הבנקאית עד לפרטי הפרטים, הם המנהלים הבכירים, ובעניננו יפת ואיינהורן בבנק לאומי, רפאל רקנאטי ואלי כהן בבנק דיסקונט ואהרון מאיר בבנק מזרחי, על-כן אם נעברה העבירה, אין הם יכולים לרחוץ בנקיון כפיהם. 252. טענה נוספת היא שהמערערים הורשעו בגין מחדל של אי רישום. את ההרשעה לפי סעיף 423 לחוק העונשין הנ"ל, לא ניתן לבסס על מחדל, וודאי כשמדובר על חובה עמומה שאינה ברורה ואינה מפורטת, אותה מייחסים למערערים. דוחה אני טיעון זה, שכן להבנתי לא מדובר במקרה דנן כלל ועיקר במחדל. מדובר ברישום כוזב שאיננו משקף את המציאות ובמתכון. הרישום הכוזב האקטיבי הוא לא בכך שנרשמו דברים מסויימים שאינם נכונים או שהם מטעים, או במילים אחרות שהרישום שכן נעשה בכזב יסודו, הרישום הכוזב הוא בכך שנתונים אינם תואמים את המציאות. אם, למשל, בענין ה"החלפות" רושמים מלאי אפס, בעוד שבמציאות כפי שתחשף ימים ספורים לאחר-מכן, המלאי הוא עצום ורב, והרישום שיקף מכירה למראית עין, הרי רישום כזה, במה שיש בו ובמה שאין בו, הוא הכזב. הוא הדין, למשל בחברה שצברה הפסדים או שפעולתה העיסקית תסתכם בסופה של תקופה בהפסד ואילו הרישום בספרים משקף רווח. אם אין רושמים בדו"ח את ההפסד או ההפסד הצפוי בעליל ומעלימים אותו מעיני הציבור, הרישום הכוזב במקרה כזה הוא לא רק בכך שמשקפים רווח שאינו קיים, אלא מעלימים הפסד שקיים גם קיים. 253. אכן, בת"פ 2035/74 מדינת ישראל נ' קריב ואח'; וע"פ 514/77 מדינת ישראל נ' קריב, פ"ד לא(589 (3) ראיתי לציין ולהדגיש כי מאזן ודו"חות כלכליים ורישומים מעין אלה, יש לדעת לקרוא בהם ולהבין את הגלום בהם ממה שרשום בהם במפורש, וממה שעולה מבין השיטין ולצד הרישום. ולכן התמונה שתצטייר בעיני יודע דת ודין החשבונאות והכלכלה כדו"ח חיובי, יכול שתראה בעיני הדיוטות כשלילי, ונהפוך הוא. רישום לא יהיה כוזב אם מתוך עיון נאות בו תצטייר התמונה המלאה, אפילו אינה ברורה די צורכה, ולא תובן כהלכה בעיניהם של הדיוטות, אולם הרישום הוא כוזב כאשר גם איש המקצוע לא ימצא בו את שצריך היה להכלל בו. בענייננו, גם בעל המקצוע כרואה-החשבון, לא יכול היה לדעת ולהבין כי בדו"חות הכספיים שלקו בהעלמת עובדת ההחלפות יש מן הכזב, שהרי לא היה ברישום רמז ואבק של רמז, כי ישנה התחייבות לרכישה חוזרת של המניות שנמכרו למראית עין. אילו בדו"חות ניתן היה להבחין במראית העין, כי אז אפשר היה אולי ל"למד זכות" על הרושמים ועל המערערים לאמור, מה עבירה מייחסים לנו, הרי כל יודע קרוא דו"ח כלכלי, היה מבין כי המחליפים מחזיקים במלאי גדול של מניות עצמם ולא הוסתר דבר. אולם לא כאלה הם פני הדברים בענייננו. כפי שאראה בהמשך אפילו רואה-החשבון בבלי, שהיה רואה-החשבון החיצוני של הבנק הוכשל ברישום הזה ולא יכול היה להבחין בכזב שבו ולהגיב כנדרש ועל כך אעמוד להלן. הוא הדין ככל שמדובר בהעדר נתונים בדו"חות להתחייבויות שנטלו על עצמם הבנקים כלפי החברות המווסתות, התחייבויות שהיו מסבות הפסדים ממשיים הגם לא קטסטרופליים לבנקים עם הפסקת הויסות. על כן, בכך שלא ניתן ביטוי לכך בדו"חות, אם אמנם הדבר נעשה במכוון, נעשה למעשה, רישום אקטיבי של מצב נכסי הבנק בצורה מטעה ונעדרת גילוי נאות. על כן, ככל שמדובר בדו"חות הכספיים, אם הרישום נעשה כפי שנעשה במתכוון, הרישום הוא כוזב ומהווה את העבירה. 254. על כך שהרישום נעשה במודע ובמתכוון למדים מדרך ניהולה וקידומה של מדיניות הויסות, במיוחד בתקופה שלפני המשבר. למערערים היה ענין רב להעלים מעיני הציבור את חוליי המדיניות הזו, את הסיכונים שהיא טומנת בחובה ואת ההפסדים הצפויים, במקרה של הפסקה לא מוסדרת של הויסות. הרישום הכוזב בספרים הוא אחד הביטויים למגמה רצונית זו. אמור מעתה שככל שמדובר בדו"חות הכספיים, הרישומים היו כוזבים, והמערערים חטאו בעבירה זו. התשקיפים 255. לא בלי היסוס, מגיע אני לכלל מסקנה, כי לא היה מקום להרשיע את המערערים בעבירה דנן בהקשר לתשקיפים שליוו את הנפקותיהם לקראת גיוס הון מן הציבור במסגרת מדיניות הויסות. שלא כמו בדו"חות הכספיים בתשקיפים ניתן ביטוי למדיניות הויסות - לכך שהיא קיימת ומופעלת שבמקרים שהויסות נעשה גם במסגרת המסחר בלידר, כי כך הדבר וגם ניתן ביטוי לכך כי מדיניות הויסות עלולה להיפסק. הרישום האמור בתשקיפים נעשה לדרישת הרשות לניירות ערך בנוסח המוסכם עליה, שהוא אל נכון, פרי של פשרה בינה לבין הבנקאים. הרשות לניירות ערך היא המופקדת על בדיקת התשקיפים ובחינתם עד כמה יש בהם גילוי נאות של עובדות החשובות לציבור המשקיעים. הרשות היא זו אשר על-פי סמכותה צריכה להגן על האינטרסים של המשקיעים ולעשות את הנדרש בתהליך בדיקת התשקיפים ואישורם לבל יפגע ציבור זה. משהגיעה הרשות לכלל הסכמה על נוסח התשקיפים ולא ביקשה לשנותו לאחר מכן יכלו המערערים להסתפק בנוסח המוסכם ולצאת מתוך ההנחה כי אין בו פסול. יצויין, כי בחלק מהתשקיפים יש אפילו גילוי רחב ומלא יותר מזה שנקבע בנוסח המוסכם. אכן, גם לי נראה שראוי היה שהתשקיף אשר מפורסם ומופץ בציבור נועד לא רק כדי לספק את המידע הדרוש לבעלי מקצוע העוסקים בשוק ההון ולא רק כדי לספק סקרנות של משקיעים גדולים, אלא הוא מופנה גם לעיונם של משקיעים אחרים, ביניהם "עמך", שלא הוכשרו לקרוא את האותיות הקטנות שבין שוליו של מסמך משפטי. לכן, ראוי היה שהתשקיף היה ברור יותר, מקיף וחושף בנדיבות לב רבה יותר את המציאות המורכבת, אולם משנעשה הגילוי בדרך שנעשה על דעת הרשות, לא יהיה זה נכון, להגיע למסקנת הרשעה. יתרה מזאת, השופטת המלומדת עצמה בהכרעת הדין, סברה ולו גם בניסוח חילופי כי את המידע בדבר מדיניות הויסות והשלכותיה צריך היה להביא לכלל ביטוי לידיעת הציבור אם בדו"חות הכספיים ואם בתשקיפים ואפשר אולי רק באחד מהם. מאחר ומצאתי כי המקום הראוי לאותו גילוי היה דוקא בדו"חות הכספיים ואילו שם הוא נעדר ומשום כך גם מצאתי שהרישום כפי שנעשה הוא כוזב, ניתן להסתפק בכך לצורך ההרשעה ואין להלקות את המערערים פעמיים בשל אותו מעשה, על אחת כמה וכמה שבתשקיפים כאמור אין התנכרות למדיניות הויסות והמידע, הגם במשורה, נמסר. ההרשעה ככל שהיא מבוססת על התשקיפים דינה להתבטל איפוא. האישום המיוחס לרואה החשבון דן בבלי 256. ראיתי לנכון, לראוי ולצודק, על פי כלל הראיות, לקבל ערעורו של בבלי ולזכותו. אנמק בהרחבה טעמי לכך. הרקע 257. המערער, דן בבלי, רואה-חשבון במקצוע, שימש בתקופה הרלבנטית לכתב האישום (שנת 1980 ועד אוקטובר 1983) כמבקרו החיצוני של בנק לאומי לישראל בע"מ. בתוקף תפקידו ביקר בבלי (ביחד עם רואה-החשבון חיים ברמן ז"ל) את ספריו של הבנק וחיווה דעתו אשר לדו"חות הכספיים השנתיים שפירסם הבנק על פי חוק (דו"חות כספיים כהגדרתם בתקנות ניירות ערך (עריכת דו"חות כספיים), התשכ"ט-1969 לאמור: מאזן, דו"ח רווח והפסד לרבות ההערות והבאורים להם). הדו"חות הכספיים התקופתיים נועדו כאמור, לספק לבעלי המניות ולציבור כולו מידע אמין ושימושי על מצבו הכלכלי והעסקי של הבנק לצורך הערכת השקעות וקבלת החלטות בהתאם, ולרשויות - כלי ביקורת על תקינות פעולות הבנק. המאזנים הנכללים בדוחו"ת הכספיים חייבים לשקף באופן נאות את הנכסים, ההתחייבויות ואת ההון העצמי של הבנקים לתאריכי המאזנים. באופן כללי ניתן לומר כי על הדו"חות לספק מידע ענייני שיאפשר למשקיעים קבלת החלטות כלכליות הגיוניות. האישום השלישי ייחס לתאגידים, למנהלים וגם לרואי-החשבון של הבנקים עבירה של רישום כוזב במסמכי תאגיד, כמוסבר לעיל. אשר לרואי-החשבון קבע כתב האישום כדלקמן: "רואי החשבון ... בתוקף צירוף חוות דעתם ללא הסתייגויות או הימנעויות לדו"חותיהם הכספיים של הבנקים, ולרבות השימוש בהם בתשקיפיהם, למרות היותם שותפים לידיעות שאר הנאשמים ומודעים למעשיהם כמתואר באישום זה, בעשותם כך נמנעו הנאשמים הנ"ל ממילוי חובתם להבטיח את מהימנותם של הדו"חות הכספיים, ונמנעו ביודעין מלנקוט רמת זהירות ומומחיות שנדרשו מהם על-פי דין ועל-פי תקני ביקורת מקובלים". מר חיים ברמן ז"ל, מרואי-החשבון החיצוניים של בנק לאומי, נפטר וכמצוות החוק הופסקו ההליכים נגדו. עם מחיקתו מכתב האישום, ראתה השופטת המלומדת לציין כי המנוח ברמן "בחזקת חף (היה - ד.ל.) בחייו, וכך נשאר במותו". ההליכים נגד רואי-החשבון החיצוניים של הבנקים האחרים עוכבו, בעקבות הסכמה שביניהם לבין התביעה, לפיה יודו בעבירת משמעת בפני מועצת רואי-החשבון וחלקם אף פרשו מהמקצוע. למערער בבלי, שסירב להסכמה הנ"ל (ושלגביו סברה הפרקליטות שיש בידה ראיות מוחשיות יותר), ייחסה התביעה אחריות מצומצמת הנוגעת לדו"חות השנתיים בלבד לשנים 1982 ,1981, הוא הואשם בסיוע לרישום כוזב במסמכי תאגיד, עבירה על סעיף 423 לחוק העונשין, תשל"ז-1977, בצירוף סעיף 2)26) לחוק האמור. הרשעת בבלי על פי קביעת הדרגה הראשונה 258. בפסק-דינה קבעה השופטת המלומדת, כי רואה-החשבון מר בבלי נמנע מלרשום את אשר ידע ואת אשר היה עליו לרושמו בדו"חות הכספיים השנתיים. מקור החובה לרישום נמצא לה בהוראות מקצועיות חשבונאיות שונות, וביניהן הוראה 3 לתקנות ניירות ערך (עריכת דו"חות כספיים), התשכ"ט-1969, הקובעת לאמור: "הדו"חות ייערכו לפי העקרונות החשבונאיים וכללי הדיווח המקובלים וישקפו נכונה ובצורה נאותה את מצב עסקי התאגיד לתאריך המאזן ותוצאות פעולותיו העסקיות בתקופת דו"ח הרווח-והפסד שנסתיימה לתאריך זה". וראה גם תקנות 17,14,13,12,11 לתקנות רואי-חשבון (דרך פעולתו של רואה-חשבון), התשל"ג-1973, והוראה 3 להוראות המפקח על הבנקים, מהן עולה כי אפילו הרישום בדו"ח נעשה, לכאורה, על-פי עקרונות חשבונאיים מקובלים עדיין יתכן שיהא כוזב, אם התמונה הכוללת העולה מן הדו"ח מטעה ואין בו את הגילוי הנאות הנדרש. .259 העובדות הדרושות לצורך הדיון בעניינו של המערער בבלי, יפורטו להלן. בין היתר, אתאר את מהות ההחלפות שנעשו במלאי המניות, ביאור 5(ה) ומסמך זמיר. בשלב זה אציין בתמצית דרך קביעת המסקנות. בהמשך ארחיב בהצגת התשתית העובדתית המוכחת אל מול העקרונות המשפטיים החלים על המקרה. 260. השופטת המלומדת סבורה היתה כי לאור מכלול הראיות מזמן אמת, (ביניהן עדותו של חשב בנק לאומי מר חיים בוקסבאום, הודעותיהם של מר בבלי ומר ברמן במשטרה ובבית המשפט, פרוטוקול ישיבת המאזן מיום 9.3.81 והמסמך הנלווה לו המכונה בשם "מסמך זמיר" (מוצגים ת/241, ת/241א) בתוספת הימנעות הסנגוריה מלהביא לעדות את זמיר כדי שיסביר את המסמך מיום 9.3.81 המצביע לכאורה על ידיעת ההסדר עם בנק דיסקונט, הימנעות הסניגוריה להביא לעדות את חייקין, כדי שיסביר מה נרשם מפיו בדבר העלמות התמיכה, יחד עם העדר התרעומת על הבנק אצל בבלי), מביאים למסקנה שבבלי היה מודע ב"גדול" לפעולת ההחלפות, רוצה לומר ידע על התופעה של החלפת המלאים בכללותה, אך לא ידע את פרטי תנועת המלאי בין קבוצת דיסקונט ולאומי. אשר לביאור 5(ה), שאתייחס אליו להלן, קובעת השופטת, כי ביאור זה היה רחוק מלהיות מלא ואין בו התיחסות לויסות, היקפו ולאחריות שהוא גורר, כן אין בו התיחסות לחברה להחזקות או לזהותה של חברת הבת, ביאור זה הוא להערכתה תולדה של פשרה בין דרישתו של מר בבלי לגילוי ההחזקות בלאומי קיימן והיקפן, לבין רצונו של הבנק להעלים למצער, את היקף המלאי. אשר ליסוד הנפשי המיוחס למר בבלי כמסייע, קבעה השופטת, כי היסוד הנפשי של בבלי אינו זהה לזה של שאר הנאשמים. ובלשונה: "לא יהיה זה נכון לומר שבבלי שאף לכך שמשתמשי הדו"ח ירומו, וכתוצאה מכך ירכשו מניות, יפקידו פקדונות וכל כיוצא באלו. מר בבלי משיקוליו 'נכנע' לבנק, בניגוד להשקפתו המקצועית, ו'הכניע' את הבנק בענין ביאור 5(ה)". (הדגשה במקור - ד.ל.). אולם בבלי היה מודע למשמעו של הויסות ולסיכוניו, ועם זאת נתן חוות-דעת "חלקה" ללא הסתייגות או ביאור, למרות שידע בדרגה גבוהה של הסתברות שאנשים ירומו - יסוד נפשי זה מספיק לגבי מסייע. אשר על כן הורשע כאמור מר בבלי בסיוע לרישום כוזב במסמכי תאגיד - עבירה לפי סעיף 423 לחוק העונשין, תשל"ז-1977 יחד עם סעיף 2)26) לחוק, ודינו נגזר כמפורט לעיל. טענות הצדדים בערעור - עיקרי הדברים 261. טוען בא כוחו של מר בבלי, הסניגור המלומד חנן מלצר, כי אין להרשיע רואה-חשבון בעבירה לפי סעיף 423 לחוק העונשין, לא על דרך של עבריין עיקרי ולא על דרך של מסייע, נוכח העובדה שרואה-החשבון נכלל בשעתו בגדר עושי העבירה בסעיף 314 לפקודת החוק הפלילי משנת 1936 (שקדם לסעיף הנ"ל), ומשהוצא ממנה, אין להכניסו בדלת האחורית כמסייע. עוד הוא טוען, כי מר בבלי מואשם בסיוע שלאחר מעשה ולא בסיוע שלפני מעשה, כפי האמור בכתב האישום, היות ורואה-החשבון מצרף את חוות-דעתו לאחר שהמנהלים חתמו על הדו"ח, ולמעשה לאחר שהושלמה העבירה. עוד נטען על ידו, כי טעתה הדרגה הראשונה ביחסה למערער עבירה של סיוע במחדל, כשמקור החובה להרשעה בסעיף עונשי, מצוי בהוראות הדין האזרחי. אשר למסמכים מזמן אמת, טוען הסניגור המלומד, כי הן המסמך המכונה "מסמך זמיר" והן פרוטוקול ישיבת המאזן מיום 9.3.81, אינם יכולים לשמש ראיה כנגד המערער על כי נקבע על ידי בית המשפט במפורש שלגביהם אינם קבילים, משום היותם עדות מפי השמועה. אשר לאמרות (בעל-פה ובכתב) של האדונים בוקסבאום, זמיר וחייקין שלא הובהרו די צורכן, אין זה מתפקידו של סניגור במשפט פלילי לעשות את המלאכה אשר מוטלת על התביעה. ביאור 5(ה) הוכנס לטענת הסניגור המלומד לבקשתם של רואי-החשבון האדונים בבלי וברמן ז"ל, ולא היה לו אח ורע לענין תאור הויסות בכל המערכת הבנקאית, על שום שנאמר בו, כי למרות שבתאריך הדו"ח הכספי אין מלאי, מעת לעת מווסת הבנק את מניותיו. יתרה מזאת. משראה מר בבלי כי התראותיו החוזרות ונישנות לדירקטוריון הבנק בנוגע להצטברות המלאים נפלו על אוזניים ערלות, פנה לבסוף כמוצא אחרון באוגוסט 1983 למפקחת על הבנקים, למען הידבר עימה. אשר ליסוד הנפשי המיוחס למערער, טוען הסניגור המלומד, כי הלכה היא שהכוונה הפלילית הדרושה למסייע היא כאותה הכוונה הדרושה למבצע העיקרי בתוספת כוונה לסייע בביצוע העבירה, וכזו לא הוכחה לגבי המערער. לבסוף, טוען בא כח המערער טענות מטענות שונות, שענינן זיכויו של המערער בהתאם להגנת סעיף 34 לחוק העונשין (חלק מקדמי וחלק כללי) (תיקון 39), התשנ"ב-1992, העוסקת בפטור עקב חרטה טרם המעשה, הגנת הצידוק בביצוע הדין, זיכוי המערער מכח העמדת הליכים בלתי שוויונית בינו לבין רואי- החשבון האחרים ולמצער, זיכוי מחמת הספק. 262. מנגד טוענת התביעה מפי הפרקליטה המלומדת, הגב' אביה אלף, כי אין מניעה להרשיע את רואה-החשבון בסיוע לעבירת הרישום הכוזב (בשונה מהרשעתו כמבצע עיקרי), ואין המדובר בסיוע שלאחר מעשה, היות ומן הבחינה המעשית היו רואי-החשבון שותפים להכנת הדו"ח במשך חודשים לפני שהושלם ונחתם. הפרקליטה המלומדת הפנתה אותנו לכל אותם מוצגים ודפי פרוטוקול שיש בהם, לדידה, כדי להוכיח את מודעותו של מר בבלי לסיכוני הויסות, לאחריות הבנק למלאים ולידיעתו של בבלי אשר ל"החלפות" ולמכירות שבוצעו בתאריכים סמוכים לצאת המאזנים, בכדי לפתור בעיות חשבונאיות. רישום כוזב במסמכי תאגיד ועבירת הסיוע מבחינת הדין 263. העבירה הקבועה בסעיף 423 לחוק העונשין, תשל"ז-1977, מתייחסת ל"עושה מיוחד" (מייסד, מנהל, חבר או פקיד של תאגיד) ומעוררת את השאלה האם אפשר שאדם יורשע בעבירה הדורשת מבצע מיוחד מכח דיני השותפות או הקשר, כאשר אותו אדם חסר את תו האופי המייחד את המבצע העיקרי. לא זו אף זו. ככל הנוגע לעבירה המסוימת של רישום כוזב במסמכי תאגיד, נכלל בעבר רואה-החשבון בגדר מבצע עיקרי בפקודת החוק הפלילי, 1936, שקבעה בסעיף 314 שבה, מי ומי הם עושי העבירה (כל אדם שהוא מיסד, מנהל, פקיד או מבקר חשבונות של התאגדות או חברה). סעיף 314 בוטל בחוק לתיקון דיני העונשין (עבירות מרמה, סחיטה ועושק), תשכ"ג-1963, ובשנת 1970 בעקבות תיקון החוק המתקן הוסף סעיף 9א, הזהה בלשונו לסעיף 423 לחוק העונשין, תשל"ז-1977, בלא התוספת של "מבקר החשבונות". אכן, חזקה על המחוקק שהתכוון להשמיט את רואה-החשבון מגדר עושי העבירה העיקריים, אם משום השוני בשייכות בין חבר או פקיד פנימי של התאגיד לבין רואה-החשבון החיצוני לתאגיד, ואם משום שחבותו של רואה- החשבון מוסדרת בהוראות דין אחרות מיוחדות או כלליות, כגון בפקודת החברות [נוסח חדש] 1983, ובחוק ניירות ערך, התשכ"ח-1968, ובתקנות שנקבעו מכוחו - אך האם פירוש הדבר הוא, כי אין עוד אפשרות להרשיע רואה-חשבון או כל אדם אחר, שאינו כלול בגדר עושי העבירה העיקריים, כמסייע לעבירה הקבועה בסעיף 423 הנ"ל ? 264. נראה לי, כי אפילו מדובר בעבירה של עושה מיוחד, אין המסייע צריך להיות בעל אותו יחוד הנדרש למבצע העיקרי של העבירה, כפי שנקבע בהגדרת העבירה. המסייע יכול שיהא אדם רגיל, ללא הייחוד הנדרש כאמור לביצוע העיקרי של העבירה. לגישתי זו ניתן אף למצוא תימוכין בפסיקה. ראה למשל ע"פ 261/79 סורג'ון נ' מדינת ישראל, פ"ד ל"ד(361 (1, שם נדחתה טענת המערער שאין להרשיעו בעבירה על סעיף 391 לחוק העונשין, בצירוף עם סעיף 2)26) לחוק האמור, על שום שהנכס נגנב ממי שלא היה מעבידו. (ראה גם ע"פ 319/79 אטיאס נ' מדינת ישראל, פ"ד ל"ד(484 (2; וע"פ 472/74 אבוטבול נ' מדינת ישראל, פ"ד כט(301 (2, שם דובר בשידול עובד לבצע גניבה ממעבידו כאשר המשדל לא היה עובדו של אותו מעביד - לענין זה, דין אחד למסייע ולמשדל, וספרו של פרופ' ש"ז פלר יסודות בדיני העונשין כרך ב', (1987) עמ' 239). בטיעונו הסתמך בא כח המערער על פסק-הדין בענין ע"פ 51/49 אפלבוים נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד ב 952, אולם בשונה מהסיטואציה שבפנינו, דובר שם בחוק שבוטל לחלוטין, ומשאין קיום לעבירה של שידול פקיד ציבור לקבל הענקה לשם משוא פנים, אין גם מקום להרשעה בנסיון לעבירה שאינה קיימת עוד. אין חולק שמקומו של רואה-החשבון נפקד מרשימת מבצעיה העיקריים של העבירה, אולם אין מניעה להכניסו כמסייע היה ויענה כמובן על היסודות הדרושים לצורך הרשעה על-פי דיני השותפות. סיוע לאחר מעשה 265. מספר מילים אשר לתהליך הכנתו של דו"ח תקופתי: חודשים מספר (ולפעמים חודשים רבים) עובר לתאריך המאזן מתחילה עבודת ההכנה. נציגי התאגיד בשיתוף עם רואי-החשבון החיצוניים שוקדים בצותא חדא בהכנתו של הדו"ח, תוך מתן פתרון לבעיות השוטפות המלוות את תהליך ההכנה. מן הבחינה המעשית, רואי-החשבון מלווים את עבודת ההכנה של הדו"ח, אולם הדיווח הכספי הוא של הבנק, ומשהושלמה הכנת הדו"ח חותמים עליו המנהלים. תפקידם של רואי-החשבון הוא לבקר את הדו"ח באמצעות חוות-דעת המצורפת אליו והנושאת את חתימתם לאמור, כי בדקו את המאזן ואת הדו"חות הכספיים של הבנק, ואלה משקפים באופן נאות ובהתאם לכללי חשבונאות מקובלים את מצב עסקי הבנק. אמנם פעולת החתימה על הדו"ח או צירוף חוות-הדעת מתבצעת, ולו לכאורה, לאחר השלמת העבירה (היינו לאחר שהמנהלים חתמו בעצמם על הדו"ח), אולם לא מן הנמנע כי השותפות המהותית, בשונה מביטויה הטכני, תתגבש בשלב הכנת הדו"ח. דומה כי קביעה זו מקבלת יתר חיזוק אף לאור ההלכה הידועה, לפיה אין צורך בקשר סיבתי בין מעשה השותפות לביצוע העבירה, ואדם יכול להיות אחראי בפלילים כמסייע, אף אם העבירה היתה נעברת בלאו הכי, גם בלא השתתפותו. ובלשונו של השופט ח' כהן "המסייע הוא אדם המשתתף במעשה העבירה אם במעשה ואם במחדל, ובין אם השתתפותו דרושה לביצוע העבירה ובין אם לאו". (ע"פ 325/64 היועץ המשפטי לממשלה נ' ירקוני וגור, פ"ד י"ח(4) .(46-45,20 השופטת המלומדת קבעה בפסק-דינה, שפעולת הסיוע התבטאה בהבטחה מראש של רואי-החשבון שניתנה למנהלים, לפיה יצרפו חוות-דעת "חלקה" ללא הסתייגות או ביאור ובהסתמכות המנהלים על ההבטחה, ההסכמה או ההתחייבות שניתנה להם מראש. בהבטחה כגון זו יש משום סיוע פוזיטיבי וגישה זו (שהוצגה בספרו הנ"ל של פרופ' פלר בכרך ב' עמ' 257 פיסקה 331 ואילך) כך נדמה לנו, מבוססת אף היא על ההנחה לפיה עיתוי השלמת העבירה הוא פונקציה של הביצוע העיקרי, אפילו חלק מן ההתנהגות המסייעת אירע לאחר השלמת העבירה. גישה זו מצאה ביטויה אף בהצעת חוק העונשין (חלק מקדמי וחלק כללי), התשנ"ב-1992. ה"ח 2098 בדברי ההסבר לסעיף הסיוע נאמר, כי הבטחה לפני המעשה או בשעתו לסייע, אשר המבצע הסתמך עליה, היא בגדר סיוע אף כשהמבטיח לא עמד בדיבורו והסיוע עשוי להתבטא גם בפעולות שעיתויין לאחר ביצוע העבירה. יחד עם זאת, מחייבת גישה זו בדיקה עובדתית קונקרטית בשאלה האם אכן הוכחה הבטחה או הסכמה מראש בין רואה-החשבון מר בבלי לבין מנהליו של הבנק, לפיה תינתן חוות-דעת "חלקה", שאינה משקפת נכונה את מצב עסקיו של הבנק. כפי שיתברר בהמשך אין הדבר כך כלל ועיקר. סיוע פוזיטיבי וסיוע במחדל 266. הסיוע המיוחס לרואה-החשבון דן בבלי ענינו גם בסיוע באפס מעשה - במחדל - בכך שנמנע מלרשום פרטים אשר היה עליו לרושמם (הכל כפי שיפורט בפרק העובדתי). שאלה שיש לתת עליה את הדעת, היא האם בכלל ניתן לסייע סיוע פאסיבי במחדל, או שמא מוגבל הסיוע לדבר עבירה למעשה אקטיבי גרידא ? בפסיקה מצויות דיעות שונות אשר לשאלה זו, ראה למשל דעתו של השופט לנדוי בע"פ 325/64 ירקוני הנ"ל בעמ' 55 לפיה: "ההלכה היא שאין סיוע לעבירה פלילית אלא על-ידי מעשה פעיל", אולם הדיעה הרווחת כפי שהובעה על-ידי השופט ח' כהן בפסק-הדין הנ"ל היא כי: "מחדל של סיוע, כמותו כמעשה של סיוע" (שם בעמ' 47). (דיעה זו חזרה והובעה בע"פ 62/65 קנאנבה נ' היועמ"ש, פ"ד י"ט(488 (2; ובד"נ 7/69 אליאס נ' מדינת ישראל, פ"ד כ"ג(561 (1; ובע"פ 454/74 חוזה נ' מדינת ישראל, פ"ד כ"ט(589 (2, וכן ראה ע"פ 684/87 אברמוב נ' מדינת ישראל, פ"די מ"ג(146 (2, שם נקבע כי גם מחדל יכול לשמש סיוע למבצע העבירה, זוהי אף דעתו של פרופ' פלר כפי שהובעה בספרו בכרך ב' בעמ' 241). ההנחה כי ניתן לסייע לאדם גם באפס מעשה נראית לי, אף משום ביטויה המפורש בלשון הוראת סעיף 2)26) לחוק העונשין, לפיה גם "מי שנמנע מעשות מעשה" יכול שיכלל בגדר עוברי העבירה. הנחה זו בוודאי נכונה ככל הנוגע לחוק העונשין החדש בהתאם להוראת סעיף 18(ב) לחוק (תיקון 39) (חלק מקדמי וחלק כללי), התשנ"ד-1994, לפיה "מעשה" - לרבות מחדל, אם לא נאמר אחרת. שאלה אחרת היא, כפי שהוגדרה על-ידי פרופ' פלר בספרו, היא: "האם המשמעות המסייעת של אפס מעשה מותנית בהפרת חובה לפי דין לפעול, או, שמא, כל התנהגות פאסיבית שאיפשרה ביצוע העבירה, הקלה על הביצוע או סייעה בדרך אחרת בידי המבצע לעבור אותה, תיראה כסיוע לאותה עבירה, אפילו בעל ההתנהגות לא הפר בה כל צו-עשה פורמלי, נפרד ומקביל לאיסור עצם הסיוע לדבר עבירה במחדל, ולאו דוקא במעשה בלבד?" (פרופ' ש"ז פלר לעיל, כרך ב' בעמ' 241). (ההדגשות שלי - ד.ל.). (וראה לענין זה ע"פ 325/64 ירקוני הנזכר לעיל, ע"פ 115/77 לב ואח' נ' מדינת ישראל, פ"ד ל"ב(518 ,505 (2). ויודגש, יש להבחין בין קיומה של חובה מכח דין הדרושה בוודאי לצורך הרשעה של המבצע במחדל את העבירה לפי סעיף 423 לחוק העונשין - בהעדר חובה, אין אי העשייה מגעת כדי מחדל (ראה י' קדמי על הדין בפלילים (1994) חלק ראשון בעמ' 460), לבין שאלת קיומו של צו עשה לצורך הרשעה במחדל כהתנהגות מסייעת לדבר עבירה בהתאם לסעיף 2)26) לחוק האמור. המקרה שבפנינו אינו מצריך הכרעה בשאלה שהוצגה לעיל, הן משום שבין אם יש לחפש אחר חובה לפי דין לפעול, ובין אם סיוע במחדל אינו צריך להוות הפרת צו-עשה בנורמה נפרדת מזו האוסרת על עצם הסיוע, הרי שחובה מכח הדין נמצאה לנו בתקנות ניירות ערך (עריכת דו"חות כספיים), התשכ"ט-1969, ובתקנות רואי-חשבון (דרך פעולתו של רואה חשבון), התשל"ג-1973, וחובה כזאת יכולה כאמור לנבוע מן הדין, מהתחייבות או מאופי התפקיד (ע"פ 325/64 הנזכר ירקוני), הכל כפי שפורט בפסק-דינה המנומק של השופטת המלומדת. שאלת היסוד הנפשי 267. הוראת סעיף 2)26) לחוק העונשין, תשל"ז-1977 קובעת, כי שותף הוא: "מי שעשה מעשה כדי לאפשר לחברו לעבור את העבירה או לסייע בידו בכך". הוראה זו הוחלפה עם כניסתו לתוקף של תיקון 39 לחוק העונשין (חלק מקדמי וחלק כללי), התשנ"ב-1992 בהוראת סעיף 31, הקובעת לאמור: "מי אשר, לפני עשיית העבירה או בשעת עשייתה, עשה מעשה כדי לאפשר את הביצוע, להקל עליו או לאבטח אותו, או למנוע את תפיסת המבצע, גילוי העבירה או שללה, או כדי לתרום בדרך אחרת ליצירת תנאים לשם עשיית העבירה, הוא מסייע". (הדגשות שלי - ד.ל.). השינוי המהותי בהגדרת העבירה, נעוץ בקביעת העונש ההולם את ביצועה. בענין זה חרג המחוקק מן הדין המקובל הישן, שהשווה את עונשו של המסייע לעונשו של המבצע העיקרי, וקבע את עונשו של המסייע על מחצית העונש הקבוע בחיקוק לביצועה העיקרי של עבירה (סעיף 32). משכך הם פני הדברים, הרי שבהתאם להוראת סעיף 5(א) לחוק המתוקן, עלינו להחיל על הענין את החיקוק המקל עם העושה - היינו את עבירת הסיוע על כל מרכיביה, כפי ביטויים בחוק החדש. הנפקא מינה הוא לענין היסוד הנפשי הדרוש לצורך הרשעה כמסייע. הלכה היא מלפנינו, כי לצורך הרשעה כמסייע צריך שהתנהגותו של השותף תהא מלווה בכוונה לסייע היינו: בכוונה שהעבירה שבוצעה בפועל תתבצע, וידיעה על דבר ביצוע העבירה אינה מספקת (ע"פ 325/64 ירקוני הנזכר בעמ' 55). אפילו חזה המסייע מראש את תוצאת הפשע כאפשרות קרובה, אין די בכך כדי לייחס לו "כוונה" לסייע. (ע"פ 232/55 היועמ"ש נ' גרינוולד, פ"ד י"ב 2069 ,2017). אולם אף זאת יש לדעת כי לעתים, ידיעה מלאה ובטוחה בדבר מזימתו של העבריין העיקרי, עלולה להפוך מכח קונסטרוקציה של החוק לכוונה פלילית. (ראה: ע"פ 406/78 בשירי ואח' נ' מדינת ישראל, פ"ד ל"ד(449 ,393 (3; ע"פ 70/87 דהן ואח' נ' מדינת ישראל, פ"ד מ"א(119 ,113 (3). אף מן הבחינה ההגיונית לא ייתכן שוויון בין המסייע למבצע, שכן כוונתו של המבצע היא לבצע את העבירה בעצמו, ואילו כוונתו של המסייע היא שהמבצע יבצע בעצמו את העבירה. גישה זו תואמת את הוראות חוק העונשין (חלק מקדמי וחלק כללי), התשנ"ב-1992 כפי שתוקנו הן מבחינת הלשון, הן מבחינת המבנה והן מבחינת ההגיון הצרוף. עבירת הסיוע היא מעין עבירה כללית הנלווית לעבירת הכוונה, עבירה זו אינה עצמאית ואלמנט הכוונה המבוטא הן בסעיף 2)26) (במילים: כדי לאפשר לחברו לעבור את העבירה או לסייע בידו בכך) והן בסעיף 31 (במילים: כדי לאפשר את הביצוע, להקל עליו, או לאבטח אותו, או למנוע את תפיסת המבצע, גילוי העבירה או שללה, או כדי לתרום בדרך אחרת ליצירת תנאים לשם עשיית העבירה) מתייחס למעשה הסיוע בלבד. המסייע צריך להיות מודע לטיב התנהגותו המסייעת, וצריך שיתכוון להגיש עזרה למבצע העיקרי - היינו שמטרתו תהיה לסייע. כמובן שיחול הכלל המקביל לפיו מודעות אדם שהתנהגותו עשויה לסייע למבצע העיקרי שקולה כנגד המטרה לסייע לו בביצוע העבירה. (זוהי אף דעתו של המלומד פרופ' פלר כפי שהובאה בספרו כרך ב בעמ' 273-260.) הגיעה העת לבחינת שילובן של העובדות במטריה המשפטית ולבחינת כוונתו או למיצער מודעותו של מר בבלי לסייע לעבירת הרישום הכוזב. מן הכלל אל הפרט 268. טרם אפנה לבחינתם של מסמכים מזמן אמת ועדויות אלה ואחרות, ראוי לנו שנזכור כי בבואנו לקבוע את תמונת פני הדברים בתקופה הרלבנטית, שומה עלינו להקפיד שלא נושפע על-ידי התפתחות מאוחרת, שלא היתה בידיעת רואה-החשבון או בציפיתו הסבירה בעת ביצוע העבירה המיוחסת לו. עלינו להימנע מן הסכנה של השקפה על העבר מתוך אספקלריה, שבחכמה שלאחר מעשה. פרשת ההחלפות 269. פרשת ההחלפות ככל שהיא נוגעת לרואה-החשבון דן בבלי, עניינה בקליפת אגוז בהעברת מניות מבנק לאומי לקבוצת דיסקונט (וקליטת מניות מהמלאי של דיסקונט) במועד הסמוך לצאת המאזן, וזאת כדי להימנע מן הצורך לדווח בדו"חות ובתשקיפים על מלאי הויסות האמיתי שהיה ברשות הבנק והקבוצות המווסתות שלו. נשאלת השאלה האם הוכח כי מר בבלי אכן ידע ידיעה מלאה ובטוחה על דבר ההחלפות, שכונו ובצדק, "מכירות" (במרכאות), ולמרות ידיעתו זו נמנע מלגלות את מצבו העסקי האמיתי של הבנק בדו"חות לשנת 1982 ,1981. בפסק-דינה קבעה השופטת המלומדת, כי מר בבלי מודע היה "בגדול" לפעולות ההחלפה, אך כאמור, לא היה מודע לפרטי פעולות ההחלפה בין קבוצת דיסקונט ולאומי. למסקנתה זו הגיעה השופטת המלומדת בהסתמכה על עדותו של חיים בוקסבאום לפיה: "רואי החשבון בגדול ידעו מהנושאים של פעולות קניה ומכירה עם בנק דיסקונט". (הדגשה שלי - ד.ל.). ובקביעתה כי על סניגורו של בבלי היה להבהיר בחקירה החוזרת את משמעות המילה "בגדול", וכי לא עשה זאת כדי לא להביא לחשיפה נוספת של מצב ידיעתו של בבלי. עם כל הכבוד, אין לקבל קביעה זו. עוסקים אנו במשפט פלילי, שמושכלת יסוד שלו היא כי על התביעה להוכיח את אשר טעון הוכחה, והעובדה שהסניגור לא הבהיר בחקירה החוזרת את אשר היה על התביעה להבהיר בחקירה הראשית, ולמצער בחקירה הנגדית, אין בה כדי להפוך את מר בבלי לשותף למעשי התרמית שבוצעו בהכנת הדו"חות, אך ורק משום האמירה הסתמית של העד בוקסבוים. אין בעדותו של זה פירוט באשר לשאלה מי הם רואי החשבון שידעו ב"גדול", ומה פירוש ידיעה ב"גדול". אפילו היה מר בבלי מודע שקבוצת לאומי החזיקה מניות של דיסקונט, הרי שההנהלה הציגה בפניו את ההחלפות כ"מכירות", ולרואי-החשבון לא היה מידע אשר להסדר, לפיו קיימת התחייבות לרכוש את המניות בחזרה. על כך ניתן ללמוד מעדויותיהם במשטרה ובמשפט של האדונים מר ברמן ז"ל (ת/120 ועמ' 15948) ומר בבלי עצמו (ת/121 ועמ' 15345 ,14983 ,14981) מהן עולה כי אמנם ידעו שבנק לאומי החזיק במניות דיסקונט ואי.די.בי. ולהיפך, אולם תמיד נאמר להם על-ידי ההנהלה שמדובר במכירה לגיטימית של המלאי ולא במכר חוזר וכי אין כל התחייבות מצד הבנק למכור או לקנות את המניות של דיסקונט. (עמ' 15076). מר בבלי ציין בעדותו כי היתה הבנה בין בנק דיסקונט ובנק לאומי שעודפים של השקעות מעבר לקליטה של השוק יסחרו האחד במניות השני כך שכל בנק היה מה שמכונה בפיו "סוחר ידיד" של הבנק השני ללא התחייבות לרכישה חוזרת. בבלי חזר וטען כי לא ידע בשעתו על כוונה לסחור הלוך ושוב ועל כך שההחזקות הדדיות היו לימים ספורים - למד בדיעבד. (15076). הוא הסכים כי אם היה יודע כי מלאי הויסות מועבר לימים ספורים, לא היה משתף פעולה עם הבנק, והדבר לא היה מתקבל על דעתו .(15285) 270. מסמך אחר ממנו הסיקה השופטת מודעות להסדרים הדדיים להחזקת מלאי בין שני הבנקים, נערך במשרד חייקין על-ידי רואה-החשבון זמיר ופירט נושאים לדיון לישיבת המאזן ליום 9.3.81 (ת/241/א). מסמך זה מציין את שעורי ההחזקה במלאי של מניות הבנק על-ידי הסדר עם בנק דיסקונט (כנגד החזקת מלאי אי.די.בי. על-ידי בנק לאומי) לגביו קבעה השופטת כי רואה- החשבון זמיר לא הובא על-ידי בבלי כדי להסביר מה שלכאורה עולה ממסמך זה. אין לקבל עמדה זו של בית המשפט מהטעמים הבאים: (א) אשר למסמך הנ"ל, הסנגוריה התנגדה לקבילות המסמך בהיותו עדות שמיעה (ראה מוצג 4 שהוגש מטעם המערער). לגבי מסמך זה (ואחרים) היתה הסכמה בכתב בין רואי-החשבון של בנק לאומי לתביעה לפיה הוא לא ישמש ראיה כנגד המערער והתביעה לא תטען כי רואה-החשבון היה מודע למסמך או לתכנו אלא אם כן יוכח הדבר באופן עצמאי אחר. (ראה מוצג 5 מטעם המערער המפרט את ההסכמות בין רואי החשבון של בנק לאומי למאשימה שהתביעה כאמור לא התנגדה להן). (ב) משנקבע על ידי בית המשפט ומשהוסכם על הכל, כי מסמך זה לא נתקבל כראיה כלפי רואה-החשבון בבלי, מדוע עליו לזמן לעדות את זמיר ולחקור בענין שלא צריך להשפיע עליו? .271 להשלמת התמונה הוסיפה השופטת הערות מספר שענינן התרשמות גרידא. כך למשל, קבעה השופטת כי עדותו של בבלי היתה עדות של אדם מלא תרעומת על כך שהוא מוצא עצמו על ספסל הנאשמים ודווקא בנסיבות אלה בלטה לכאורה, בעדותו העדרה של תרעומת על מידע שלא ניתן לו לטענתו, על-ידי הבנק בכל נושא ההחלפות. עוד קבלה השופטת על ה"חזית המתואמת" בין הבנקאים ורואי- החשבון שלא להזיק זה לזה במשפט על-ידי שאלות "מיותרות" לגבי צד זה או אחר". השופטת מציינת גם שבתום עדותו התיישב בבלי כמעט באופן הפגנתי לצידו של בוקסבאום. אולם, נדמה לי שככלל ובנסיבות המקרה שבפנינו בפרט, מותר לנאשם כבעל מוניטין ששמו הטוב הולך לפניו, להגן על כבודו מפני אישום פלילי. אין כל תימה איפוא, שהימצאותו של מר בבלי על ספסל הנאשמים הביאה אותו לידי הבעת תחושה של עלבון צורב ותרעומת, אולם אין פרושו כי עליו להתריס כנגד נאשמים אחרים וודאי שאין התנהגותו זו ראויה לגינוי כלשהו. אף בנוגע להערה אשר למקום בו בחר מר בבלי לשבת בתום עדותו, אינני סבור שיש לה חשיבות לצורך קביעה עניינית אשר למודעות בנוגע להחלפות המתוארות, לפיכך יוכרע הדין בערעור זה רק על-פי אותם ראיות שנמצאו אמינות וחשובות לענין. לאומי קיימן, הפחתת הון והחזקת מלאי בחברת הבת 272. עד לשנת 1982 כאמור לא נמצאה בדו"חות הכספיים של בנק לאומי התייחסות מפורשת לויסות. הצורה הרישומית של נושא מלאי הויסות בחברה המחזיקה היתה כשל מניות רגילות המוחזקות למסחר. בדו"ח של 1982 ישנו חידוש, פרי יוזמתם של רואי-החשבון החיצוניים, בדמות ביאור 5 (ה) הקובע לאמור: "החזקה בסטוק רגיל ובניירות ערך אחרים של הבנק. 5(ה) חברת בת בבעלות מלאה של הבנק מחזיקה מעת לעת בסטוק רגיל ובניירות ערך אחרים של הבנק הניתנים להמרה במניות או מקנים זכות לרכישתן וזאת כחלק מביצוע פעולות ויסות על-ידי חברת בת של החברה האם של הבנק. לתאריך המאזן לא החזיקה החברה הבת של הבנק ניירות ערך כאמור". ביאור 5(ה) הופיע הן בדו"ח השנתי (לשנת 1982) והן בתשקיף מיום 2.12.82. השופטת המלומדת קבעה בפסק-דינה כי מר בבלי היה מודע להעברתו של מלאי מחברת האם לחברת הבת - לאומי קיימן, סמוך לתאריך צאתו של הדו"ח ושובו של מלאי במקביל לאחר מועד הדו"ח, כי הקונספציה בבנק לאומי היתה בזמן אמת שמבחינה כלכלית החזקת מניות הבנק בידי חברת הבת היא הפחתת הון, אך מבחינה חשבונאית ובגבולות מסויימים של גודל המלאי המסחרי (עד ל- 10% או 15%) סברו שדי בביאור בדו"חות ובתשקיפים. הבנק פעל לאיפוס המלאי, כל הנוגעים בדבר כולל בבלי היו מודעים לשיטה, אף שיתכן שבבלי עצם את עיניו מלברר את פרטי הההעברות שהביאו לאיפוס המלאי. כן, קבעה השופטת כי הגילוי בביאור 5(ה) היה רחוק מלהיות מלא, בבחינת "מעט מדי ומאוחר מדי". ביאור 5(ה) לא ציין כי חברת הבת היא לאומי קיימן וחברת הבת של החברה האם היא החברה להחזקות, זהות החברות המווסתות של בנק לאומי נשארה בגדר תעלומה ובשום מקום לא צוינה מעורבות קבוצת דיסקונט כחברה מחזיקה מניות של בנק לאומי ולא צוין שלקראת המאזנים הועבר המלאי לקבוצת דיסקונט. רואי-החשבון שלפי קביעת השופטת ראו צורך להכניס נתונים מספריים, ולא אמירה סתמית בניסוח הדומה לתשקיף "הכניעו" את הבנק, בלשונה, באופן חלקי ולא מספק. ביאור 5(ה) הוא להערכת השופטת תולדה של פשרה בין דרישתם לגילוי ההחזקות בקיימן והיקפן לבין רצונו של הבנק להעלים למצער, את היקף המלאי. ביטוי למודעותו של בבלי בנוגע להעלמות המלאי וחזרתו במקביל ובסמוך לתאריך המאזן, נמצא לה לשופטת בפרוטוקול ועדת המאזן של הבנק מיום 9.3.81 (ת/93 שסומן גם ת/241) כל שנאמר שם על-ידי מר חייקין היה: "מקווה שב-30 ביוני יעלם ענין התמיכה, יש לשמור על הון הבנק". הסתמכות זו של בית המשפט על המסמך האמור, שגויה היא מהטעמים הבאים: (א) אינני רואה כיצד יכולה היתה השופטת לעשות שימוש במסמך זה לאחר שניתנה החלטתה המפורשת לפיה אין בהגשת הראיה כנגד בנק לאומי כדי להכשירה כראיה כנגד הנאשמים 5 ו-6 (בבלי הוא נאשם 5), שהתנגדו להגשתו של המסמך משום היותו עדות מפי השמועה. בנסיבות אלה קבעה השופטת יש להתעלם מן הראיה ככל שהיא נוגעת למר בבלי. (החלטה מיום 23.10.91 עמ' 3695 ,3694 לפרוטוקול הדיון בבית המשפט המחוזי). מסמך זה אינו קביל מכח החלטה מפורשת של הדרגה הראשונה. (ב) אפילו תתקבל טענת המשיבה לפיה מסמך זה יכול להתקבל משום שהסנגוריה עצמה חקרה את בבלי בנוגע לנאמר בו, יהיה זה מרחיק לכת להסיק כי לבבלי היתה ידיעה על הנעשה בלאומי קיימן מן המעט שנאמר שם על-ידי חייקין. לדידי המדובר שם באמירה תמימה שכוונתה היא כי על הבנק לדאוג למכור את המלאים שהצטברו במחסניו עד לסוף השנה כדי להימנע מהקטנת הון הבנק ומהפחתת הון מן הבחינה החשבונאית. מפשט הכתוב עולה שהמועד עד לתאריך 30.6.81 הוא פרק זמן סביר למכירת המלאי. אשר לתכנו של ביאור 5(ה) יתכן בהחלט שאין די בביאור זה, אכן חסרה בו זהותה של חברת הבת המחזיקה במניות מעת לעת וזהות חברת הבת של החברה האם, אף הבטוי "מעת לעת" אינו מפורט, אולם מבחינתו של רואה-החשבון, כפי שהדברים הוצגו בפניו, נכון לתאריך המאזן לא היו בבנק לאומי מלאים עסקיים וודאי שלא היו מניות ויסות כהשקעה קבועה וכשנתקבלו דיווחים מההנהלה (יפת, איינהורן) שאין מלאי ויסות, היה נתון זה מקובל עליו. (ראה ת/121). 273. תמונת הדברים, כפי שהיא מצטיירת בפנינו, אין בה כדי לבסס את טענתה של התביעה כי רואה-החשבון בבלי ידע על פעולת ההחלפות, ידיעה ב"גדול", באשר למכר שהוצג בפניו כמכר ללא התחייבות, אין בה די אף לצורך דרישת הכוונה לסייע, המהווה תנאי בלעדו אין לצורך הרשעה בעבירה המיוחסת לו. לא זו אף זו. רואה-החשבון בבלי הוא שיזם לראשונה מאז הוחל בויסות את הכנסתו של ביאור 5(ה) לדו"ח השנתי, וכפי שעוד יפורט, היתה זו יוזמה אחת מני רבות בהן נקט במרוצת הזמן, במסגרת תפקידו כמבקרו החיצוני של הבנק. כפי העולה מן האמור במסמכים מזמן אמת, היה מר בבלי, כרבים אחרים, מודע לתופעת הויסות בכללותה ובשלבים מסויימים אף לסכנות הטמונות בה. כבר בשנת 1978 פנו רואי-החשבון בשאלות להנהלת הבנק אשר לוויסות המניות. בפרוטוקול של ועדת הדירקטוריון לאשראים ביקורת ופיקוח מיום 24.10.78 (נ/154/ל) העלו רואי-החשבון בבלי וחייקין שאלות והשגות בנושא הויסות והובטח להם על-ידי מר יפת כי התגובות להשגותיהם יימסרו בהקדם. ביום 21.6.79 שלח רואה-החשבון בבלי מכתב למר יפת בו התריע על סיכון מהותי שחברת הבת עלולה להיקלע אליו כתוצאה מהתנודות הניכרות במחירי שוק ניירות הערך ובהתחשב בכמויות הניכרות של ניירות ערך המוחזקות למסחר (ת/251). רואי-החשבון פנו וחזרו ופנו להנהלת הבנק בנושא הויסות, כך למשל במסמך מישיבת הדירקטוריון לעניני ביקורת (ת/373) הסבו רואי-החשבון בבלי וחייקין תשומת לב לשאלות שמעורר הויסות, או למשל מסמך (ת/233) ישיבת ועדת המאזן מיום 21.3.82 שם צויין כי "בין הנושאים שהוזכרו בתור נושאים שאין טעם לשעמם בהם את הועדה מחדש הוזכר נושא הויסות". ראה גם פרוטוקול מ-27.1.83 (ת/374) לפיו "אין טעם לחזור על נאומי רואי-החשבון אשתקד, האוצר ובנק ישראל מודעים לכך שזה בחברת בת". וראה גם עדותו של מר ברמן ז"ל במשטרה (ת/120) לפיה עד לשנת 1982 הסתפקו רואי-החשבון בדיווח אשר להפחתת ההון בדו"חות הביקורת שנשלחו לדירקטוריון. התמונה המצטיירת עד כה היא שרואי-החשבון שאלו וחקרו את תופעת הויסות אך נפטרו ב"לך ושוב". בנוסף ניתנו להם מכתבי נוחות (COMFORT LETTER) מאת הדירקטורים (ראה אסמכתא 12 לאסמכתאות המערער) בהם הצהירו האחרונים שאין שום דבר חריג או דבר שלא השתקף בדו"חות הכספיים. רואה-החשבון אינו יכול לרשום הערותיו על פי השערות וחששות. הוא זקוק למספרים המבוססים על עובדות מלאות ובטוחות. זאת ועוד. הפרטים שיצרו את התמונה הכללית התייחסו לסיכון שהיה אמנם צפוי, אך בשלב זה טרם הפך למציאות. הידיעות הראשונות על הויסות ועל סיכוניו החלו צצות בתקופה בה עדיין לא היה למערער יסוד לחשוב שצפויה התמוטטות. ביאור 5(ה) הוכנס בסופו של דבר עקב לחצם של רואי-החשבון של בנק לאומי שהבינו כי מלאי מועבר מעת לעת לחברת הבת לאומי קיימן וראו צורך לדווח על כך. ביאור זה, למרות פגמיו, לא היה לו אח ורע בכל מערכת תיאור הויסות. אמת, נכון הדבר כי בדיעבד הביאור חסר הוא ואינו משקף נכונה את המצב לאשורו כפי שהמנהלים יצרוהו, אולם פועלם של רואי-החשבון, אפילו רשלני הוא, אינו עולה כדי כוונה לסייע לביצוע עבירה של רישום כוזב, ההיפך הוא הנכון. 274. זאת ועוד. תופעת הויסות נתפסה כתופעה בלתי קונבנציונלית ויוצאת דופן שלא נמצא לה ביטוי בהוראות המקצועיות ולא תשובה ישירה לשאלה איזו היא הדרך הנכונה לרישומה. לשכת רואי- החשבון ו/או המפקח על הבנקים לא הוציאו בזמן אמת גילוי דעת או הוראות בענין זה. במצב דברים זה נגזר הביטוי הרישומי הנכון לתופעת הויסות על דרך של אנלוגיה והיקש, שאין בהם כדי להוות בסיס מתאים להרשעה בפלילים. סופו של דבר משהצטבר מלאי רב, התעורר החשש אצל רואה-החשבון בבלי שלא ניתן יהיה להיפטר ממנו, והוא פנה לרשויות הפיקוח ובקיץ 1983 קוימו שש פגישות מקצועיות בין רואי-החשבון האדונים בבלי ובוקסבאום לבין הגב' גליה מאור שהיתה נכון לאותה תקופה המפקחת על הבנקים. (ראה מסמך (נ/219/ל) מיום 9.7.83 בו כתבה הגב' גליה מאור-המפקחת על הבנקים על "רגע של אמת" בנושא הויסות והמאזנים). מכל האמור עולה כי אפילו לא עשה רואה-החשבון בבלי מספיק, אין מעשיו מלמדים על כוונה לסייע. כאמור, רישום לא נכון בלא שתלווה אליו הכוונה הנדרשת אינו מגבש את העבירה נשוא האישום. חובותיו של רואה-החשבו 275. ברם, עדיין נשאלת השאלה האם במסגרת ביצוע תפקידו כמבקר הבנק, עשה בבלי מספיק. יתכן כי היה עליו לשים לב ולהעמיק בביקורת בכל מקרה שבו התעורר חשד, והיה זה חשד קל שבקלים. (ראה למשל ע"פ 494/76 פלוני נ' אלמונים, פ"ד ל"א(3) 38, שם קבע בית המשפט כי אישורו של רואה-החשבון את הדו"ח השנתי של החברה ללא הסתייגות, תוך הסתפקות בהסברים ובמכתבים שקיבל מהמנכ"ל וממזכיר החברה בלא שדרש אישור או פרטים אחרים על מצבה הכספי של חברה שהתקשרו עימה, מהווה מתן שירות מקצועי שלא לפי מיטב שיקול הדעת). אולם, ענין זה ראוי לו להתברר, אם בכלל, בין כתליה של מועצת רואי-החשבון בהליך המשמעתי המתאים, שכן אין דומה רשלנות מקצועית בביצוע עבודת הביקורת או הפרתה של חובת המיומנות והזהירות הראויה, להרשעה בפלילים. 276. השיפוט המשמעתי נועד לשמור על רמתם המקצועית והאתית של העוסקים במקצוע ראית-החשבון. עדים אנו לאחרונה לנטייה המסתמנת להרחיב את סטנדרט הזהירות הנדרש מרואי-החשבון ולהחמיר עמם בענין אחריותם המשמעתית. (ראה למשל: ע"פ 494/76 פלוני הנזכר בעמ' 50 ,49 וכן האמור בתקנות רואיחשבון ( דרך פעולתו של רואה-חשבון), התשל"ג-1973, ותקנה 1 לתקנות רואי-חשבון (התנהגות שאינה הולמת את כבוד המקצוע), התשכ"ה-1965). והדברים ידועים: "אין לצמצם את תפקיד רואה-החשבון למי שבודק מכנית אסמכתאות ועושה חשבונות אריתמטיים. אין להתייחס אליו כאל מחבר ומחסר פרופסיונלי. תפקידו המרכזי לוודא שאין נעשות טעויות בין אם אלה נובעות מחשבון, או ממעשים או מחדלים כלשהם, או גם כמובן ממעשי כזב. כדי לבצע תפקידו זה עליו לגשת למלאכה עם מחשבה חקרנית, לאו דוקא חשדנית, אם יתקל בשאלה משפטית תוך ביצוע הבקורת אזי חייב הוא לחקור אותה ולהכנס לנבכיה ואם יש צורך אף לפסול הפעולה. (דברי הלורד דנינג כפי שהובאו בפרשת FOMENTO LTD V. SELDON LTD 1 ALL E. R. 11(1985) וצוטטו בהזדמנויות שונות. ראה גם: ד' לוין "מעמדו ותפקידו של רואה החשבון בכלכלה המתקדמת" (הרצאה מיום 10.3.86) רואה-החשבון ל"ה 11 ,1). מטרתו של רואה-החשבון אחת היא, להגיע למצב בו יוכל לאשר כי הדו"ח הכספי המבוקר על-ידו מראה נכונה את מצב עסקיו של הבנק (ראה: ע"פ 709/78 מד"י נ' אלמונים, פ"ד ל"ד(677,673 (3). היקף אחריותו של רואה-החשבון הורחב אף במובן זה שהוא חל לא רק על לקוחותיו, מכח החוזה הקיים ביניהם, אלא גם בנוגע לצדדים שלישיים מכח דיני הנזיקין (המ' 106/54 ויינשטיין נ' קדימה, פד"י ח' 1317). חובתם של מגישי הדו"חות הכספיים מופנית כלפי כל המשקיעים המסתמכים על אותם דו"חות (ראה פסק-דינו של השופט קלינג בת"א (ת"א) 2189/85 אילין ואח' נ' רוטנברג ואח' (לא פורסם). לסקירה מקפת של חובותיו ותפקידיו של רואה-החשבון ראה ע"פ 709/78 מד"י נ' אלמונים הנ"ל בעמ' 677 ואילך וכן ד"ר י' לוי "תפקידו ואחריותו של רואה החשבון" הפרקליט ג' (1976) .(258 דווקא משום כך ראוי שההרחבה הקיימת תישאר עד כמה שהדבר אפשרי ומוצדק בגדרי הדין המשמעתי ובתחומי המשפט האזרחי. .277 יש המדגישים דווקא את העקרון כי אין מענישין על עבירה אלא אם הוגדרה באופן מדוייק תוך קביעת אמות מידה חד משמעיות וברורות המאפשרות הבחנה בין מותר ואסור. אין לדרוש מרואה-החשבון כי ידע להחליט בכל מקרה את ההחלטה הנכונה ובלשונו של השופט אשר שם: בע"פ 709/78 מדינת ישראל נ' אלמונים, הנ"ל עמ' 678, "מבלי שיהיה מחונן בחכמתו של שלמה המלך". יש להמנע ככל האפשר מהעמסת נטל מכביד יתר על המידה על עבודתם של רואי- החשבון. זאת ועוד, בביקורת הנתונים ובחקר המצב רואה-החשבון אינו צריך להידמות לאותו בלש המתחקה בכל דרך אחר קורבנו כדי למצוא אחר פגמים, סטיות ואי סדרים במקומו. היא הנותנת כי דרוש איזון בתביעות כנגד רואי-החשבון ואיזון זה ראוי לו שיישמר גם בבחירת דרך השיפוט המתאימה בכל מקרה ומקרה. היטיב להביע זאת השופט אשר בע"פ 709/78 הנזכר, בעמ' 683: "דרוש איזון בתביעות המופנות אל רואה חשבון. מצד אחד יש לדרוש ממנו שמירה קפדנית על ביצוע הביקורת ברמה מקצועית ראויה תוך הקפדה מירבית של שיקול דעת סביר, ומהצד השני - יש להמנע מדרישות שאף רואה חשבון, ויהא סביר ככל שיהא, לא יוכל לעמוד בהן". סוף דבר 278. אשר על-כן מזוכה רואההחשבון דן בבלי מהאישום המיוחס לו בעבירה על סעיף 423 לחוק העונשין, תשל"ז-1977, בצירוף עם סעיף 2)26) לחוק הנ"ל. אחרי ככלות הכל, יתכן כי המקום המתאים לבירור מעורבותו של המערער בפרשת ויסות המניות היה מלכתחילה בהליך משמעתי במועצת לשכת רואי-החשבון שאינו מלווה בעסקאות או בתנאים מוקדמים. אין פרושו כלל וכלל כי המערער היה נמצא חייב בדין. אולם עתה, לאחר כל אותו משפט ממושך וקשה, רואה אני להוסיף ולהעיר שבא הרגע שרואה-החשבון בבלי שסבל דאגות, טרדות ועוגמת נפש רבה, יוכל להמשיך בדרכו בלא שצילו של משפט נוסף ירחף מעליו. מתאים לסיים הערה זו בדבריו הקולעים כל-כך של שומר המגילות פולוק שאמר: "מן הראוי לזכור, שכאשר מתרחש אסון גדול, כמו התמוטטות חברה... ידועה בזמנה, הרי ישנם כאלה אשר רוצים למצוא שעיר לעזאזל שניתן להטיל עליו את האחריות ואולי להשיג ממנו פיצוי בעד חלק מההפסדים שנגרמו על-ידי האסון לאנשים כה רבים. אולם חייב בית המשפט, במידת האפשר, להשתדל לקבוע מה היתה הבעיה שהועמדה בפני רואי-החשבון ומה היה המידע שעמד לרשותם באותו הזמן". (דבריו של שומר המגילות פולוק כפי שהובאו בע"פ 494/76 פלוני נ' אלמונים הנ"ל, בעמ' .(46 מסקנותי לענין ההרשעה 279. אשר על כן, לאור האמור לעיל, דעתי היא, וזו הצעתי לחברי להחליט, כי יש לזכות את המערערים כולם מהעבירה המיוחסת להם באישום הראשון. אשר לאישום השני יש לקיים את ההרשעה ולדחות את הערעור מכל הבחינות ובקשר לכל המערערים. אשר לאישום השלישי, יש לדחות את הערעור ולקיים את ההרשעה כנגד המערערים יפת, איינהורן, רפאל רקנאטי, אלי כהן, אהרון מאיר ודב נוה, ככל שמדובר ברישום הכוזב בדו"חות הכספיים כאשר הרשעתם של הראשונים (להוציא אהרון מאיר ונוה) נשענת על שני מרכיבים - גם הרישום הכללי בדו"חות, המעלים את הויסות ומנגנונו, שהוא בסיס ההרשעה נגד כולם, וגם בשל אי רישום ההחלפות, דהיינו מכירת מניות של בל"ל לדיסקונט ובמקביל מכירת מניות של דיסקונט לבל"ל ערב פרסום הדו"ח הכספי העונתי תוך התחייבות לרכישה חוזרת של המניות. ההרשעה ככל שהיא מתבססת על התשקיפים תתבטל. אשר למערער רואה-החשבון שהורשע בסיוע למערערים יפת ואיינהורן בביצוע העבירה של רישום כוזב במסמכי התאגיד, ייאמר כי מהטעמים אותם פרטתי בהרחבה יש לקבל את ערעורו ולזכותו מכל אשמה ולבטל גזר הדין ולהחזיר הקנס שהושת עליו, ככל שהוא שולם. כמו כן יש לזכות את אי.די.בי. מההאשמות שיוחסו לה באישום השני ולבטל את העונש שנגזר עליה, ולהחזיר לה הקנס שהושת עליה, ככל ששולם. אשר לגזר-הדין 280. דינם של המערערים נגזר כמפורט לעיל כדלהלן: (א) דינו של ארנסט יפת נגזר לעונש מאסר לריצוי בפועל של 11 חודשים, קנס בסך 900,000 ש"ח ושנתיים מאסר על תנאי; (ב) דינו של מרדכי איינהורן נגזר ל-8 חודשי מאסר לריצוי בפועל, 600,000 ש"ח קנס ושנתיים מאסר על תנאי; (ג) דינו של רפאל רקנאטי נגזר ל-8 חודשי מאסר בפועל, 600,000 ש"ח קנס ושנתיים מאסר על תנאי; (ד) דינו של אלי כהן נגזר ל-6 חודשי מאסר בפועל, שלא בעבודות שרות, 500,000 ש"ח קנס ושנתיים מאסר על תנאי; (ה) דינו של אודי רקנאטי נגזר ל-18 חודשי מאסר על תנאי ו-400,000 ש"ח קנס; (ו) דינו של אהרון מאיר נגזר לשנתיים מאסר על תנאי ו-600,000 ש"ח קנס. (ז) דינו של דב נווה נגזר לשנה מאסר על תנאי ו-45,000 ש"ח קנס; 281. השופטת המלומדת בגזר-דין מפורט ומנומק, נתנה דעתה לכל טענה שנטענה בפניה הן על-ידי התביעה והן על-ידי הסניגוריה ולאחר שיקול מרובה גזרה את הדין כפי שגזרה. אכן, היתה השופטת מודעת לתרומתם האישית החיובית של המערערים במרוצת השנים לכלכלת המדינה ולמשק בישראל, וכן לתרומת כל אחד מהם לחברה בישראל, גם בנדיבות לב כספית וגם במעורבות ציבורית נאצלה. אולם מנגד ראתה מול עיניה את הנזק הכבד שהסבו למדינה במדיניות ההרפתקנית שיזמו והובילו במשך שנים גם כשנתגבשה מודעותם לסכנה הקרבה והולכת. היא נתנה דעתה לדרכי התחבולה, הכזב והמירמה שליוו את יישום המדיניות מתוך התנכרות לחובת האמון שלהם לציבור המשקיעים, שהתפתו לקבל את עצת היועצים והסתנוורו ממדיניות התשואה החיובית המרשימה מבחוץ והעכורה מבפנים. בבואה לגזור את דינם בביצוע מעשים אלה ראתה לנגד עיניה את אלה שהגדירה אותם כ"רמאים הקטנים" שעשו מעשים פחות חמורים והסבו נזק מועט בהרבה ובכל זאת נענשו בחומרה כדי לעקור תופעות שליליות ומזיקות אלה מחיי החברה ובחיי המסחר והכלכלה במיוחד. השופטת המלומדת הדגישה כי היא מודעת לכך שעבר זמן רב מאז התרחשות הדברים וכי בדרך-כלל שיהוי כזה מצדיק הקלה בדין והמנעות מהטלת עונשי מאסר לרצוי בפועל, כשם שנתנה דעתה לגילם של המערערים ולבעיותיהם האישיות. עם זאת סברה כי שיקולים אלה מצדיקים עונש שיהיה מתון מהמתחייב, אך עדיין בעוצמה וברמה שתקרין הרתעה והקלנה. השופטת המלומדת גם היתה מודעת לסנקציות המנהליות והאזרחיות החריפות שהומלצו על-ידי ועדת החקירה ויושמו בפועל, אולם גם בהם ראתה רק עילה להקל בדין אך לא עילה להימנע מהטלת עונשים מוחשיים ומכאיבים מקום שהדבר מתחייב. לא נעלמה מעיני השופטת גם ההתנהגות של הרשויות שעודדו אל נכון את הבנקאים להתמיד במדיניות הויסות בדרכם הם. השופטת סברה וכך עולה מפסק-הדין כי הרשויות נכנעו לעוצם ידם ולדרישותיהם התקיפות של המערערים ונציגי הבנקים האחרים שלא ערערו בפנינו כי כוחם היה רב להם והרשויות בשל מצוקתה הכלכלית של המדינה ראו עצמן מחוייבות לרצות את הבנקאים כדי שאלה יתרמו מצידם בפעילותם בארץ ובמיוחד בח"ול לחזוק כלכלתה של ישראל. 282. כל השיקולים הנ"ל של השופטת המלומדת ראויים ונכוחים הם ולא ראוי היה להתעלם מאף אחד מהם, אולם השאלה הנשאלת היא האם נתנה את המשקל הראוי לכל אחד ואחד מהנימוקים הראויים להישקל לקולא מול הנימוקים הראויים להישקל לחומרא. נראה לי כי במסגרת הדיון בפנינו התבררה בבהירות והחלטיות רבה יותר מאשר בבג"צ גנור ובדיון בפני הדרגה הראשונה, מעורבותן של הרשויות בגיבוש מדיניות ויסות המניות הבנקאיות, במתן תוקף וגושפנקא בלתי אחראית לתופעה שלילית זו, בנסיונה לקיים את מדיניות הויסות, אמנם ברמה נמוכה יותר ומבוקרת, לאורך תקופה נוספת שתאפשר גיבוש מדיניות כלכלית חדשה ונרחבת ויישומה בדרך שתאיין את הצורך בויסות, וכל זאת חרף המודעות עד כמה מדיניות הויסות יש בה עיוות ויש בה סיכון. לכן, הגם מעורבות זו של הרשויות לא הצדיקה, כמבואר לעיל, המנעות מהעמדתם של הבנקאים לדין, היא חייבה ומחייבת התחשבות רבה יותר בבנקאים המערערים בפנינו כשחורצים את גזר-דינם. השופטת המלומדת אכן לא התעלמה מסנקציות אחרות שהוטלו על המערערים ושהרחיקו אותם בין היתר מפעילות בממלכתם - ממלכת הבנקאות ששלטו בה ללא עוררין, אך כנראה במידה מסויימת ללא מעצורים. אולם, נראה לי כי המשקל שניתן לסנקציות חריפות ויוצאות דופן אלה לקולת הדין לא מניח את הדעת. ראוי היה בנסיבות אלה, כשמוסיפים ענישה פלילית לענישה הציבורית והאזרחית הכבדה, להקל עם המערערים מעבר למה שמשתקף מגזר-הדין. דומני שמסקנה דומה מתבקשת באשר לריחוק הזמן עד להכרעת הדין בדרגה הראשונה ועד לסיום ההליך בפנינו ולעובדה שהבנקאים, במידה מסויימת, נגררו למדיניות הויסות מתוך מצוקת הבנקים שהתקשו להגן על הלימות ההון שלהם ועל תדמיתם בארץ ובעולם בתקופה של כלכלה לא יציבה ואינפלציה סוחפת, גועשת ודוהרת. 283. על כן אילו דעתי היתה נשמעת היה מקום להקל במידה מסויימת, כפי שאציע, בדינם של המערערים אפילו ההרשעה כולה בכל האישומים היתה נשארת על כנה. אולם וודאי שהקלה בדין בהדרגתיות בין המערערים השונים מתחייבת משהגעתי לכלל מסקנה שמן הראוי, בנסיבות המקרה דנן, לזכות את המערערים מהאשמה שיוחסה להם באישום הראשון. נראה לי כי בנסיבות הנ"ל אין זה מן הראוי לקיים היום ולאור כל שנאמר לעיל עונשי מאסר שאותם יצטרכו המערערים לרצות בפועל. נראה לי כי במישור הזה יש מקום וצורך בהתערבותנו בגזר-הדין. שקלנו אם לא יהא זה מן הראוי להותיר על כנו עונש מאסר ממשי כלשהו שירוצה בעבודות שרות, אך ולאחר שיקול דעת מרובה, אנו סבורים שמן הטעמים שציינתי לעיל אין בכך כיום טעם וצורך. הסטיגמה המרתיעה הנדרשת במקרה כזה והגמול שבהטלת העונש, לצד הסנקציות והמינהליות שהופעלו כנגד המערערים, יבואו לכלל ביטוי ומיצויו מספיק בעונשים המוצעים כאן. כל העונשים המותנים יהיו על-פי התנאים שנקבעו על-יד השופטת המלומדת בדרגה הראשונה. סוף דבר 284. תמה, ואני רוצה להניח שגם נשלמה, פרשה סבוכה, כאובה ועגומה זו בתולדות כלכלת ישראל. פרשה שזעזעה את אמות הסיפים של הבנקאות בישראל, שהסבה נזק כבד ביותר למשק המדינה ולתדמיתה קבל עם ועולם, ואשר הסעירה, בצדק, את הציבור הרחב. אכן, מדיניות ויסות המניות הכושלת היתה תולדה של תקופה סוערת וגועשת בכלכלת ישראל שהעמידה את רשויות השלטון ואת הבנקאים במצוקה, כאשר אלה וגם אלה התקשו למצוא את התגובה הנאותה לתופעת האינפלציה האוכלת כל חלקה טובה בכלכלת ישראל, ובו בזמן, נדרשו לגייס הון מן הציבור בארץ וממשקיעים בחו"ל כדי לייצב את המשק ולקיים את צרכי המדינה והחברה. יש להצטער צער רב על כך שהבנקים והעומדים בראשם, ורשויות השלטון, ואלה שהנהיגו אותם, בעשותם לפתרון מצוקותיהם הזניחו את חובותיהם למשקיעים, ללקוחות שהם כלל אזרחי ישראל, אשר נתנו בהם את אמונם ומסרו לידיהם ממיטב כספם וחסכונותיהם בתקווה כי על-פי המצגים שהועברו לציבור יישמר ערך כספם וגם יניב תשואה חיובית. הבנקאים אישית באו על עונשם וגם חלק מהמופקדים על הרשויות נתנו את הדין בדרך זו או אחרת. מכאן ולהבא, ואולי מזה כבר, יש להפנות את המבט לא עוד אל העבר העגום דווקא, אלא כלפי העתיד למען יופקו הלקחים, יתוקנו העיוותים, תגבר האחריות ותנתן ההגנה הראויה לכספו של הציבור המופקד בידי הבנקים ובידי המדינה, וכל זאת תוך דאגה כנה ואמיתית לאזרח, לזכויותיו ולצרכיו. השופט א' מצא ערעורים אלה העמידו להכרעתנו שורה של סוגיות משפטיות, כמה מהן חשובות, חדשות וקשות. חברי הנכבד השופט ד' לוין דן בפסק-דינו, בהרחבה רבה ובטוב טעם ודעת, בכל הסוגיות כולן. אני מסכים לכל מסקנותיו ובנתון להערות אחדות, שמטרתן אך לחזק את צדקת הכרעתו של חברי בפרשתו של האישום הראשון, הנני מצטרף גם להנמקתו היסודית והמאלפת. 2. ההכרעה בפרשתו של האישום הראשון מתמקדת, בסופו של דבר, בשתי שאלות עיקריות. האחת: כלום לשם הוכחת היסוד של פגיעה ביכולת הבנקים לקיים את התחייבויותיהם היה על התביעה להוכיח גם את כימוי שיעור הפגיעה ביכולתו האמורה של כל אחד ואחד מהבנקים? והשניה: כלום בברירת דרכם, אם לסגת לאלתר מן הוויסות או להמשיך בו - לאחר שנעשו מודעים לקיום סכנת פגיעה ביכולתם של הבנקים - רשאים היו המערערים להתחשב בעמדתן התומכת של הרשויות ובמהלכים שננקטו על-ידן, במטרה לאפשר ואף לעודד את המשכתו של הוויסות עד לגיבושה של תכנית כלכלית מקפת? חברי השופט לוין משיב לשתי השאלות הללו בחיוב, ואילו חברי השופט קדמי וחברתי השופטת שטרסברג-כהן משיבים עליהן בשלילה. בהערותי שלהלן, שתתייחסנה לשתי השאלות, אבקש לתמוך בעמדת חברי השופט לוין. 3. אפתח בשאלה הראשונה. מקובל עלי שאת העבירה לפי סעיף 14ב(א) לפקודת הבנקאות יש לסווג כעבירה התנהגותית. מכאן שהיסוד העובדתי של העבירה - עשייה בעסקי הבנק "בדרך שפגעה ביכולתו לקיים את התחייבויותיו" - איננו מצריך התרחשות התוצאה המזיקה בפועל, אלא נועד רק לאפיין את ההתנהגות האסורה. כן מקובל עלי, שכדי שיתמלא היסוד העובדתי די שתיווצר הסתברות אובייקטיווית לפגיעה מהותית וממשית ביכולת הבנק לקיים את התחייבויותיו, ואין הכרח שההסתברות תתייחס למצב של חדלון פרעון טוטאלי שלו. את קיומה של הסתברות לפגיעה ביכולת הפרעון של הבנק מוטל על התביעה להוכיח, כבכל משפט פלילי, מעבר לספק סביר. כיצד איפוא תוכיח התביעה את קיום ההסתברות לפגיעה? חברי השופט קדמי, כיד מומחיותו הטובה עליו, קובע את הכלל: "'פגיעה' כאמור ניתנת להוכחה בראיות ישירות, על-ידי הצגת נתונים המציגים 'מתמטית' הפחתה ביכולת קיום ההתחייבויות; או בראיות נסיבתיות, לפיהן ה'פגיעה' הינה מסקנה - חד-משמעית - המתחייבת הגיונית ממסכת נתונים מוכחים". ועל כלל זה אין, כמדומה, חולק. יש בוודאי מקרים בהם תהא הפגיעה נלמדת, כמסקנה הגיונית אפשרית אחת ויחידה, מן הנסיבות העובדתיות המוכחות. אך כלום זה המקרה שלפנינו? כך, אכן, סבור השופט קדמי. לגישתו, קיום הפגיעה בענייננו נלמד כמסקנה מתחייבת מן הגורמים שבעטיים נאלצה המדינה, בסופו של דבר, ליטול על עצמה את התחייבויות הבנקים כלפי רוכשי מניותיהם; קרי, ה"נתק" בין שערי המסחר במניות לבין שוויין הכלכלי של המניות, השלכות הנתק האמור על "כרית הביטחון" וגורמים נוספים שנועדו לקיים בעינה את יכולת הפרעון (ראו הפירוט בפיסקה 2(ד)(2) לפסק-דינו). לשון אחר: סופו של דבר מעיד על תחילתו. אילוץ המדינה ליטול על עצמה את התחייבויות הבנקים כלפי רוכשי מניותיהם הוא המעיד שיכולת הבנקים לקיים את התחייבויותיהם בעצמם אכן נפגעה. ומשהוכחה פגיעה בפועל, מתייתר הצורך לבדוק אם קדמה לה פגיעה בכוח. אם תרצה: הפגיעה בפועל מהווה הוכחה מספקת לכך שהתקיימה הסתברות אובייקטיווית להתרחשותה. חברתי השופטת שטרסברג-כהן, שאף היא סבורה כי במקרה שלפנינו לא נדרשה התביעה להוכיח את כימוי הנזק הצפוי, מייחסת משקל ראייתי ניכר - כדרך שעשתה השופטת המלומדת - גם לדבריהם של ראשי הבנקים עצמם "בזמן אמת". מדברים אלה, ומנסיבות נוספות אותן היא מפרטת, מסיקה חברתי, כי המערערים היו מודעים גם לפוטנציאל הנזק שהיה גלום במעשיהם. 4. כחברי השופט לוין, אף אני סבור, כי בפרשתנו היה על התביעה להוכיח, לא רק שהיתה הסתברות לפגיעה, אלא גם את שיעורה ועוצמתה של הפגיעה הצפויה. אכן, על קיום הסתברות לפגיעה ניתן ללמוד, לא רק מן הנתק, אלא גם מהתבטאויותיהם המודאגות של מנהלי הבנקים בתקופה הסמוכה להתרחשות המשבר, וכן מהסדר המניות הבנקאיות שנועד, אל נכון, להיטיב עם בעלי המניות (ולא עם הבנקים). אך אף אחד מאלה אינו מהווה ראיה מספקת לכך, שאלמלא ההסדר שיזמה הממשלה היו הבנקים נקלעים למצב שבו אין ביכולתם לקיים את התחייבויותיהם. בצדק מציין השופט לוין, כי מסקנה זו אינה נלמדת מן הראיות. אדרבה, מראיות שונות שהובאו לפני בית המשפט קמא ניתן להסיק, שמצבם של בנקים אחדים היה איתן במידה מספקת גם לספיגת פגיעה קשה בהון העצמי שלהם מבלי שהדבר יגרע מיכולתם לקיים את התחייבויותיהם. מקובל עלי, שהסכמת הבנקים להצטרף להסדר המניות פועלת לחובתם. אך להסדר, בנסיבות בהן נעשה ובאווירה הציבורית שאפפה את עשייתו, היתה ללא ספק גם השפעה פסיכולוגית על הערכותיו וציפיותיו של הציבור, וכפועל יוצא מכך - גם על החלטותיהם של הבנקים. משמעות הדבר היא, שעל התביעה היה להוכיח את כימוי הפגיעה שהיתה צפויה לכל אחד מן הבנקים, אלמלא ההסדר, ולהראות כי במצבו בזמן הרלוואנטי, פגיעה בשיעור כזה עתידה היתה לגרוע מיכולת הבנק לקיים את התחייבויותיו. ללא ראיה כזאת, שמטבע הדברים יכלה להתבסס גם על אומדנים ולהתחשב גם בגורמים משתנים, התשתית שהונחה לפני בית המשפט קמא לקתה בחסר. 5. אף לשאלה השניה הדרושה להכרעה הנני משיב - כחברי השופט לוין - בחיוב. דעתי היא, כי לנוכח קורותיה ונסיבותיה הקונקרטיות המיוחדות של פרשת ויסות המניות, ולנוכח מעורבותן הפעילה של רשויות המדינה במהלכים אשר איפשרו ואף עודדו את המשכת הוויסות גם לאחר שנעשו מודעות לסכנה המסתברת הגלומה בכך ליכולתם של התאגידים הבנקאיים לעמוד בהתחייבויותיהם, אין בסיס איתן לקביעה כי התקיים במערערים היסוד הנפשי הדרוש לשכלול העבירה שיוחסה להם. 6. במבט לאחור הכול נראה גלוי וברור: מעת שהחלו הבנקים לווסת את מניותיהם, אי-שם באמצע שנות השבעים (ויש אומרים, עוד בשנת 1972), עלו הם עצמם, והעלו גם את המשק הישראלי, על מסלול הרה סכנות. הנהגת המדיניות של "תשואה חיובית" מתמדת, אשר היקנתה לבנקים שליטה בשערי מניותיהם, היתה מראשיתה מהלך פסול. מבחינה כלכלית היא לא היתה קבילה, באשר נשענה על תפיסה אבסורדאלית של עשיית יש מאין. ואילו מבחינה משפטית היא היוותה עבירה לפי חיקוקים אחדים; בכללם סעיף 14ב לפקודת הבנקאות, אשר הורתו ולידתו (בשנת תשכ"ט) התרחשו על רקע התמוטטותם (בסוף שנות השישים) של בנקים אחדים ושחקיקתו נועדה לקדם פני רעות נוספות מן הסוג הזה ממש. אלא שמה שבמבט לאחור נראה כה ברור, כלל לא היה ברור במועדי ההתרחשויות; לא לבנקאים וליועציהם, לא לממשלה ולרשויותיה ולא לציבור. אין חולקין כי הבנקאים יזמו את הוויסות בהשפעת אילוציה הקשים של התקופה. האינפלציה הקשה ושיטת המיסוי הנומינלי שחקו את הונם העצמי של הבנקים ושללו מהם כל אפשרות סבירה לגייס הון מן הציבור. על רקע זה "המציאו" הבנקים ופיתחו את מכשיר הוויסות, אשר במהותו וכן בדרך הפעלתו חרג מכל אשר היה מוכר וידוע כוויסות מניות בעבר. ואולם, חרף הרעות שהיו טבועות בו, הרי שבתחילת דרכו עלה הוויסות יפה. לבנקים היקנה הוויסות מכשיר אדיר לגיוס הון. לממשלה ולבנק ישראל, שניצבו חסרי אונים מול סכנותיהן של אינפלציה גואה ושל גרעון גדל והולך במאזן התשלומים, היה אינטרס ברור לעודד את המגמות של ספיגת כסף וחיסכון מבית ושל גיוס השקעות גם במטבע-חוץ. הבנקים, בעזרת הוויסות, סייעו להגשים מטרות אלו. וגם ענפי המשק השונים וכן הציבור הרחב, אשר גילו בוויסות אמצעי בדוק לשמירת ערך השקעותיהם אף לטווחי זמן קצרים, ומקור לא-אכזב להטבת מצבם גם לאורך זמן, דבקו במניות הבנקים כבקרנות המזבח. דומה היה, כי הומצא מכשיר הפלא הטוב והמיטיב. עד שקם הגולם על יוצרו, ועד שנפקחו עיניים להבחין כי המלך הוא בעצם עירום, חלפו שנים. 7. על רקע זה נמנעה המאשימה מלהאשים את הבנקאים בעבירה לפי סעיף 14ב(א) לפקודת הבנקאות - ואליבא דאמת, אף לא בעבירה אפשרית אחרת כלשהי - על עצם הנהגתו של הוויסות, ואף לא על ניהולו מראשית הדרך ועד לראשית שנת 1980. התביעה אמנם גורסת, כי היסוד העובדתי של העבירה התמלא עוד קודם לכן. לאמור: מעת שנוצר נתק של ממש בין השער המדומה בו נסחרו המניות, לבין השווי הכלכלי האוטנטי אותו הן ייצגו, קמה הסתברות אובייקטיווית להתרחשות התוצאה המזיקה, היינו, פגיעה ביכולת הבנקים לעמוד בהתחייבויותיהם. וככל שהתרחב הנתק האמור, גם הסתברותה של התוצאה המזיקה גברה והתעצמה. עם זאת הניחה התביעה, כי המודעות לקיומה של הסכנה המסתברת נוצרה והתגבשה באיחור; וכל עוד לא נוצרה מודעות, לרכיבי היסוד העובדתי של העבירה, לא התמלא היסוד הנפשי הדרוש לשכלולה. את היווצרות המודעות מייחסת התביעה לראשית שנת 1980. משנוצרה המודעות, טוענת היא, היה על הבנקאים להפסיק את פעולת הוויסות לאלתר. משחדלו לעשות כן, והמשיכו בוויסות גם בהיותם מודעים לקיום הסכנה המסתברת הגלומה בו, נשלמה עבירתם. בנסיבות רגילות (ובהנחה שהייתי משתכנע שיסוד ההסתברות לפגיעה אכן הוכח) נוטה הייתי, כחברתי השופטת שטרסברג-כהן, לקבל עמדה זו. היסוד הנפשי הנדרש לשכלול העבירה (המיוצג בסעיף על-ידי התיבה "ביודעין") הוא פזיזות; משמע, קיום מודעות בפועל לרכיבי היסוד העובדתי, שבענייננו אינם אלא שלושת אלה: דרך העשייה בעסקי הבנק (קרי: ביצוע מדיניות הוויסות); קיום הסתברות לפגיעה ממשית ביכולתו של הבנק לקיים את התחייבויותיו; וקיום קשר סיבתי בין השניים. מכאן שאם נוצרה (ובהנחה שנוצרה) הסתברות אובייקטיווית לפגיעה, הרי מעת שנעשו הבנקאים מודעים לקיומה של הסכנה המסתברת, חלה עליהם חובה להפסיק לאלתר את הוויסות, ומשלא עשו כן אחת דינם להרשעה בדין. ואולם הנסיבות שבהן - לפי טענת המאשימה - עברו המערערים את עבירתם, לא היו נסיבות רגילות. ראשית, מחמת המילכוד, שהעמיד את הבנקאים (וכן את הרשויות) בפני "הברירה בין הרעות". ושנית: לנוכח עמדתן של רשויות המדינה, שגם לאחר היווצרות המודעות לקיום הסכנה, המשיכו לתמוך בהמשך הוויסות ולעודד אותו, הן בפעילות שלטונית והן בהבטחות שלטוניות. ושני ממדים נוספים אלה הם המשווים לנסיבותיה של הפרשה הזאת את ייחודן. 8. משנוצרה המודעות לסיכונים הטמונים בהמשך הוויסות נוכחו הבנקאים כי הם נתונים במילכוד. לעת הזאת כלל לא היה ברור, איזו רעה גדולה מחברתה: הפסקתו המיידית של הוויסות ביוזמת הבנקים, שאליבא דכולי עלמא עלולה היתה להטיל את הבנקים ואת שוק ההון לטלטלה קשה ולמשבר חמור, או המשכת הוויסות עד למציאת הסדר שיאפשר להם להיחלץ ממנו בדרך שתמעיט ככל האפשר את שיעור הפגיעה בהם עצמם, בשוק ההון ובציבור. הרשויות נוכחו כי אף הן לכודות באותו מילכוד עצמו. גם הן היו ערות, כי המשכתו של הוויסות לאורך זמן עלולה לסכן את יציבותם של הבנקים. עם זאת העריכו, כי הפסקתו המיידית של הוויסות עלולה להוביל למשבר קשה. יתר על כן: מאז ומתמיד שימש הוויסות כאמצעי לספיגת כסף מן הציבור. בתנאים של אינפלציה גואה, היה זה אמצעי שקשה לוותר עליו. הרשויות חששו, כי להפסקת הוויסות לאלתר, בטרם גובשו כלים חלופיים לכך, עלולה להיות השפעה אינפלציונית מזיקה. על רקע זה סברו הרשויות, כי הפסקת הוויסות עשויה לעלות יפה רק אם תשולב בתכנית כלכלית רחבה, שתכלול גם פיחות וצעדים נוספים לבלימת האינפלציה. משיקולים אלה, ועד שיעלה בידן לגבש תכנית כלכלית כוללת, החליטו לעמוד בפרץ. ומשהוברר כי הבנקים עצמם מתקשים לממן את המשכת הוויסות, התגייסו הרשויות לסייע ניתן היום, ח' באדר תשנ"ו (28.2.96). להם בכך. הסכמת האוצר לדחיית ההעברה של סכומים שניגבו על-ידי הבנקים עבור הממשלה; תיקון החוק שפטר את הבנקים מתשלומי כפל של היטל שלום הגליל בגין עיסקאות ויסות; החלטת נגיד בנק ישראל ליתן לבנקים "חלון אשראי" להמשכת הוויסות; ואישורי הרשות לניירות-ערך להנפקות חדשות בסכומים ניכרים; כל אלו הן פעולות שנעשו בידי רשויות המדינה, במטרה מפורשת להעמיד לבנקים את הגיבוי השלטוני ואת הסיוע הממוני שנדרשו להם להמשכתו השוטפת של הוויסות. אותה רוח של עידוד ותמיכה לבנקים נשבה גם מן ההבטחות שניתנו לבנקאים באורח דיסקרטי ("הפגישה שלא היתה") וכן מן ההצהרות הפומביות של שר האוצר ואישים נוספים. 9. נמצא איפוא שמחדלם של הבנקאים להפסיק את הוויסות, גם לאחר שנעשו מודעים לסכנה המסתברת הכרוכה בכך, לא הונעה על-ידי מצב נפשי של אדישות או קלות-דעת ביחס לתוצאה האפשרית. החלטתם להמשיך בוויסות התבססה על בחירת מה שנראה בעיניהם, אותה שעה וכן בימים הבאים, הפחותה מבין שתי הרעות שבפניהן ניצבו. אני מסכים שבבחירת דרכם לא היו הבנקאים רשאים להשליך את יהבם על התקווה שביום פקודה ייחלצו הרשויות לעזרת הבנקים ויושיעו אותם. ואילו נוכחתי, כי זאת היתה המוטיוואציה שביסוד בחירתם, כי אז סברתי שיש להרשיעם בדין. אך למימצא כזה לא הונחה, לדעתי, תשתית ראייתית. העולה מן הראיות הוא, שהחלטת הבנקאים להמשיך בוויסות התבססה על ההערכה שבמילכוד אליו נקלעו עליהם להמתין לגיבוש תכנית כלכלית שבמסגרתה ניתן יהיה לסגת מן הוויסות במחיר של נזק קטן באופן יחסי. אכן נכון שלבנקאים לא היו הצעות ממשיות, כיצד ייעשה הדבר. אך הם יכלו בהחלט להתרשם כי משרד האוצר, בנק ישראל והרשות לניירות-ערך מעוניינים ומצפים שהבנקים ימתינו ולא יפסיקו את הוויסות במהלך חריף שאת היקף תוצאותיו איש לא יכול היה להעריך מראש. במבט לאחור ניתן, אולי, לקבוע שהחלטתם של הבנקאים היתה רשלנית. אך אינני סבור, כי בנסיבות שתוארו ניתן לייחס להם מחשבה פלילית. 10. נטען בפנינו כי המילכוד, אליו נקלעו המערערים, אינו יכול לחלצם מהרשעה. כל כך, משום שאל המילכוד הזה נכנסו בעוון מעשיהם. חוששני שטענה זו חוטאת לנקודת המוצא: המערערים, כזכור, לא הואשמו בשל עצם הנהגתו של הוויסות. באישום הראשון אמנם יוחסה להם אחריות לסכנת הפגיעה שנבעה מן הוויסות, אך זאת רק מעת שנעשו מודעים לקיום הסכנה. דא עקא כי מעת שנעשו מודעים לקיום הסכנה, נעשו מודעים גם לקיומו של המילכוד. נראה, כי לפי מקומו על ציר הזמן הקדים המילכוד את הופעת המודעות, או, לכל המאוחר, בא לעולם ביחד עמה. הטלת האחריות לסיבות המילכוד על המערערים, משמעה חיובם באחריות פלילית עקב נסיבות שלא היו מודעים לקיומן; ובלשון פשוטה: הרשעתם בגין הוויסות שנוהל על-ידם לפני התקופה המוגדרת בכתב האישום. 11. טענה אחרת שהועלתה בפנינו היא, כי מעת שנוצרה המודעות היו אלה הבנקאים אשר גררו את הרשויות ולחצו עליהן להסכים להמשכתו של הוויסות. לשיטה זו, היו הרשויות מעוניינות בהפסקתו המיידית של הוויסות וציפו שהבנקים יעשו את המוטל עליהם ויפסיקו לווסת את מניותיהם. אלא שהבנקים, שמיאנו להרפות מן הוויסות, היו חזקים מן הרשויות. כך אירע שהבנקים, תוך שניצלו את חולשתן ומצוקתן של הרשויות, דחקו אותן להעניק להם את הסיוע הממוני ואת הגיבוי השלטוני שנדרשו להם להמשכת הוויסות. טענה זו מוטב היה לה אלמלא הושמעה. ההנחה הניצבת ביסודה היא, כי הבנקים, אף שנעשו מודעים לכך שהמשכת הוויסות על-ידם ממלאה את יסודותיה של עבירה פלילית, השתמשו בכוחם הרב ואילצו את רשויות המדינה להעניק להם סיוע ותמיכה להתנהגותם העבריינית. ואילו הרשויות - שגם הן בהכרח היו מודעות שהמשכת הוויסות בתנאים אלה מהווה עבירה פלילית - היו כה חלשות וחסרות אונים, עד שלא היו מסוגלות להדוף את הדרישות הסחטניות של הבנקאים, נאלצו להיכנע להן וסיפקו לבנקאים את הסיוע הכספי והגיבוי השלטוני, להמשכת המעשה הבלתי-חוקי. הנחה זו אינה קבילה. אני סבור - וכך לדעתי מעידות הנסיבות - כי מראשית ועד אחרית עמדו לרשויות המדינה הן הסמכות המשפטית והן הכוח הציבורי לשים קץ לוויסות. וכשם שמעיקרא לא יכלה תופעת הוויסות להתרחש שלא על דעתה של המדינה, אף המשכה של התופעה יכול היה להתרחש רק על דעתה. לא, חלילה, שבתיתה את ידה לכך הפרה גם המדינה, ביודעין, איסור פלילי. אלא הנכון, לטעמי, הוא, כי גם משנוצרה המודעות לסכנה הכרוכה בוויסות, איש מן המעורבים - בקרב הבנקאים ובקרב רשויות המדינה - לא העלה בדעתו, כי המשכת הוויסות אפשר שהיא מהווה עבירה פלילית. נראה שהכול חטאו במיסקונספציה, אך את זו לא קשה להבין על רקע קורותיה של פרשת ויסות המניות מראשיתה. אינני מבקש לערער את אבני הבוחן הידועות הנקוטות בידנו. אמת המידה לבחינת קיומה של מחשבה פלילית מסוג פזיזות אינה ערכית-מוסרית אלא עובדתית-טכנית, קרי: קיום מודעות סובייקטיווית לרכיבי היסוד העובדתי של העבירה. וקיומה של מחשבה פלילית מוכרע, על-פי אמת-מידה זו, לא רק כשהעבירה בה המדובר אוסרת מעשה שיש בו משום רעה טבועה (MALA IN SE), אלא גם כשהעבירה קובעת איסור שאין לו עיגון חיצוני זולת הגדרתו של החוק (MALA PROHIBITA). עם זאת יש לזכור, שעיסוקנו הרגיל בהתנהגות המוגדרת כעבריינית מתמקד תמיד בפעילות המזוהה כאנטי חברתית. הפרט העבריין מפר את הנורמה החברתית ועל כך הוא מובא לדין ונענש. התופעה של התנהגות עבריינית, הנתפסת לאורך זמן, על-ידי רשויות המדינה ועל-ידי כלל הציבור, כפעילות חברתית לגיטימית, חורגת מן המוסכמות שעל יסודן מושתת הדין הפלילי. פרשת ויסות המניות היא דוגמא נוקבת לחריגה כזאת. ודוק: המדובר כאן לא היה בעבירה נפוצה, שבשל שיקולים של מדיניות משפטית נמנעה המדינה, במשך תקופה ארוכה, מלהביא לדין את מבצעיה. המדובר הוא בפעילות ממוסדת, בה לקחו חלק כל הבנקים הגדולים, בהסכמתן ובברכתן של כל רשויות המדינה. הוויסות היווה רכיב מהותי, לא רק בתשתית פעילותם של הבנקים, אלא גם בתשתיתה של הפעילות המשקית כולה. לא ייפלא, כי גם משנוצרה המודעות לרכיביה העובדתיים של העבירה, לא נוצרה המודעות שהעשייה עצמה אפשר והיא מהווה עבירה פלילית. ואמנם, עובדה מוכחת היא, כי גם משנוצרה המודעות, איש לא העלה על דל-שפתיו, וכנראה גם לא על דעתו, כי הוויסות היווה עבירה, או שהמשכו מהווה עבירה. הבנקאים ואנשי הרשויות, בינם לבין עצמם ואלה עם אלה, דיברו - כפי שציינו הסניגורים בצדק - אך במושגים של מצוי ורצוי ולא במושגים של מותר ואסור. נקודת המוצא לכל הדיונים שהתקיימו היתה, כי הוויסות הפך למהלך כלכלי כושל ומסוכן ושיש להיחלץ ממנו ומתוצאותיו, בהקדם האפשרי ובדרך שתמעיט ככל האפשר את נזקי הלוואי. ההחלטות שנתגבשו היו פרי המילכוד אליו נקלעו הבנקאים והרשויות כאחד, ובנסיבות אלו רשאים היו הבנקאים להניח, כי המשכת הוויסות, עד לגיבושה של תכנית כלכלית מקפת אותה תיזום המדינה, תפגע פחות ביכולת הבנקים לקיים את התחייבויותיהם מאשר נסיגה חדה מן הוויסות. 12. מטעמים אלה, ומיתר טעמיו של חברי השופט לוין, הנני מצטרף למסקנתו כי יש לקבל את הערעורים כנגד ההרשעה באישום הראשון ולזכות את המערערים מן האשמות לפי אישום זה. ככל חבריי, הנני מסכים לזיכויו של רואה החשבון דן בבלי, ומאידך, לדחיית הערעורים על ההרשעה באישומים השני והשלישי. כן אני מסכים לקבלת הערעורים כנגד גזר הדין ולהקלה בעונשיהם של המערערים, כמוצע בפסק-דינו של השופט לוין. השופט י' קדמי 1. כללי קראתי בענין רב את פסק דינו המקיף, היסודי והמאלף של חברי הנכבד השופט ד. לוין. הצגת הרקע העובדתי מקובלת עלי והנני מסכים למסקנות ולתוצאות אליהן הגיע, בכפוף לשלשה אלה: א. לעניות דעתי, יש להותיר את הרשעת המערערים באישום הראשון על כנה; ולהלן אציג, בתמצית, את עיקרי טעמי בענין זה. ב. לעניינן של חלק מהטענות המקדמיות - שדחיית כולן מקובלת עלי - ראיתי להוסיף הערות משלי. ג. גם לענין העונש ראיתי להוסיף הערות משלי, מבלי לסטות מן המסקנה אליה הגיע השופט לוין. 2. האישום הראשון: סעיפים 14בלפקודת הבנקאות ו- 424 לחוק העונשין לצערי, לא אוכל להצטרף לתוצאה אליה הגיע חברי הנכבד, השופט ד. לוין, בנושא זה ולהלן עיקרי עמדתי: א. נקודת המוצא של חברי הנכבד, השופט ד. לוין, לפיה יש ליתן לשני הסעיפים הנ"ל משמעות זהה - ככל שהדבר דרוש לעניננו - מקובלת עלי; וכמוהו, גם אנכי סבור, שאין ליחס משמעות בעניננו להבדלי הנוסח שבין שני הסעיפים: "בדרך שפגעה ביכולתו" שבסעיף 14בלפקודת הבנקאות, לעומת "דבר הפוגע ביכולתו" שבסעיף 424 לחוק העונשין. ב. (1) בשני הסעיפים מדובר בעשיית מעשה שיש עמו "פגיעה" ביכולתו של התאגיד לקיים את התחייבויותיו, והשאלות הצריכות הכרעה הן שתיים: האחת - מה משמעותה של "פגיעה" כאמור; והשניה - אם העבירות האמורות הן עבירות "תוצאתיות", או שמא "עבירות התנהגותיות". (2) לשאלה הראשונה - לשיטתי, "פגיעה" ביכולתו של תאגיד לקיים את התחייבויותיו, אינה מבטאת "אי-יכולת-מוחלטת" במשמעות של קריסה, התמוטטות והפיכה לתאגיד "חדל פרעון"; אלא - "פגיעה" במשמעותה הלשונית בשפת היום-יום, לאמור: כרסום, הפחתה, נטילה, צמצום וכיוצ"ב ביטויים המשקפים "הפחתה" ביכולת. (3) השאלה השניה, מצריכה קביעת עמדה אם "הפגיעה", שבה מדובר, אך "מאפיינת" את ההתנהגות האסורה (שאז המדובר בעבירה "התנהגותית"), או שמא היא מבטאת את "תוצאתה" של ההתנהגות האמורה (שאז מדובר בעבירה "תוצאתית"). לנוכח המשמעות שניתנה על ידי למושג "פגיעה", כמפורט לעיל, מאבדת המחלוקת שנפלה בין בעלי הדין בסוגיה זו את חשיבותה לענין שבפנינו; וזאת - משום שלדעתי, כפי שיפורט להלן, יש בראיות שבאו בפני בית המשפט קמא כדי להוכיח קיומה של "פגיעה", בפועל, באותה משמעות. ג. (1) בית המשפט קמא, אימץ את חוות דעתם של המומחים שהובאו מטעם התביעה - פרופ' בן חורין ופרופ' ברנע - מהן מתחייבת המסקנה כי פעילות הוויסות, בתקופה אליה מתייחס כתב האישום, גרמה בפועל ל"פגיעה" ממשית - במשמעות הנ"ל - ביכולתם של הבנקים הנוגעים בענין לקיים את התחייבויותיהם; ואנכי לא מצאתי עילה להתערב בהחלטתו בנושא זה. מסקנה מתחייבת זו מחוות הדעת של המומחים, עולה בקנה אחד עם הצהרותיהם של המערערים, מנהלי הבנקים, עצמם, בהזדמנויות שונות; ומסבירה את התערבותה של המדינה ל"הצלת" הבנקים על ידי קביעת "הסדר המניות הבנקאיות" (לפיו נטלה, למעשה, המדינה על עצמה, את קיום התחיבויותיהם של הבנקים). (2) ב"כ המערערים מחפשים בחומר הראיות אחר "הוכחה" המצביעה ישירות על כך, שהבנקים - שהמערערים עמדו בראשם - לא היו מסוגלים, הלכה למעשה, לקיים התחייבות מסוימת מן ההתחייבויות שנטלו על עצמם; ובכך הם טועים. במקרה דנן, אין צורך בהוכחה כי התחייבות מסוימת כלשהי לא קוימה בפועל בשל "חוסר יכולת"; ודי בראיות המלמדות כי "יכולת" הבנקים לקיים את התחייבויותיהם "נפגעה" במשמעות שהוצגה על ידי לעיל. (3) העובדה שטרם הוגשה כנגד מי מהבנקים - שהמערערים עמדו בראשם - תביעה לקיים התחייבות שנטל על עצמו הבנק ולא "יכול" היה לקיימה, אינה אומרת כי "יכולתו" של הבנק לקיים את התחייבויותיו לא "נפגעה". התערבותה של המדינה בקביעת "הסדר המניות הבנקאיות", לא היתה תולדת "חשש" או "הערכה" כי קיים "סיכון" של פגיעה ביכולת הבנקים לקיים את התחייבויותיהם; אלא - תולדת המסקנה הברורה והחד משמעית, כי יכולת הספיגה של הבנקים נפגעה בפועל במידה משמעותית, וכי יש לנקוט באמצעי הדרסטי האמור כדי ל"החזיר את המצב לקדמותו" ולהבטיח את יציבותם, לרבות את "יכולתם לקיים את התחייבויותיהם". (4) "יכולת" הבנקים לקיים את התחייבויותיהם, מבטאת - בהקשר הנדון כאן - את "נפח" המשאבים שמחזיק בנק המקיים את עסקיו בהגינות ובסבירות, על מנת לענות ל"נפח" התביעות שהבנק יכול וצריך לצפות להן, על פי מהלך העסקים הרגיל; ובמקום שניתן וצריך לצפות לגידול ב"נפח התביעות" - חייב הבנק להבטיח גידול מקביל ב"נפח התגובה" העומד לרשותו. "הפחתה" משמעותית ב"נפח התגובה" של הבנק כאמור, מהווה על פניה "פגיעה" ביכולתו של הבנק לקיים את התחייבויותיו; ומחייבת את הבנק להראות, כי על אף ה"הפחתה" לכאורה, עדיין עומדים לרשותו משאבים מספיקים להבטחת יכולתו האמורה. ד. (1) "פגיעה" כאמור ניתנת להוכחה בראיות ישירות, על ידי הצגת נתונים המציגים "מתמטית" הפחתה ביכולת קיום ההתחיבויות; או בראיות נסיבתיות, לפיהן ה"פגיעה" הינה מסקנה - חד משמעית - המתחייבת הגיונית ממסכת נתונים מוכחים. במקרה שבפנינו, מוכחת ה"פגיעה" בראיות נסיבתיות, לאמור: כ"מסקנה מתחייבת" מן הגורמים שאילצו את המדינה, בסופו של דבר - כמפורט להלן - ליטול על עצמה את "התחיבויות הבנקים" הנוגעים בדבר לערך מניותיהם. (2) ה"פגיעה" במשמעות האמורה, מתחייבת במקרה דנן מן הגורמים הבאים: "הפער", שהתרחב והלך בתקופה הרלבנטית לאישום, בין השווי הכלכלי של מניות הבנקים לבין המחיר שהבנקים "התחייבו" לשלם עבורן למחזיקי המניות; ה"כרסום" בהון העצמי של הבנקים לנוכח מלאי המניות הבנקאיות שנוצר אצלם, אם עקב רכישתן לצורך שמירת מחירן - ואם בשל החזקתן כבטוחות להלוואות שניתנו על ידי הבנקים למחזיקיהן; התוצאות הכרוכות בהכרח בהפסקת ה"וויסות" ובהתנערות מן "ההבטחות", שניתנו למחזיקי המניות במסגרת היעוץ הרשמי מטעם הבנקים; ולבסוף - הצורך בקביעת "כרית בטחון" (תכנית הרשת) מטעם המדינה להבטחת יכולתם של הבנקים לקיים את התחייבויותיהם כאשר יופסק הוויסות, ו"הצלת" הבנקים מקריסה, פשוטו כמשמעו, על ידי קביעת "הסדר המניות הבנקאיות". (3) המו"מ שנוהל במשך התקופה הרלוונטית לאישום, בין הבנקאים המערערים לבין רשויות השלטון - וביניהן שר האוצר, נגיד בנק ישראל, המפקח על הבנקים והרשות לני"ע - בדבר האמצעים שעל המדינה לנקוט (- באשר אין ב"יכולתם" של הבנקים לבדם לעשות זאת -) על מנת "לספוג" את התוצאות הקשות שהיו כרוכות בהכרח בהפסקת הוויסות, היה נעוץ בהכרה הברורה של כולם: כי מירוץ המניות הבנקאיות מתקרב אל קיצו; וכי בסוף המירוץ - ממתינה "מפולת" של המערכת הבנקאית בארצנו. והמדובר ב"מפולת" פשוטו כמשמעו, שאחרת אין להבין את החיפוש הנואש אחר "מוצא-שנזקו-נסבל" מן המילכוד הנורא שהוביל אל המפולת מצד אחד, ואת המשך המירוץ אל הקריסה משלא נמצאה "כרית ספיגה" להפסקתו מצד שני. רשויות השלטון הבינו, שיש "להציל" את המערכת הבנקאית מקריסה וודאית, ועל כן הגו ועיבדו בשעתו את "תכנית הרשת" שנדחתה על ידי הבנקאים; ומשהגיע מועד ההתפוצצות - נטלה המדינה על עצמה את התחייבויות הבנקים בקשר למניותיהם, כ"אמצעי הצלה" אחרון למניעת קריסתה של המערכת הבנקאית. (ה) (1) לשיטתי, יש בגורמים המפורטים לעיל הוכחה מספקת לכך, שיכולת הבנקים למלא אחר התחייבויותיהם "נפגעה" בפועל, במשמעות האמורה; ומכל מקום, כאמור לעיל, די היה בהם כדי להטיל על המערערים את החובה ליתן "הסבר" מדוע לא כך הם פני הדברים. הסבר זה, מן הראוי היה שיבהיר, בין היתר, איזה טעם אחר ניתן להציג למאמצים שנעשו על ידי כל המעורבים למציאת "פתרון" למצוקה שבה מצאו הבנקים את עצמם, ולנקיטה באמצעי הדרסטי של "הסדר המניות הבנקאיות" - אם לא ההכרה בעובדה ש"יכולת" הבנקים לקיים את התחייבויותיהם "נפגעה" במידה משמעותית, שהצדיקה וחייבה את הפעילות האמורה הסבר כזה לא ניתן. (2) בבוא עת המשבר, ביום 6.10.83, עצר העם בישראל את נשימתו. מדוע? - משום שהיה ברור לכל, מה השלכות תהיינה להודאה בכך, שהבנקים שוב אינם "יכולים" לקיים את התחייבותם לרוכשי המניות הבנקאיות, וכי אלו איבדו את "זהותן" והפכו לנייר ערך רגיל ששוויו יקבע בשוק הפתוח. התוצאה של הכרזה כזו היתה ברורה לכל: הפסדים עצומים למחזיקי המניות, תביעות ענק כנגד הבנקאים שהוליכו את הציבור שולל, אבדן הערבויות שניתנו להלוואות שנתנו הבנקאים לציבור, הצטמקות הונם העצמי של הבנקים שהחזיקו מלאי נכבד ומכובד של מניותיהם, ואחרון אחרון שהוא ראשון לראשונים - אבדן האמון במערכת הבנקאית של מדינת ישראל ותופעת "הריצה אל הבנק", שאין מנוס ממנה בנסיבות כגון אלה. (3) כאמור, כל אלה משקפים "פגיעה" ממשית ביכולתם של הבנקים לקיים את התחייבויותיהם לציבור לקוחותיהם; ואין צורך בהצגת "מספרים" בענין זה, אלא, אולי, כדי להוכיח את ההיפך. ו. (1) הסעיפים הנ"ל, בפקודת הבנקאות ובחוק העונשין, לא נועדו אך ורק להענשה, בדיעבד, של מנהלים שהפכו את הבנקים שהם עמדו בראשם ל"חדלי פרעון"; אלא גם - ובעיקר - כדי להעניש את המנהלים שעשו בעסקי הבנק מעשים ש"רק" פגעו ביכולת הפרעון שלו, פגיעה ממשית ומשמעותית - כבמקרה דנן - מבלי להביא את הבנק לכלל התמוטטות. תכליתם של האיסורים הקבועים בסעיפים אלה היא להגן על הציבור ולא על הבנקים כשלעצמם, כגופים כלכליים. ההגנה על הציבור - באמצעות כוחן המרתיע של הוראות העונשין הקבועים בסעיפים אלה - מחייבת ומצדיקה נקיטה באמצעים כנגד בנקאים הגורמים נזק לציבור על דרך ה"פגיעה" ביכולת הבנקים לקיים את התחיבויותיהם; ואינה מצטמצמת אך להענשתם של אלה שגרמו אסון של ממש לציבור, על דרך נטילתה המוחלטת של יכולת הבנקים לקיים את התחיבויותיהם. (2) המערערים, אשר כל העובדות היו גלויות בפניהם - להבדיל מקהל הלקוחות התמימים, שהעובדות האמיתיות הועלמו מהם - היו מודעים, לאורך כל התקופה שאליה מתיחס כתב האישום, לאן מובילה אותם "רכבת הוויסות"; ובנסיבות המיוחדות למקרה זה - לא תישמע מפיהם הטענה שבנקיטת מאמץ ההצלה של "הסדר המניות הבנקאיות", נשללה מהם האפשרות להראות כי יכולתם לקיים את התחייבויותיהם לא "נפגעה", וכי היה ב"יכולתם" לעמוד בפני "נפח התביעות" - הוודאיות וההכרחיות - שהיו מוגשות נגדם ללא התערבותה של המדינה. כפי שכבר נאמר, התערבותה של המדינה עצרה את ה"רכבת" על שפת התהום וניתקה את הפתיל שהוביל להתפוצצותה ברגע האחרון, כאשר אירועה של זו היה ברור וודאי. (3) ולא נעלם הימני, כי במהלך התקופה נושא האישום, ניתנו למערערים הבטחות - ישירות ומתחייבות - כי בשעת משבר ינתן להם סיוע וכי המדינה תעמוד "מאחורי הבנקים המסחריים כדי להגן על הציבור". הבטחה זו, אינה פוטרת את הבנקאים מן האחריות ליצירת המצב שהביא לכלל הצורך בנתינתה; והיחלצות המדינה לעזרת הבנקאים, על מנת שלא תיפגע יכולתם של הבנקים לקיים את התחייבויותיהם, נועדה - כאמור לעיל - להגן על הציבור מפני הפגיעה שנגרמה בפועל ליכולתם של הבנקים להתמודד עם המשבר, ולא על הבנקאים מפני האחריות ליצירתה של הפגיעה. התערבותה של המדינה, לא "הוסיפה" למשאבי הבנקים ולא תיקנה את האיזון שהופר בין "נפח ההתחיבויות" ל"נפח יכולת הפרעון"; אלא - "ספגה" את הנזק שגרמה הפרת האיזון "במקום" הבנקים, שהעדר יכולתם לספגו היתה מסתיימת בהכרח בהתמוטטות כוללת של המערכת הבנקאית כולה. ז. ואל נא אובן שלא כהלכה: מקובל עלי שבנק - ככל תאגיד מסחרי - נוטל "סיכונים עסקיים" במסגרת פעילותו; ולא כל סיכון עסקי מסתיים ברווח. ברם, "יכולת הספיגה" של הבנק חייבת להיות מותאמת ל"נפח הסיכונים" האמורים. במקרה דנן, אין המדובר ב"סיכון עסקי", אלא - בעשייה מתמשכת של מהלך המוביל לתוצאה אחת ברורה וודאית והיא: זעזוע עמוק של המערכת הבנקאית. זעזוע זה, כרוך, בהכרח, "בפגיעה ממשית" ביכולתם של הבנקים הנוגעים בדבר לקיים את התחייבויותיהם; ועל כן - בנזק עצום לציבור. ח. במצב דברים זה, לשיטתי, בדין מצא בית המשפט המחוזי את המערערים אשמים בעבירה לפי הסעיף 14ב(א) לפקודת הבנקאות. ראשי הבנקים הנוגעים בדבר, המשיכו ב"פעילות הויסות" גם לאחר שנעשו "מודעים" לכירסום המשמעותי והחמור - קרי: ל"פגיעה" - שגורמת פעילות זו, בהכרח, ב"נפח המשאבים" העומדים לרשות הבנקים להבטחת יכולתם להיענות לתביעות נושיהם; ובכך עשו ביודעין בעסקי הבנקים מעשה שפגע בפועל - כאשר פגיעתו הלכה והחמירה עם חלוף הזמן - ביכולתם של הבנקים לקיים את התחייבויותיהם. 3. טענות מקדמיות: סעיף 14 לחוק ועדות חקירה, התשכ"ט-1968 כאמור הנני מצטרף לתוצאה שאליה הגיע בנושא זה חברי הנכבד, השופט ד. לוין, ומבקש להוסיף ההערות הבאות: א. סעיף 10 לחוק ועדות חקירה1) ההוראה המעניקה ל"עד" המתייצב בפני ועדת חקירה זכות לחסיון מפני הפללה עצמית, קבועה בהוראות סעיף 10 לחוק ועדות חקירה, התשכ"ט-1968 (להלן: החוק). סעיף 10(א) לחוק, מדבר אמנם על פי לשונו אך ב"חובותיו" של העד; אך למעשה, הוא קובע, בעת ובעונה אחת, גם את "זכותו" לחסיון מפני הפללה עצמית - כאילו היה "נחקר" - לפי סעיף 2)2) לפקודת הפרוצדורה הפלילית (עדות). (2) סעיף 10(ב) לחוק, הינו סעיף של "שמירת דינים"; ותכליתו להבטיח את תחולתם של הסעיפים 44 עד 51 לפקודת הראיות (נוסח חדש) (להלן: הפקודה) בקשר למסירת עדות במסגרת פעילותה של ועדת חקירה (כנראה, מתוך חשש שהוראת סעיף 52 לפקודה אינה מספיקה לענין זה). בין הסעיפים האמורים, מצוי גם סעיף 47(דהיום) לפקודה, אשר, ככלל, עניינו בזכות לחסיון מפני הפללה עצמית במהלכו של דיון משפטי. הוראות סעיף 47 הנ"ל, מעניקות לבית המשפט סמכות לחייב עד להשיב תשובה מפלילה בסייגים הקבועים שם; ולכאורה נתונה סמכות זו גם לועדת חקירה. ברם, נושא זה אינו דורש ליבון והכרעה בענין הנדון כאן, ואותירנו על כן לעת מצוא. עם זאת, רואה אני להצביע בהקשר זה על כך שהוראות סעיף 14 לחוק, אינן מדברות באפשרות לעשות שימוש בעדות כראיה ב"הסכמת" העד. ב (1) מכוחו של סעיף 10 לחוק, רשאי, איפוא, עד להימנע מלהשיב תשובה שיש בה כדי להפלילו; ובכך - לקיים גם במסגרת פעילותה של ועדת חקירה, את זכותו היסודית של כל אדם לחסיון מפני הפללה עצמית. (2) דא עקא, שעל מנת לאפשר לועדת חקירה למלא את תכלית הקמתה, צריך לאפשר לעד למסור עדות מפלילה - לאמור: לייתר את הצורך בעשיית שימוש בזכות האישית לחסיון מפני הפללה עצמית - מבלי שיהא עליו לעמוד על משמר ההנאה מזכותו זו. הדרך להשגתה של מטרה זו, נמצאה בקביעת "חסיון-מכוח-החוק" מפני "עשיית שימוש" בעדות הנמסרת בפני ועדת חקירה, כ"ראיה" במסגרתו של "הליך משפטי". "חסיון-מכוח-החוק" כאמור, מצוי בהוראותיו של סעיף 14 לחוק, הקובע, למעשה, תריס מפני הפללה עצמית על ידי הטלת איסור על עשיית שימוש ב"עדות" כראיה; ובדרך זו, מובטחת זכותו של העד לחסיון מפני הפללה עצמית ללא צורך ב"מעורבות" מצידו בהקשר זה. (3) לכאורה, סעיף 14 מייתר את הוראותיו של סעיף 10. ברם, נראה כי המחוקק קבע את שני הסעיפים האמורים זה לצידו של זה, מתוך מגמה ברורה שלא ליטול מן העד את זכותו האישית לחסיון מפני הפללה עצמית; אך יחד עם זאת, לעודדו - על ידי קביעת איסור לעשות שימוש בעדותו כראיה - שלא לעשות שימוש באותה זכות אישית, ולהסתפק ב"חסיון" שמעניק לו החוק מפני הפיכת עדותו ל"ראיה" לחובתו בדרך כלשהי. ג. סעיף 14 לחוק, קובע איסור לעשות "שימוש" בעדות שנמסרה בפני ועדת חקירה - או בפני מי שהוטל עליו לאסוף חומר, כאמור בסעיף 13 לחוק - כ"ראיה" בהליך משפטי ("חוץ ממשפט פלילי בשל מסירת אותה עדות"); ובדרך זו מוענקת לעד המשיב במהלך עדות תשובות מפלילות, הגנה מפני עשיית שימוש בתשובות אלו כראיה לחובתו בהליך משפטי מאוחר. בעת חקיקתו של סעיף 14 טרם נחקק סעיף 10א לפקודת הראיות ועל כן, קרוב לודאי שבשעתו התכוון המחוקק לקבוע אך ורק "חסיון" אישי לעד עצמו. ברם, משנחקק סעיף 10א הנ"ל, נראה כי לנוכח לשונו הכללית של סעיף 14, תהווה הוראתו מחסום גם מפני עשיית שימוש ב"עדות" - בתור שכזאת - כראיה לחובתם של אחרים. ד. (1) בהתאם להוראות סעיף 14 לחוק, עדות כאמור "לא תשמש ראיה בהליך משפטי" ("חוץ ממשפט פלילי בשל מסירת אותה עדות"). הלשון הגורפת - והבלתי מסוייגת על פניה - של ההוראה, שימשה בסיס לטענת ההגנה, שאין לעשות בעדות כאמור שימוש כלשהו בקשר להליך משפטי; כאשר למושג "שימוש" ניתנת משמעות רחבה ומקיפה ביותר, המגעת כדי איסור של "התייחסות" כלשהי לעדות כאמור, הן בשלבים הקודמים להליך משפטי מאוחר והן במהלכו של הליך כזה. (2) משמעות רחבה ומקיפה כזו לדיבור "לא תשמש ראיה" אינה מקובלת עלי: אין היא מתחייבת מתכלית חקיקתו של סעיף 14 הנ"ל, ותוצאתה הינה בלתי סבירה לחלוטין. תכלית ההוראה שבסעיף 14 לחוק היא להניח את דעתו של העד, שאין הוא עומד בסיכון שעדותו - בתור שכזו - תשמש "ראיה" לחובתו בהליך משפטי כלשהו ; ואפשר - וכאמור, אין אני קובע מסמרות בהקשר זה - גם לא לחובתו של אחר. הסיכון שסעיף 14 הנ"ל בא להתגבר עליו ולסלקו הוא, שימוש בעדות גופה כ"ראיה", לאמור: בדרך של הצגתה בהליך משפטי מאוחר כאמצעי להוכחת אמיתות תכנה, או כאמצעי לפגיעה במהימנותו של העד; ואין שום הצדקה לזניחת המגבלה שיוצרת התיבה "ראיה", ולקביעה כי האיסור חל על כל "שימוש" מכל סוג שהוא ולכל תכלית שהיא. (3) ולא נעלם ממני, כי צמצום איסור השימוש בעדות לשימוש ישיר כ"ראיה", מביא לכך, שניתן לעשות בעדות שימוש "עקיף" ולפתח על פיה חקירה שתביא לאיסוף ראיות אחרות שתספקנה לאישומו ולהרשעתו של העד - או של אחר - מ"כח" העובדות שהוא עצמו חשף בעדותו בפני ועדת החקירה. אכן, אפשרות זו, נוטלת מידה לא מבוטלת מכוחו של סעיף 14 ל"עודד" עד להפליל את עצמו; אך אנכי לא מצאתי בלשון הסעיף כוונה להעניק לעד חסיון מפני העמדה לדין בשל עובדות מפלילות שהוא חושף בעדותו, אלא אך תריס בפני שימוש בעדות המכלילה גופה כ"ראיה" לחובתו. במצב דברים זה, אין מניעה לכך, שעדות כאמור תשמש את הגוף המנהל חקירה ( המשטרה) לחובתו של חשוד (לרבות ה"עד") על בסיס החומר שאספה ועדת חקירה, כפי שאין גם כל מניעה שיעשה בעדות כזו שימוש לצרכי הכנת חקירתו של עד במסגרתו של הליך משפטי כלשהו; ובלבד, שהעדות האמורה - היא גופה - לא תשמש "אמצעי הוכחה" בהליך משפטי, אם להוכחת תכנה ואם לתמיכה או לפגיעה במהימנותו של עד. (4) סיכומם של דברים: סעיף 14 הנ"ל, על פי לשונו, נועד ל"עבות" את הזכות לחסיון מפני הפללה עצמית, במובן זה, שעד המתייצב בפני הועדה אינו צריך "לעמוד על המשמר" על מנת להינות מן הזכות האמורה, משום שהחוק מעניק לו את ה"חסיון" ללא צורך בדרישה מצידו; ולכאורה נראה, כי לאחר חקיקתו של סעיף 10א לפקודת הראיות, פוטרת ההוראה שבסעיף 14 הנ"ל את העד מן ה"דאגה שמא עדותו - היא גופה - תשמש "ראיה" לחובתו של אדם אחר. סעיף 14 לא נועד לחסום את הדרך בפני עשיית שימוש כלשהו ב"עדות" כאמור; אלא - אך ורק בפני עשיית שימוש בה כ"ראייה" במשמעות הנ"ל. (5) משמעות הפרשנות המוצעת על ידי הסניגורים להוראותיו של סעיף 14 הנ"ל היא, הטלת איסור מוחלט על "קיום מגע" עם עדות שנמסרה במהלך פעילותה של ועדת חקירה - ועל אחת כמה וכמה על "התייחסות" לעדות כזו - בהקשר לקיומו של הליך משפטי מאוחר; באופן שחקירה בעקבות דו"ח הועדה, חייבת להתקיים כאילו ועדת החקירה לא התקיימה כלל. כאמור, פרשנות כזו משמעותה, בין היתר, הבטחה לעד שעדותו לא תוכל לשמש בסיס לפתיחה בחקירה עצמאית מאוחרת; ובתור שכזו הריהי שקולה - כמעט - להבטחה שהעד, או אדם אחר, לא יועמדו לדין בעבירות המתגלות מן העדות. למשמעות רחבה, מקיפה ומרחיקה לכת כזו, אין אחיזה בלשון הסעיף; ואין היא מתישבת עם התפישה הבסיסית, לפיה משמשים ממצאי ועדת החקירה בסיס לקיום הליכים משפטיים פליליים מאוחרים. תפישה בסיסית זו באה לכלל ביטוי בהוראות המקנות זכות "שימוע" לאלה העומדים בסיכון שממצאי הועדה יהיו לחובתם; ואין טעם בקביעת שימוע כאמור, אם קיים איסור כולל של התייחסות לחומר שאספה ועדת החקירה, בקשר לקיומו של הליך מאוחר על פי מימצאיה. המשמעות המוצעת על ידי הסניגורים הולמת מצב דברים שבו באים ההליכים המתקיימים בפני ועדת החקירה "במקום" הליכים משפטיים פליליים; כאשר דו"ח הועדה מהווה "פסק דין" החוסם את הדרך בפני דיון נוסף בערכאה כלשהי בנושא מן הנושאים שנחקרו על ידי הועדה. חוק ועדות חקירה בארצנו אינו מקים מצב דברים כזה, אלא, אדרבא, הוא מכשיר את הקרקע לקיומם של הליכים פליליים מאוחרים על פי מימצאיה של ועדת החקירה. (6) בכך, נשמט הבסיס מתחת להשגות הסניגורים כנגד ה"שימוש" שנעשה בעדויות שנאספו במסגרת הליכי החקירה המשטרתית, לצרכי הכנת כתב האישום וקיום ההליכים הפליליים בתיק זה; ובכך תשובה לטענה בדבר פסלות ההליכים שקוימו בתיק זה, בשל "חילחול" העדויות שנאספו על ידי הוועדה אל מערכת הראיות שהובאו מטעם התביעה במסגרתם של הליכים אלה. 4. טענות מקדמיות: "מעורבות הרשות" - הגנה מן הצדק כאמור, אנכי מצטרף לעמדתו של חברי הנכבד השופט ד. לוין, לפיה דין כל הטענות המקדמיות שהעלו ב"כ המערערים להידחות. יחד עם זאת, אני מבקש להוסיף מספר הערות משלי כדלקמן: א. עיקרן של כל הטענות המקדמיות, נעוץ - בסופו של דבר - ב"מעורבות הרשות" באחריות להמשכת פעילות הוויסות של מניות הבנקים בתקופה נושא כתב האישום. הטענה היא, כי ה"מעורבות" האמורה חוסמת את הדרך בפני העמדת המערערים לדין פלילי בשל עבירות שנעברו על רקע ומכוח אותה "מעורבות"; ובין היתר: מניעות, השתק פלילי, סיכון כפול, נגישה (OPRESSION) והגנה מן הצדק. לשיטתי, אין מקום לדבר בהקשר הנדון כאן אלא ב"מניעות מן הצדק", כאשר הנקיטה במושגים האחרים מוציאה אותם מהקשרם הטבעי: ה"השתק" וה"סיכון הכפול" נגזרים מתורת מעשה ב"יד ונעוצים בקיומו של הליך שיפוטי קודם, והדיון בפני וועדת החקירה אינו כזה לענינם של מושגים אלה; ובעקרון - הוא הדין ב"נגישה" המבטאת מאמץ חוזר ונשנה של הרשות להביא לכלל הרשעה באותו ענין גופו. כאמור, לשיטתי, הטענה האמיתית שעלינו להכריע בה, היא טענת ה"מניעות-מן-הצדק" - או "ההגנה מן הצדק" כפי שכונתה בפי הסניגורים - הנעוצה ב"התנהגות-בלתי-נסבלת" של הרשות. טענה זו, שקבלתה מביאה לביטול כתב האישום, יונקת את כוחה מ"חוסר הגינות" קיצוני של הרשות, המעודדת את הפרט לבצע עבירה, ולאחר מכן מעמידה אותו לדין בגינה; ואילו היא עצמה מסתתרת מאחורי הקלעים ורוחצת בנקיון כפיה. התנהגות נלוזה כזו מצד הרשות, מקימה - על פי הטענה - "מניעות שלטונית" מכוח הצדק, החוסמת בפני הרשות את הדרך להעמדת הפרט, קרבן העידוד מצידה, לדין. "חוסר הגינות" כזה, עומד בבסיס תורת המילכוד (ENTRAPMENT), הנוהגת בארה"ב, לפיה מי שמבצע עבירה מכוחה של "הדחה" מצד סוכני הרשות - אינו נושא באחריות פלילית להתנהגותו; וזאת - משום שחלקה של הרשות המדיחה באחריות לביצועה של העבירה "מאפיל" על חלקו של המודח, שהתפתה לבצע עבירה שלא התכוון לבצע מיזמתו. טענת הסניגוריה בקשר ל"מניעות שלטונית" כ"הגנה מן הצדק" עומדת על קרקע זהה: משמעותה של הטענה היא - שהתנהגות הרשות בכל הקשור להמשך וויסות המניות הבנקאיות בתקופה הרלוונטית לאישום, שקולה כנגד "הדחה" במשמעות האמורה; וזו שוללת מהרשות "המדיחה" את הסמכות "המוסרית" להעמיד את המערערים - "המודחים" בפועל - לדין פלילי בשל אותה פעילות, שאלמלא ה"הדחה" אפשר ולא היתה מתבצעת. הסניגורים הוסיפו וגייסו לתמיכה בעמדתם בהקשר זה,את העקרונות הכלליים של הבטחת "משפט הוגן" ו"הליך ראוי". הטענה היא, שלאחר קיומם של ההליכים בוועדת החקירה ובהתחשב בדו"ח הקשה שפרסמה הועדה - שוב לא ניתן להבטיח את שמירתם של העקרונות האמורים בהליך פלילי מאוחר. במצב דברים זה, העמדת המערערים לדין הינה "בלתי הוגנת" באורח קיצוני, לא רק בשל "הדחה" כאמור אלא גם משום שנשללו מהם מלכתחילה זכויותיהם הבסיסיות למשפט הוגן; וזאת - משום שנקודת המוצא והבסיס לקיומם של ההליכים הפליליים נעוצים במימצאי ועדת החקירה. התשובה לטענה זו היא, כי - כפי שכבר נאמר - הדין אצלנו לא זו בלבד שאינו אוסר על קיומם של הליכים פליליים בעקבות חקירה בוועדת חקירה, אלא אף קובע סדרי "שימוע" לאלה העלולים להיפגע מן החקירה או מתוצאותיה, אם במישרין מדו"ח הועדה ואם בעקיפין במסגרתם של הליכים משפטיים שיפתחו בעקבות ממצאי הועדה. ב. סיכומם של דברים, הסוגיה העומדת לבירור והכרעה היא: השלכתה של "מעורבות השלטון" באחריות לביצועה של עבירה, לענין העמדת הפרט - "העבריין" מכוח המעורבות האמורה - לדין פלילי, בגינה של אותה עבירה. ה"מניעות" הנטענת על ידי הסניגורים כלפי הרשות, נעוצה בהתנהגותן ה"מעודדת" של הרשויות הנוגעות בדבר: שר האוצר, נגיד בנק ישראל, המפקח על הבנקים והרשות לניירות ערך. לא התנהגות "יוזמת", לא התנהגות "מדיחה" ואף לא התנהגות של "שותף" על פי אמות המידה של הדין הפלילי; אלא, התנהגות ש"איפשרה" את ביצוע העבירה - או, לפחות, "הקלה" מאד על ביצועה - על ידי "השלמה", "עידוד" ו"הבטחת עזרה במצוקה". והכל - כאשר הרשויות האמורות מופקדות מכוח הדין על מניעת הפעילות שעם קיומה "השלימו" כאמור. טענה מקדמית של "מניעות שלטונית" הנעוצה ב"חוסר הגינות" של הרשות - כאשר זו באה לכלל ביטוי ב"השלמה" וב"חוסר מעש" במקום שנדרשו נחישות ותקיפות - אינה רשומה בספר החוקים שלנו; ואנו מתבקשים לקבוע אותה מכוחה של הלכה פסוקה כנטועה בסמכותו הטבועה של בית המשפט, אשר לא יתן ידו להעמדה לדין בנסיבות כאלה מטעמים של "צדק". ג. כשלעצמי, לא מצאתי הצדקה להכריע במקרה הנוכחי בשאלה העקרונית בדבר עצם קיומה של "סמכות טבועה" להורות על ביטולו של כתב אישום מטעמי "מניעות שלטונית", הנעוצה בהתנהגות "בלתי נסבלת" של הרשות. וזאת, משום שגם אילו קבעתי כי אכן קיימת סמכות כאמור - לא הייתי מוצא בנסיבות המקרה שבפנינו בסיס נאות ליישומה. "התנהגות-בלתי-נסבלת" של הרשות - ועמדת הסניגורים, שכך יש להתיחס אל התנהגות הרשויות בהקשר זה מקובלת עלי - אינה מצדיקה כשלעצמה, מיכנית, מתן פרס לפרט העבריין בדרך של פטור מאחריות פלילית למעשה עבירה שביצע ב"חסותה" של אותה התנהגות. לשיטתי, תנאי מוקדם להענקת "פטור-מן-הצדק" מאחריות פלילית, בשל "התנהגות-בלתי-נסבלת" - או "נלוזה" - של השלטון הוא: שהשלטון הוא היוזם והמדיח של מעשה העבירה; כאשר הפרט, מבצע העבירה בפועל, לא היה מבצע את העבירה אלמלא יזמת השלטון אלא אך נגרר אחריו ולמעשה משמש לו "אמצעי" לביצועה. "הצטרפותו" של השלטון לביצועה של עבירה על ידי הפרט, "אי מניעת" ביצועה של העבירה מצידו של השלטון ואפילו "עידוד" ומתן "סיוע" ו"חסות" להמשכת הביצוע - כל אלה באים בחשבון כגורמים מקלים לענין העונש, אך לא כשיקולים המעניקים פטור מאחריות פלילית. הכלל הוא, כי "אדם בעוונו ישפט". המערערים הם שיזמו את הויסות; ומשעמדו ממועד מסוים, על משמעותו ועל השלכותיו הפסולות היתה זו חובתם "לצאת" ממנו. העובדה שרשויות המדינה המופקדות על הנושא גילו "אוזלת יד", "חוסר אונים" ו"אבדן עשתונות" - והמתינו לנס משמים במקום לעשות מעשה שמחובתם היה לעשותו - אינה מצדיקה מתן פטור לאחראים להמשיך קיומו של הויסות בידיעת תוצאותיו. 5. גזר הדין: הערות כפי שכבר נאמר, בנסיבות המקרה שבפנינו, מקומה של "מעורבות הרשות" במקרה דנן, הינו במסגרת השיקולים שיש ליתן עליהם את הדעת בבואנו לגזור את דינם של המערערים. מרגע שהמערערים עמדו על התוצאות-הרות-האסון הכרוכות בהכרח בהמשך פעילות הויסות של המניות הבנקאיות, הם שיתפו במידע זה את כל רשויות השלטון הנוגעות בדבר. המשך הוויסות - לרבות המשך הנפקת מניות בנקאיות "מווסתות" - ממועד זה ואילך, נעשה "על דעת" הרשויות האמורות וב"חסותן". הרשויות, כך נראה, נרתעו מלנקוט בצעדים קיצוניים של הפסקת הוויסות לאלתר והקדישו את עיקר מאמציהן בחיפוש דרכים "להקטנת הנזק", כשהן עומדות, חסרות אונים וחסרות מעש כנגד המשך תנופת הויסות; ובכך הפכו הרשויות את עצמן ל"שותפות" לאחריות להמשכה של פעילות הויסות ולתוצאות הקשות שנגרמו עם הפסקתו. מן החומר שנפרש בפנינו, מסתבר כי הרשויות לא נקטו כל פעולה לפירוק "פצצת" הוויסות ולמניעת הפצה נוספת של מניות "מווסתות"; והלכה למעשה, שותקו הרשויות מאימת האסון המתקרב ובא ולא נעשה מצידם דבר ממשי כלשהו - פרט לדיונים עקרים - עד שכלו כל הקיצים, ביום 6.10.83. מבין השיטין, חזרה ונשנתה הטענה: כי הבנקים היו "חזקים" מן הרשויות השלטוניות שנועדו לפקח על פעילותם; כי למעשה המדינה היתה זקוקה לבנקים יותר מאשר האחרונים נזקקו למדינה; וכי במידה לא מבוטלת, היתה המדינה "תלויה" בבנקאים. טענות מסוג זה הן "בלתי נסבלות" ומוטב היה להן אלמלא נשמעו; ומשנשמעו - אין בהן אלא "הודאה" של הרשויות בדבר אי מילוי חובתן. כאמור, ה"מחדל" של רשויות השלטון אינו מגיע כדי אותה "התנהגות נלוזה", שבכוחה לפטור את המערערים מן האחריות לפעילות הויסות בתקופה נושא כתב האישום; ברם, בבואנו לדון בעונש הראוי למערערים, אין בעובדה שהרשויות לא נמצאו "שותפים לעבירה", כדי לפטור אותן גם מן "השותפות לעונש", מכוח היותן "שושבינים" של האסון. "שותפות" זו חייבת לבא לכלל ביטוי - מודגש - במידת העונש שעל המערערים לשאת בו; כאשר, בהקשר זה, יש לראות את הרשויות כניצבות יחד עם המערערים על ספסל הנאשמים. המניה הבנקאית ה"מווסתת" נראתה בתקופה הממושכת שקדמה למועד ההתפכחות, מכשיר כלכלי חיובי שהטיב עם כולם: עם הבנקים מכאן ועם ציבור רוכשי המניות מכאן. אין מקום להשוואה בין מעשי המעילה בכספי המפקידים, שהביאו בשעתו לחקיקתם של הסעיפים 14ב לפקודת הבנקאות ו- 424 לחוק העונשין, לבין הנפקת המניה המווסתת במרבית ימי חייה. הבנקאים יצאו לדרך מבלי שהם - ומה שחשוב לא פחות: הרשויות המפקחות על הפעילות הבנקאית - צפו את אחריתה; ומותר להניח כי אילו פעלו רשויות השלטון הנוגעות בדבר כפי שצריכות היו לפעול - מידת הנזק שגרמה שנגרמה לציבור היתה שונה מזו שהתרחשה למעשה. ועדת החקירה לא חסכה שבטה מן המערערים, והעונש שנגזר עליהם בעקבות הרשעתם בתיק זה התווסף לזה שכבר הושת עליהם על ידי הועדה: הם הוקעו ונכבלו אל עמוד הקלון הציבורי, מפעלי חייהם התמוטטו וקרסו, שמם היה לדיראון והם הורחקו מכל פעילות בנקאית בנוסף לקנסות לא מבוטלים שהושתו עליהם. חומרתה ופסלותה של התנהגותם של המערערים היתה לשם דבר ואין מקום לנקיטה באמצעים עונשיים על מנת להרתיעם או להרתיע אחרים מלילך בדרכיהם. במצב דברים זה - כאשר הם לבדם נושאים במלוא האחריות ל"אסון" - אין הצדקה להטיל על המערערים עונשי מאסר לריצוי בפועל. השופטת ט' שטרסברג-כהן פתח דבר 1. בחוות דעתו המרשימה של חברי השופט ד' לוין, פרש הוא יריעה רחבה של השתלשלות האירועים שהביאה ללידתו, להתעצמותו ולסיומו של משבר המניות הבנקאיות, ולהגשת כתבי אישום נגד המערערים. כמו כן ניתח הוא ניתוח מקיף ומעמיק את כל הסוגיות העובדתיות והמשפטיות העולות בתיק סבוך ורב היקף זה. אף שתמימת דעים אני עם חברי בקביעותיו ובמסקנותיו במרבית הסוגיות הנדונות בחוות דעתו, הן לענין ההרשעה בדין באותן עבירות שמצא להרשיע בהן את המערערים, הן בענין זיכויו של רואה חשבון בבלי מהעבירות בהן הורשע והן בענין ההקלה בעונש, לא אוכל להסכים לזיכויים של המערערים מעבירה לפי סעיף 14ב(א) לפקודת הבנקאות. לשיטתי, יש להשאיר על כנה הרשעה זו ביחס לכל המערערים שהורשעו בה על ידי בית משפט קמא (שיקראו להלן: "המערערים"). בהמשך, אשתדל להבהיר ולבסס עמדתי. משבר הוויסות 2. משבר המניות הבנקאיות, שספחיו מהדהדים באוזנינו עד עצם היום הזה, הינו מן החמורים, אם לא החמור במשברים שפקדו את מערכת הבנקאות בישראל. במסגרת פעילות המוכרת כ"וויסות מניות" גרמו המערערים במהלך שנות ה-70 ועד לאוקטובר 1983 לעלייה מתמשכת בשערי מניותיהם. השגת אותה תשואה חיובית מתמשכת של מניותיהם נעשתה בשני אופנים: הראשון, התערבות במכניזם של הביקוש וההיצע של מניותיהם בדרך שיצרה עודפי ביקוש מלאכותיים. עודפים אלו הניבו תשואות ריאליות חיוביות גבוהות. השני, שימוש מתוחכם ואגרסיבי במנגנון משומן של מערכת יעוץ ההשקעות ושיווק מניות שפעלה בסניפיהם השונים. פעילות זו נטעה בציבור המשקיעים הרחב תחושה כי אותה מדיניות תשואה חיובית תמשך לאורך זמן (אם כי לא קצוב). תחושה זו יצרה ביקושים למניות הבנקאיות ואותם ביקושים הבטיחו תשואות חיוביות מתמשכות. ככל שנמשכה פעילות הוויסות, כן התרחב הנתק שנוצר בין ערכן הריאלי של המניות לבין ערך השוק שלהן (להלן: "הנתק"). פעילות הוויסות היתה תלויה ביכולת הבנקים לקלוט, במימון עצמי, עודפי היצע של מניותיהם, כאשר הם נוצרו. אולם, לא לעולם חוסן ובאוקטובר 1983 התפוצץ "בלון הוויסות". היטיב לתאר זאת המשנה לנשיא (כתוארו אז) השופט א' ברק: "ביום 6.10.83 פרץ המשבר. בבורסה לניירות ערך בתל-אביב-יפו גברו ההיצעים מצד המשקיעים. הם ביקשו למכור את המניות הבנקאיות שבהחזקתם. לבנקים לא היו מקורות כספיים מספיקים לקלוט את כל המניות. המניות הבנקאיות היו לפני התמוטטות. משבר חמור איים על מערכת הבנקאות. ציבור המשקיעים עמד להיפגע קשות. הבורסה לניירות ערך נסגרה. המסחר בה הופסק. הממשלה התערבה גובש הסדר בין הממשלה לבין הבנקים, הממשלה (בשם המדינה) נטלה על עצמה התחייבות לפדות את המניות, במועדים שונים, על פי ערכן ערב סגירת הבורסה. בכך היא הבטיחה את ערכן של המניות הבנקאיות. ערכה של התחייבות זו מגיע ל-6.9 מילארד דולר. זהו מחיר כבד. הא מעיק על הממשלה ועל הציבור. כיצד קרה הדבר? מי אחראי לכך? מהם הלקחים שיש ללמוד מהאירועים? (בג"צ 935/89 אורי גנור, עו"ד ואח' נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד מד(485 (2 בעמ' 492). הדיון 3. דיוני יתמקד באישום הראשון שהוא לב ליבו של ההליך הפלילי הנדון, ועניינו בעבירה לפי סעיף 14ב(א) לפקודת הבנקאות (להלן: "הפקודה") הקובע לאמור: "חבר דירקטוריון או מנהל עסקים של בנק אשר ביודעין עשה בעסקי הבנק בדרך שפגעה ביכלתו לקיים את התחייבויותיו, דינו - מאסר ארבע שנים או קנס של 100,000 לירות". (הדגשות שלי-ט.ש.כ.). טיפולי בסעיף זה מתפצל לניתוח פרשני של הוראותיו על רכיביו העובדתיים והנפשיים ויישום ניתוח פרשני זה על עובדות המקרה, תוך הסקת מסקנות בדבר אשמם של המערערים. פרשנות 4. המחלוקת הפרשנית החריפה שניטשה בין באי כוחם של המערערים ופרקליטי המשיבה ממחישה את הקושי והחשיבות המלווים את מלאכת הפרשנות הניצבת בפנינו. הפסיקה לענין סעיף זה, דלילה היא. (ברצוני לקוות שהדבר נובע מאי נפיצותה של העבירה). גם עריכת מחקר השוואתי קשה היא בהעדר סעיף מקביל בחקיקה האנגלו-אמריקאית. עם זאת, אין אנו מצויים בחלל משפטי ריק ובידינו כלים למכביר להיעזר בהם במלאכת הפרשנות, ביניהם כללי הפרשנות, ההסטוריה החקיקתית, תכלית דבר החקיקה, ונורמות חברתיות ומשפטיות שדבר החקיקה בא להגשים. 5. נקראנו על ידי הסניגוריה המלומדת לפרש את הסעיף בדווקנות ובצמצום תוך נטיה לפרש כל אי-בהירות לטובת המערערים. קריאה זו נדחית על ידי. שיטתנו המשפטית אימצה את הפרשנות התכליתית: "מבין המשמעויות (הלשונית) השונות שהטקסט החקיקתי סובל (כיצירה לשונית) יש לבחור באותה משמעות (משפטית), המגשימה את התכלית המונחת ביסוד הטקסט החקיקתי. אם מספר משמעויות (לשוניות) מגשימות את תכליתו של הטקסט החקיקתי, יש לבחור באותה משמעות אשר יותר מכל משמעות אחרת מגשימה באופן המלא ביותר את תכליתה של החקיקה" (פרופ' א' ברק, פרשנות במשפט, כרך ב, פרשנות החקיקה, עמ' 85). ראה גם ע"א 481/73 רוזנברג נ' שפטל, פ"ד כט(516 ,505 ,(1); ע"א 176/84 ברקסון נ' מנהל מס שבח מקרקעין, פ"ד מ(593 ,589 ,(2). הפרשנות התכליתית נקוטה לגבי כל דבר חקיקה, כולל בתחום הפלילי: "... ניתן לטעון כי ענין לנו בהוראה פלילית וכי יש לפרשה על דרך הצמצום... אין בידי לקבל קו מחשבה זה. חוק פלילי כמו כל חוק אחר, אין לפרשו על דרך הצימצום ולא על דרך ההרחבה, אלא על דרך מתן משמעות הגיונית וטבעית ללשון החוק כדי להגשים את מטרת החקיקה. מילותיו של החוק אינם מבצרים, שיש לכבשם בעזרת מילונים, אלא עטיפה לרעיון חי, המשתנה על פי נסיבות הזמן והמקום, לשם הגשמת מטרתו הבסיסית של החוק. בענין שלנו, מטרה בסיסית זו היא לשמור על המשמורת ולמנוע כל השתחררות מכבליה". (ע"פ 787/79 מזרחי נ' מדינת ישראל פ"ד לה(421 (4, בעמ' 427). ראה גם, י' לוי וא' לדרמן, עיקרים באחריות פלילית פרסומי הפקולטה למשפטים אוניברסיטת תל-אביב 1981 בעמ' 77). 6. מקובל עלי כי על הדין הפלילי המכתים התנהגותו של אדם בכתם של אי-חוקיות שעונש בצידה, להיות בהיר וברור. מקובלת עלי עמדתם של הסניגורים המלומדים לפיה יש להימנע מקרימינליזציה של החיים וכי יש לשאוף שיחסים בין בני אדם בינם לבין עצמם ובינם לבין הרשויות יוסדרו על ידי נורמות אזרחיות ומינהליות, באופן שלא יהיה תלוי מעל מעשיהם ענן מאיים של חטא ועונש. אולם מה נעשה ושאיפה לחוד ומציאות לחוד. כאשר ניצבים אנו אל מול מעשים של פגיעה בגוף או ברכוש, הכל מסכימים שיש לראות בהם עבירות שענישה בצידם, באשר אין חברה אנושית מתוקנת יכולה להתקיים מבלי לנקוט בסנקציות עונשיות כנגד אלה הפוגעים בציפור הנפש של תפיסתנו הערכית והמוסרית ומסכנים את שלומנו ובטחוננו האישי. אלא שלא כל המעשים נמצאים במרכז הגרעין הקשה של העבריינות. החיים אינם צבועים בשחור לבן וכך גם החוקים המסדירים אותם. לא רק מעשים הנוגדים ערכי מוסר בסיסיים שפגיעתם המיידית קשה, בולטת ושקופה ראויים לסנקציות פליליות. גם מעשים מתוחכמים הנעשים על ידי הפרט בתחומי חברה וכלכלה, פגיעתם עלולה להיות קשה למשק ולאדם הפרטי. ככל שהמעשים מתוחכמים יותר, מקצועיים יותר ונעשים בידי אנשים או גופים בעלי כוח ושליטה, כך גם אמצעי הריסון, המניעה וההרתעה על ידי החוק, צריכים להיות מתוחכמים ורגישים יותר לאינטרסים של הפרט והחברה הראויים להגנה. על מעשים אלה נימנות העבירות הכלכליות למיניהן. סיווגן של עבירות 7. מרבית שיטות המשפט ושיטתנו בתוכן מסווגות את העבירות הפליליות לסוגים, המאפשרים התחקות אחר מרכיביהן על פי תכליתן. "הסיווג הוא פועל - יוצא של התפלגות התופעה העבריינית לעבירות בעלות אוביקט פיסי - מוחשי שמגלם בו באורח קונקרטי את הערך החברתי המוגן על ידי איסור העבירה, ולעבירות שאינן בעלות אוביקט כאמור" (ראו ש"ז פלר, יסודות בדיני עונשין כרך ג, המכון למחקרי חקיקה ולמשפט השוואתי, 1992 בע' 249). יש הגורסים כי במובן העיוני הרחב ניתן לראות בכל עבירה עבירת תוצאה, שכן, כל תופעה עבריינית גורמת לנזק בפגיעתה בתחושת הביטחון של הציבור שהוא למעשה האינטרס המוגן הכללי (ראו ש"ז פלר בעמ' 249). אחרים סבורים כי ראוי שהאחריות הפלילית תוכרע תוך התעלמות מתוצאות העבירה והתרכזות בבחינת ההתנהגות האסורה. (ראה גם לוי ולדרמן בספרם הנ"ל, עמ' 211). 8. המשפט האנגלו-אמריקאי קובע את סיווג העבירות על פי אמת מידה נורמטיבית. העבירות נתפסות כמדרג של התנהגויות. גם שם מתייחסים מלומדים לשני סוגים: עבירות הדורשות תוצאה כדי להשתכלל וכאלה שדי בהתנהגות האסורה כדי לשכללן. המלומד SALMOND אומר, כי מתוך שורה אינסופית של נסיבות ושרשרת אינסופית של תוצאות, החוק בורר את אלה הרלבנטיות ליצירת עבירות. אלה מחולקות לעבירות תוצאה ולעבירות התנהגות: "...LEGAL WRONGS ARE OF TWO KINDS. THE FIRST ONE CONSISTS OF THOSE IN WHICH THE ACT IS WRONGFUL ONLY BY REASON OF ACCOMPLISHED HARM WHICH IN FACT ENSUES FROM IT. THE SECOND CONSISTS OF THOSE IN WHICH THE ACT IS WRONGFUL BY REASON OF ITS MISCHIEVIOUS TENDENCIES, AS RECOGNISED BY THE LAW, IRRESPECTIVE OF THE ACTUAL ISSUE". SALMOND "ON JURISPRUDENCE" SWEET & MAXWELL LONDON 1957, P. 403. המלומד הסקוטי G.H. GORDON מבחין אף הוא בין עבירות תוצאה (RESULT-CRIME) ועבירות התנהגות (CONDUCT-CRIME), וזאת על פי סיווגו של מרכיב בעבירה, כנסיבה או כתוצאה EDINBURGH 1967, P.61).,GORDON, THE CRIMINAL LAW OF SCOTLAND המלומד WILLIAMS גורס כי יש לשים את הדגש בכל העבירות, על ההתנהגות ולא על התוצאה. "GLAVNILLE WILLIAMS "THE PROBLEM OF RECKLESS ATTEMPTS CRIMINAL LAW REVIEW 1983, 365, ON P. 368.גישה זו זכתה לביקורת מצד המלומדים SMITH & HOGAN, אף שגם הם מסווגים את העבירות לעבירות תוצאה ועבירות התנהגות (SMITH & HOGAN CRIMINAL LAW BUTTERWORTHS SEVENTH EDITION 1992, P.30).על אף השוני בנקודת המוצא ובהדגשים, ניתן לומר, כי בשיטה האנגלו-אמריקאית ובשיטתנו אנו, מסווגות העבירות - מבחינת התפיסה הנורמטיבית הגלומה בהן - כעבירות תוצאה ועבירות התנהגות. עבירת תוצאה 9. עבירה תוצאה היא עבירה המותנית ברכיב התוצאתי המתבטא בפגיעה בקיומו בשלמותו ובתקינותו או באיכותו של האובייקט הפיסי נשוא העבירה, וכן בפגיעה בעלת זיקה סיבתית לרכיב ההתנהגותי של היסוד העובדתי שבה. עבירות התוצאה מתחלקות לשתי תת-קבוצות: עבירות תוצאה בפועל, בהן נדרשת פגיעה בפועל המתממשת במציאות הלכה למעשה, ועבירות תוצאה בכוח, בהן די בפגיעה בכוח, כלומר, פוטנציאל של פגיעה ברמה של אפשרות סבירה. "לכל אורך הדרך דובר ב"תוצאה מזיקה", או ב"נזק שנגרם", כרכיב מרכיבי היסוד העובדתי שבעבירה תוצאתית, בלשון שנותנת ביטוי לתוצאה מזיקה בפועל בלבד. אולם, עבירה שלפי הגדרתה מותנית בתוצאה מזיקה מסויימת, אך בכוח בלבד, נמנית אף היא עם סוג העבירות התוצאתיות. שכן כדי לייחס לאדם עבירה כזאת, אין די בהתקיימות הרכיבים הנותרים של היסוד העובדתי שבה. עדיין מתבקשת הסתברות אוביקטייבית, אומנם אפשרית בלבד, של גרימת התוצאה על-ידי הרכיב ההתנהגותי שבו מותנית העבירה; בלי זאת אין העבירה מתגבשת. כלומר עבירה תוצאתית, גם עבירה מותנית בתוצאה מזיקה בכוח במשמע... לסיכום, גם תוצאה בפועל וגם תוצאה בכוח עשויות לאפיין עבירה תוצאתית; ראשית כול, משום שבזו וגם בזו מותנית לפי הענין, העבירה; שנית, משום שזו וגם זו מותנות, כמקור, ברכיב ההתנהגותי של היסוד העובדתי שבעבירה; שלישית, משום שהעבירה עצמה מותנית בתוצאה הנקובה בהגדרתה, בין שהיא צריכה להיות אפקטיבית ובין כשדי בהיותה פוטנציאלית, לפי הענין. שאם לא כן, אין העבירה מתגבשת. עבירה תוצאתית היא איפה עבירה מותנית, לפי הגדרתה הנורמאטיבית, בפגיעה, בפועל או בכוח לפי הענין, באוביקט הפיסי שלה, על קיומו, שלמותו, תקינותו או איכותו, שגרמה או עלולה היתה להיגרם, לפי אותו ענין, על ידי ההתנהגות המהווה את הרכיב ההתנהגותי של היסוד העובדתי שבאותה עבירה." (פלר, שם, בעמ' 251) (ההדגשות במקור). בסכמם את הגישה האנגלו-אמריקאית אומרים לוי ולדרמן: "...סמוי מעט האינטרס המוגן, אך עצם קיומו אינו מוטל בספק. באלה נזעק המחוקק משום קירבתה בכוח של ההתנהגות האסורה לגרימת פגיעה עצמאית ונפרדת ממנה. בעדות שקר טמון זרע הפגיעה בהליך השיפוטי גם אם זו לא זכתה במקרה הנדון לאימון הערכאה היושבת בדין, ונהיגה רשלנית טומנת בחובה את אפשרות גרימתה של תאונת דרכים, על מכלול הפגיעות העלול לנבוע מכך, אפילו נסתיימה הנסיעה בה עסקינן בלא פגע. למעשה האיסור מוקנה במקרים אלה, בהעדר יסוד תוצאתי נפרד, מימד מיוחד; כשחוברת לו הסכנה הפוטנציאלית הטמונה בקירבה לפגיעה ממשית, ניתן לראות במכלול תוצאה אסור בזכות עצמה" (לוי ולדרמן שם בעמ' 210). בעבירת תוצאה דרושה הוכחה של זיקה סיבתית בין הרכיב ההתנהגותי של העבירה לבין הנזק שנגרם בפועל בעבירת תוצאה בפועל, או לנזק המסתבר בעבירת תוצאה בכוח ובעבירה של העמדה בסכנה. עבירת התנהגות 10. עבירת התנהגות היא עבירה המטילה איסור על ההתנהגות כלשעצמה ללא התייחסות לתוצאה. היסוד העובדתי המרכיב את העבירה הוא אך ורק יסוד של התנהגות המלווה בנסיבות האוביקטיבות שבהן מותנית התהוות העבירה (פלר, כרך ג', 256). על דרך השלילה, זו עבירה שאיננה מותנית לא בפגיעה בפועל ואף לא בכוח, באוביקט פיסי כלשהו; כמו כן אין היא מחייבת זיקה סיבתית של נזק לרכיב התנהגותי שבעבירה. פרופ' פלר משרטט קו גבול ברור בין עבירת תוצאה ועבירת התנהגות, כאשר בעבירת תוצאה, הפגיעה היא בשלמות, בתקינות או באיכות האוביקט הפיסי נשוא העבירה, והיא ניתנת איפוא, לקליטה מדידה והערכה בחושי אדם (פלר כרך ג' 249), ובאשר לעבירת התנהגות אומר פרופ' פלר שם, בעמ' 255-256: "קל למדי עתה להגדיר, ולו אף על דרך האלימינאציה בלבד, את העבירה ההתנהגותית: זוהי עבירה, שלפי הגדרתה הנורמאטיבית איננה מותנית בפגיעה בפועל ואף לא בכוח באוביקט פיסי כלשהו, והיסוד העובדתי שבה מורכב רק מן הרכיב ההתנהגותי בליווי הנסיבות האוביקטיביות שבהן מותנית התהוותה. לאמיתו של דבר, החלק השני שבהגדרה זו נותן ביטוי מלא להגדרתה הפוזיטיבית של העבירה ההתנהגותית, והופך את החלק הראשון להבהרה בלבד. ניתן איפוא להשתמש בכל אחד מן החלקים הללו בלבד, מבלי לגרוע משלמות ההגדרה." גם בארה"ב נתפסת תכלית עבירת ההתנהגות, כבאה למנוע פעילות שסביר כי תצמיח תוצאות שליליות אם לא תיקטע בעודנה באיבה. "...MANY CRIMES ARE SO DEFINED THAT NO RESULT IS REQUIRED, IT BEING THE POLICY OF THE CRIMINAL LAW IN THESE CASES TO PUNISH ACTIVITY LIKELY TO PRODUCE BAD RESULTS IF NOT NIPPED IN THE BUD." LAFAVE CRIMINAL LAW, 2ND EDITION, 1986, P. 9. עבירת התנהגות מפרטת את הרכיב ההתנהגותי ומתמקדת בו. אין היא שוללת הכללת אוביקט פיסי בהגדרת העבירה, כנסיבות אוביקטיביות בהן מותנית התהוותה, אלא שהתהוות העבירה אינה מותנית בגרימת נזק בפועל או בכוח. סיכום ביניים 11. לפנינו איפוא, קשת נורמטיבית שצירה הוא, ממשות האובייקט הפיסי נשוא העבירה. שני קצותיה של הקשת הן: מחד, עבירות תוצאה מובהקות המתחלקות לעבירות תוצאה בפועל בהן האובייקט הוא פיסי לחלוטין והפגיעה הנדרשת באותו אובייקט ניתנת לקליטה בחושים ולכימוי; מאידך, עבירות התנהגות בהן האוביקט המוחשי והפגיעה בו בפועל או בכוח אינם דרושים ואינם רלוונטיים להשתכללות העבירה. האינטרס המוגן - בעבירות התנהגות - מצוי באופק העבירה ובתכלית שהיא באה להגשים. כדי לשמור על אינטרס זה הופך החוק את ההתנהגות עצמה לבלתי נורמטיבית ולבת ענישה. בין שני קצוות אלה נמצאת עבירת התוצאה בכוח. בעבירת זו מתבקשת "הסתברות אוביקטיבית, אמנם אפשרית בלבד, של גרימת התוצאה על ידי הרכיב ההתנהגותי שבו מותנית העבירה" (פלר שם, עמ' 251). גם עבירה כזו מותנית בתוצאה מזיקה מסויימת, אך די לתוצאה זו שתהיה בכוח בלבד. המחשבה הפלילית- היסוד הנפשי 12. ללא מחשבה פלילית אין משתכללת עבירה פלילית, בין עבירת תוצאה ובין עבירת התנהגות. איפיון המחשבה הפלילית הנעשה על ידי שימוש בצורה הלשונית ב"יודעין", "ידיעה" וכיו"ב, נועד לתאר את היסוד הנפשי בכל הנוגע לרכיבי יסודותיה העובדתיים של העבירה. "הדיבור 'ידיעה' מופיע בהגדרותיהן של מספר רב של עבירות, כתנאי מפורש בו מותנית התהוות העבירה. הוא מופיע כך בצורות לשוניות שונות כגון "ביודעין".... העיקר הוא שבכל צורות לשון אלה מתייחס נתון ה"ידיעה" לרכיב הנסיבתי ולעיתים לטיב הרכיב ההתנהגותי של היסוד העובדתי שבעבירה, ואין ספק שנתון זה נועד לתאר את היסוד הנפשי הדרוש להתהוות העבירה, בכל הנוגע לרכיבים אלה של היסוד העובדתי בלבד." (פלר, יסודות בדיני עונשין, כרך א' בעמ' 530). "המודעות בפועל לרכיבי היסוד העובדתי שבעבירה - לכל אחד מהם בגיוון האופייני לטבעו, לטיב הפיזי של ההתנהגות, לקיום הנסיבות ולאפשרות גרימת התוצאות - היא תו ההיכר של המחשבה הפלילית.... עולה מכאן כי מעצם טבעה, משקפת המחשבה הפלילית יחס הכרתי של העושה עצמו ודווקא שלו לרכיבי היסוד העובדתי, ללא התחשבות בקנה מידה כלשהו של רמת כושר תפיסה חיצוני לעושה." (שם, בעמ' (540 13. אשר להתייחסות לתוצאות, קיים מדרג של חומרה ברכיב הנפשי, החל מכוונה לגרום לתוצאות עובר לפזיזות ועד לקלות דעת ביחס לאפשרות גרימתן. "במסגרת דרגת האשם הנדונה ניתן להגדיר את יחסו הרגשי של המתנהג כלפי אפשרות מימוש נסיבה פלילית או גרימת תוצאה אסורה באחת משתי הצורות: אדישות או תקווה שהנסיבה הרלוונטית לא תתקיים או שהאירוע האסור לא יתרחש. כפועל יוצא לובשת הגדרת הפזיזות שני אופנים: נטילה מודעת של סיכון מתוך אדישות ואי אכפתיות לאפשרות מימושו, או נטילתו המודעת תוך תקווה ותפילה שהוא לא יתממש. צורות אלה של יחס רגשי נובעות מכך שבמרבית המקרים שואף המתנהג בפזיזות להשיג במעשהו או במחדלו יעד חוקי וחסר כל פגם, אלא שדרך מימושו כרוכה בסיכון... המבצע אינו רוצה ואינו שואף כי יסוד או יסודות בעבירה יתגבשו כפועל יוצא מהתנהגותו, הגם שבמישור השכלי הוא מודע לאפשרות זו". (י. לוי א. לדרמן עיקרים באחריות פלילית פרסומי הפקולטה למשפטים אוניברסיטת תל-אביב 1981, בעמ' .(456-457 ההלכה עולה בקנה אחד עם האמור (ראה ע"פ 3289/90 מדינת ישראל נ' בראונר פד"י מה (397 (1; ע"פ 26/89 זאב נ' מדינת ישראל פד"י מג (631 (4; ע"פ 564/83 מדינת ישראל נ' דהרי ואח' פד"י מג (617 (1; ע"פ 180/83 סרור נ' מדינת ישראל פד"י לח (444 (2). וכן על"ע 15/88 פלוני נ' פרקליט המדינה פד"י מג(584 (1 בעמ' 588, בו נקבע לענין מחשבה פלילית "סתם": "...שדי במחשבה פלילית "סתם" (קרי: פזיזות) כדי למלא את היסוד הנפשי של העבירה. לאמור: מעשה או מחדל, שנתקיימו בהם היסודות הרגילים של פזיזות (מודעות ליסודות הפיסיים ולנסיבות הרלוואנטיות, בצירוף שוויון נפש ביחס לתוצאה) ...". סיווגו ופרשנותו של סעיף 14ב(א) 14. הסניגוריה המלומדת גורסת כי העבירה הנדונה היא עבירת תוצאה בפועל, או למיצער, בכוח, כשרכיב התוצאה - שאת התקיימותה על התביעה להוכיח - הוא אי יכולת הבנק לעמוד בהתחייבויותיו, דהיינו, חדלות פרעון כמשמעותו בפקודת החברות. עמדה זו נדחית על ידי כפי שנדחתה על ידי חברי השופט ד' לוין ומטעמיו. אין היא עומדת במבחן הפרשנות הראויה לסעיף 14ב(א) לא על פי לשונו ולא על פי תכליתו, כפי שהיא עולה גם מן ההיסטוריה החקיקתית שלו. סעיף 14ב הוסף לפקודה כתיקון משנת תשכ"ט. הוא הוחק על רקע התמוטטות מספר בנקים, תופעה שהעמידה על המשמר את המופקדים על המשק שנחלצו להסדיר, באמצעות חקיקה, מניעת התנהגות ניהולית של בנקים העלולה להביא לתרחישים דומים. לא ניתן להפריז בחשיבות ובחיוניות יציבותם של תאגידים בנקאיים לשוק ההון, למערכת הבנקאות ולכלכלת המדינה. לפיכך, נזעק המחוקק להחדיר לתחום ניהול תאגידים אלה, נורמות ניהוליות החיוניות לשם הגנה על יציבותם, על ידי מניעת פעילות מודעת המסכנת יציבות זו, שסופה לפגוע באמון הציבור, וכפועל יוצא מכך, בחוסנם הכלכלי וביכולת עמידתם בהתחייבויותיהם. מניעת דרך ניהול המסכנת את יציבות הבנקים באמצעות הדין הפלילי, באה מכורח המציאות (ראה דברי הכנסת, כרך 33, עמ' 2021). לנגד עיני המחוקק עמד ערך האמון הציבורי בשירות הבנקאי. חשיבות אמון זה נעוצה בהשפעה האדירה שיש לבנקים על חיי הכלכלה והמשק. "מטרתה של פקודת הבנקאות ובכללה סעיף 15א בה, המסדירה את הפיקוח על הבנקים, הינה להבטיח יציבות הבנקים ושמירת כספי הציבור. היא נועדה למנוע "בהלת שוא" אשר עלולה להבריח מפקידים ללא כל צידוק (השווהSTATES OVERBY V. UNITED FIDELITY AND GUARANTY CO. 224 F 2D 158,(161 (1955. הבנקים הינם גורם מרכזי במשק. ערעור יציבותם עלול להשפיע על יציבותו של המשק הלאומי (ראה ד"כ 54 תשכ"ט 2023). סכון התמוטטות בנקים עלול ליפול על שכם הציבור". (רע"א 6546/94 בנק איגוד לישראל בע"מ נ' אזולאי הנרי ואח', ס' 22 (טרם פורסם)). ארשה לעצמי להוסיף, שעל רקע זה, הוסף לפקודה סעיף 14 ב. 15. אין תימה, איפוא, שעל רקע תכלית זו, מנוסחת בסעיף 14ב(א), ההתנהגות הבלתי נורמטיבית הנקבעת כעבירה, בצורה מיוחדת. "14ב(א) חבר דירקטוריון או מנהל עסקים של בנק אשר ביודעין עשה בעסקי הבנק בדרך שפגעה ביכלתו לקיים את התחייבויותיו...". בסעיף זה, מוגדרת התנהגות שחרגה מקו הגבול שבין התנהגות עסקית רשלנית שלומיאלית או אף הרפתקנית, לבין פעילות עסקית בלתי נורמטיבית, פלילית, כשהאינטרס המוגן מופיע בסעיף, והוא, יכולת הבנקים לעמוד בהתחייבויותיהם, וההתנהגות האסורה היא פגיעה ביכולת זו. המחשבה הפלילית - סעיף 14ב לפקודה 16. הדיבור "ביודעין" המצוי בהגדרת העבירה דורש מודעות לקיומם של רכיבי היסוד העובדתי שבה. אף שהפסיקה העוסקת בפירושו של סעיף זה מועטה היא, יצאו מלפני בית משפט זה מספר פסקי דין העוסקים ביסוד זה בעבירות כלכליות. בע"פ 752/90 ברזל ואח' נ' מדינת ישראל פ"ד מו(539 (2 בעמ' 582 (להלן: פסק דין ברזל) נזקק בית השפט לפרשנות יסוד ה"ביודעין" בסעיף 14ב(א) באומרו תוך אימוץ קביעת בית משפט קמא: "באישום 26 הורשע הלפרין בעבירה לפי סעיף 14ב(א) לפקודת הבנקאות, שעניינו ב"חבר דירקטוריון או מנהל עסקים של בנק אשר ביודעין...." כפי שציין בית המשפט קמא: "היסוד הנפשי הדרוש, שבעבירה זו אינו רצון להביא לפגיעה אלא מודעות לקיומם של רכיבי היסוד העובדתי שבעבירה (ש.ז. פלר, דיני עונשין, כרך א', בעמ' 531; ע"פ 174/75 מדינת ישראל נ' בן ציון פד"י ל(1) ."(137 ,119 (הדגשות שלי - ט.ש.כ.). בע"פ 317/92 רובינשטיין נ' מדינת ישראל (טרם פורסם), נדונו עבירות על חוק ניירות ערך, ביניהן, פרסום פרט מטעה בתשקיף, ביודעין. שם אמרתי: "עבירה זו נמנית על אלה הדורשות יסוד נפשי של מחשבה פלילית כדי לקיימה, הרצון להביא להשלמתה של העבירה אינו חלק מאותה מחשבה פלילית הדרושה לקיום העבירה. די במודעות לקיומם של רכיבי היסוד העובדתי שבעבירה... תנאי הידיעה מקביל למודעות. אין בהכללת המילה "ביודעין" בסעיף 53(א)(1) לחוק כדי להוסיף גוון מחמיר למחשבה הפלילית הדרושה לביצוע העבירה "שהרי שניהם באים ליתן לאותו ביטוי פרטי של היחס הנפשי במישור ההכרתי כלפי רכיבי היסוד העובדתי שבעבירה. (פלר בספרו הנ"ל, שם) (הדגשה שלי - ט.ש.כ.)." סעיף 14ב(א) עבירת מודעות 17. נוסח הסעיף ורכיבי העבירה שבו, מגלמים - על פי מילותיו - עבירת מודעות ולא עבירת כוונה. אין עניינו של הסעיף בכוונה לגרום לתוצאה או בכוונה לרמות. די במודעות ליסודות העובדתיים ובמצב נפשי של פזיזות, אדישות לתוצאות או אפילו תקוה שהאירוע האסור לא יתרחש. זוהי התנהגות שיש בה איכות המשליכה על יכולת העמידה של הבנק בהתחייבויותיו לעומת התנהגות 'לא תקינה' בלבד שהיא התנהגות שעוצמת הפגיעה בה כנסיבה אוביקטיבית, פחותה. על פי תכליתו של הסעיף, מיועד הוא למנוע התנהגות פסולה, שהיא, הליכה בדרך של יצירת סיכון, על-ידי, עשייה בדרך הפוגעת ביכולת... אין מדובר בהתנהגות שיש בה גרימת תוצאה בפועל, שאז, טבעי היה להשתמש במילים: "גרם במעשיו לחדלות פרעון או לאי-יכולת..." או מילים בעלות משמעות דומה. מדובר בהליכה בדרך מסוכנת החובקת פוטנציאל של אי יכולת הבנק לעמוד בהתחייבויותיו. התיבה "'עשה' בעסקי הבנק בדרך שפגעה ביכולתו...", היא נסיבה המתארת את ההתנהגות בעלת המאפיין המסכן את הבנק. בחירת המחוקק בניסוח כאמור, אינה עולה בקנה אחד עם דרישת כוונה לגרימת התוצאה ועם יצירת משוואה לפיה אי-יכולת קיום ההתחייבויות, שווה לחדלות פרעון. העבירה איננה נוקטת בלשון "גרימה", שהיא ביטוי אופייני לזיקה בין רכיב ההתנהגות לבין התוצאה האפשרית. לפיכך, דוחה אני על הסף את הטענה לפיה היסוד הנפשי של העבירה הוא כוונת מירמה כלפי התאגיד או שדרושה הוכחת כוונה להתרחשות התוצאה האסורה. פרשנות כזו נוגדת את לשון הסעיף, את תכליתו, את הנורמה שהוא בא לשרש ואת הפעילות שהוא מיועד למנוע. אילו בעבירת כוונה עסקינן, לא היה נחוץ להוסיף כזו לפקודה, שכן מצויידים אנו בהוראות דברי חקיקה למכביר המאפשרות העמדה לדין, בנסיבות כבענייננו, בגין מעשים שיש עימם כוונת מירמה ושבהן נמנית הכוונה על מרכיבי העבירה. פרשנות כזו גם עומדת בסתירה לפירוש הדיבור "ביודעין" בפסיקת בית משפט זה, שהוזכרה לעיל. הוראה ובה דרישת כוונת מרמה ניתן למצוא בסעיף 18 U.S.C. PARA 656 (1982). הידוע כ- "BANK MISSAPLICATION STATUTE". שלא כסעיף 14ב(א), דורש לשון סעיף 656 כוונה, כיסוד הסוביקטיבי של העבירה. אף על פי כן פורש הסעיף בפסיקה האמריקאית כמסתפק במודעות לטיב המעשה שבמהותו הטבעית יש כדי לפגוע בבנק. הלכה למעשה ראו בה עבירה של אחריות קפידה. (ראו PERSONNEL UNDER THE W.J. HOLLEY, CRIMINAL PROSECUTION OF BANK MISAPPLICATION STATUTE: THE PROPER MENS REA STANDARD FOR ESTABLISHING INTENT" 37 VAND.L.REV. (1985) 1379, 1401).סעיף 14ב(א) - עבירת התנהגות 18. חברי השופט ד' לוין מסווג את העבירה כעבירת התנהגות וחוזר על סיווג זה בהקשרים שונים בחוות דעתו, באומרו בין השאר: "לפיכך על פי תכלית החוק יכולים אנו לקבוע כי הסעיפים הנ"ל עניינם בעבירה התנהגותית ולא תוצאתית" (סעיף 211לפסק הדין). אני מצטרפת לקביעתו זו בנפש חפצה מנימוקיו של חברי. אלא שמכאן ואילך נפרדות דרכינו. אומר חברי: "...מאחר ומדובר איפוא בעבירת התנהגות ובעשיית מעשים במודע שיש בהם סיכוי של פגיעה, אזי כדי להביא את המנהל אל תחום חלותו של הסעיף על התביעה להוכיח כי אמנם המנהל בהתנהגותו חצה את הקו האדום. הוכחה זו מחייבת עמידה בשני קריטריונים והם - מבחינת ההיבט העובדתי, כי התקיימה הסתברות אובייקטיבית להתרחשות התוצאה ומבחינת ההיבט הנפשי, כי המנהל היה מודע לסכנה המסתברת. יש להוכיח עמידה בשני המבחנים גם יחד." (סעיף 214 לפסק הדין). בהמשך, ולשם בדיקת התקיימות ההסתברות האוביקטיבית להתרחשות התוצאה, מאמץ חברי מבחן מחמיר הדורש: "קיומה של ודאות קרובה להתממשות הפגיעה", אם כי "די אם היא [הפגיעה] מתקיימת בכוח" (סעיף 216). לפי המבחנים שהציב חברי, מגיע הוא בסופה של דרך, לקביעה, כי לצורך הרשעה על פי סעיף זה, דרוש כימוי הנזק וכי התביעה לא עמדה בנטל הוכחתו. קביעה זו אינה מקובלת עלי. המבחנים שמציב חברי הם מבחני עבירת תוצאה בכוח ולא עבירת התנהגות שהרכיב התוצאתי איננו חלק מרכיביה. יתירה מזו, המבחן של "קיומה של ודאות קרובה להתממשות הפגיעה" חמור אף מן המבחן המשמש לבחינת עבירת תוצאה בכוח, שם דרושה "הסתברות אוביקטיבית אמנם אפשרית בלבד, של גרימת התוצאה על ידי הרכיב ההתנהגותי שבו מותנית העבירה" (פלר, שם עמ' 251) (הדגשה שלי-ט.ש.כ.). סיווג העבירה כעבירת התנהגות והצבת מבחנים ההולמים עבירת תוצאה בכוח, שאחד מהם - "ודאות קרובה להתממשות" - אף חמור מהמבחן הדרוש לעבירה כזו, אינם יכולים לדור בכפיפה אחת. אם בעבירת התנהגות עסקינן כפי שקבע חברי וכפי שסבורה גם אני, אין אנו נדרשים להתרחשות נזק לא בפועל ולא בכוח וממילא אין אנו נדרשים לכימוי הנזק כפי שגורס חברי ובכך ניתן לסיים דיוננו בסוגיה זו. אלא, כפי שנראה בהמשך, אין אנו נדרשים לכימוי הנזק גם אם העבירה היא עבירת תוצאה בכוח, שאז די בהסתברות אפשרית לגרימת פוטנציאל של נזק, שאינו דורש הוכחת כימויו. סעיף 14ב(א) כעבירת תוצאה בכוח 19. מוכנה אני, בהמשך הדרך לצאת מתוך הנחה נוחה למערערים, לפיה ענין לנו בעבירת תוצאה בכוח. אעשה כן, ראשית משום שהקו המפריד בין עבירת התנהגות לעבירת תוצאה בכוח, אף שהוא ברור במישור העיוני, אינו תמיד ברור במישור המעשי. לא תמיד קל ליישם את המבחן העיוני על עבירה ספציפית בה דנים. קשה לעיתים לקבוע אם תוצאה נזכרת כזו היא נסיבה המתארת את ההתנהגות האסורה או תוצאה העומדת בפני עצמה. בהגדרתה של העבירה הנדונה מופיעה פגיעה ביכולת הבנק לעמוד בהתחייבויותיו. אף שלדעתי מציינת תיבה זו נסיבה של התנהגות מתמשכת אסורה המובילה לפגיעה ביכולת, עדיין יש בכך משום תיאור תוצאה צפויה. שנית, דומה שראוי לבחון את המקרה גם לפי מבחן המחמיר עם התביעה, ולבדוק שמא אם ייושם מבחן זה יצאו המערערים נשכרים. דעתי, כדעת השופטת קמא, היא שגם מבחן זה אינו מיטיב עם המערערים וכי הם עברו גם עברו את העבירה הנדונה, אף אם היא עבירת תוצאה בכוח. 20. לרכיב התוצאה בעבירת תוצאה בכוח, נדרשת הסתברות אוביקטיבית אפשרית בלבד של גרימת התוצאה (פלר, שם בעמ' 251). הסתברות כזו חובקת אינהרנטית אפשרות שהתוצאה תיגרם. הרכיב העובדתי והנפשי לענין התוצאה בעבירה כזו הוא מודעות לכך שאפשר והתוצאה תתרחש ומצב נפשי של פזיזות או של קלות דעת לענין אפשרות התרחשותה. אין - לדעתי - צורך ברמה הנדרשת על ידי חברי של "ודאות קרובה להתממשות הפגיעה" או לרמת ודאות שמעל לכל ספק בדבר התרחשות התוצאה. אין בכך כדי לפגוע בחובתה של התביעה להוכיח את ביצוע העבירה מעל לכל ספק סביר, אולם אין לגרוס שמרכיבי העבירה עצמם אינם יכולים להיות ברמות שונות של סבירות, שאת קיומן יש להוכיח מעל לכל ספק. לפיכך, דעתי היא כדעתה של השופטת קמא, כי לפי הדין, המבחן להתרחשות התוצאות הוא מבחן אפשרות התרחשותן. עם זאת, אלך בדרכה של השופטת קמא, שבדקה, לפנים משורת הדין, את התנהגות המערערים לפי המבחן המחמיר שבו נקט חברי השופט ד' לוין, לשיטתו, מכוח הדין. המודעות 21. חברי בדיעה כי לא נתקיימו במערערים יסודות העבירה לפי סעיף 14ב(א), משום הסתמכותם הלגיטימית על עמדת הרשויות כלפי הוויסות ועל גיבויים אותו ומשום העדר ראיות מספיקות לכימוי הנזק. עמדתי בשני הנושאים שונה בתכלית. באשר למעורבות הרשויות, אין בה - לדעתי - כדי לנטרל את מעשי העבירה שנעשו על ידי המערערים. ובאשר לכימוי הנזק, די - לדעתי - ביצירת פוטנציאל של נזק הנוצר על ידי התנהגות המערערים, ואין צורך בכימויו. אבהיר עמדתי בסוגיות אלה: 22. בשלהי 1981, תחילת 1982 חדרה והתחדדה אצל המערערים המודעות כי הם עלו על דרך לא דרך וכי הוויסות צובר תאוצה בלתי נשלטת וגלומות בו סכנות לבנקים ולמשק. הנתק בין שערי המניות ומחירן בשוק לבין ערכן הכלכלי והפער ההולך ומתרחב בין מחיר המניה לערכה הכלכלי היה ידוע למערערים כמו לכל בר דעת (דברי חברי בסעיף 235(ב) לפסק הדין). לענין המודעות מאמצת אני את דברו של חברי בסעיף 236(ד), באומרו: "על פי ההנחה שנקבעה בהכרעת הדין ושהיא בסיס גם בדיון בפנינו, המודעות לסכנה הרובצת לפתחם של הבנקים ויציבותם בשל וויסות המניות הצובר תאוצה בלתי נשלטת, נוצרה בראשית שנת 1982." מודעות זו מוצאת את ביטוייה בשלל אימרות ומובאות מפיהם של המערערים ושל בכירי מערכת הרשויות השלטוניות הנוגעות בדבר, שהובאו בהרחבה בפסק דינו של בית משפט קמא ושל חברי השופט ד' לוין ולא אוסיף לצטט. מהי אותה "סכנה הרובצת לפתחם של הבנקים ויציבותם בשל וויסות המניות הצובר תאוצה בלתי נשלטת" שחדרה לתודעת הבנקאים? זוהי מודעות לטיב מעשיהם ולאפשרות גרימת התוצאה הקשה האורבת בפתח כתוצאה מן הוויסות, שלדעת חברי - שאינה מקובלת עלי - מצריכה כימוי הנזק, שלא הוכח. בטרם אתייחס לנושא זה אביא בתמצית את ההתפתחות וצפונותיה. המערערים עיצבו ויישמו את מדיניות הוויסות באמצעות התערבות במכניזם של ביקוש מרצון והיצע מרצון למניותיהם באמצעות שימוש במנגנוני יעוץ השקעות ושיווק מניותיהם. הם העלו את שערי מניותיהם למימדים מנופחים. ייצרו נתק בין ערכן הריאלי ובין ערך השוק שלהן. הם הבטיחו למעשה למשקיעיהם תשואה חיובית מתמשכת ובכך יצרו צורך בקליטת היצעי מניותיהם במימון עצמי. הם היו מודעים לכך שהמשכה של מדיניות זו תחזק את האמונה בקרב ציבור המשקיעים בדבר התשואות החיוביות המתמשכות של מניותיהם. הם היו מודעים לכך שיהיה עליהם בזמן כלשהו להפסיק את הוויסות. הם היו מודעים לכך שבהעדר סיוע ממשלתי לא יהיה ביכולתם להמשיך בו או להפסיקו וכי כל דחיה בהפסקת הוויסות מובילה להגדלת היקף הפגיעה בערך מניותיהם שתתבטא עם הפסקת הוויסות. הם היו מודעים לכך שדחיית הקץ תגדיל את הפגיעה באימון הציבור בהם, דבר הטומן בחובו סכנה של ריצה אל הבנקים, משיכת פקדונות, תביעות בגין הפערים בין ערך המניות ומחירן והגדלת הנטל הכלכלי שיוטל עליהם אם יאלצו לרכוש את מניותיהם. כל אלה חבקו בחובם מודעות ברמת ודאות גבוהה לפגיעה ביכולתם לקיים את התחייבויותיהם. כימוי הנזק - בעבירת תוצאה בכוח 23. לשיטתו של חברי השופט ד' לוין "לא הוכח כימוי המלמד על עוצמת הפגיעה בבנקים וביכולתם הכספית עד שניתן בודאות המספקת להליך הפלילי לקבוע לגביהם שלא יוכלו לקיים את התחייבויותיהם" (סעיף 238 לפסק הדין). קביעה זו אינה מקובלת עלי. אם ענין לנו בעבירת התנהגות, אין הנזק בפועל או בכוח מהווה רכיב ממרכיביה. אולם גם אם בעבירת תוצאה בכוח עסקינן, אין צורך להידרש לכימוי הנזקים כדי לקבוע אם המערערים עשו בעסקי הבנק בדרך שפגעה ביכולתם לעמוד בהתחייבויותיהם. די בהוכחה בכוח של פגיעה כזו. בענין מידת ההוכחה הדרושה, דעתי כדעתו של פרופ' פלר, היא, כי "די בעבירת תוצאה בכוח בהסתברות אוביקטיבית אמנם אפשרית בלבד של גרימת התוצאה". אף על פי כן ולפנים משורת הדין, אלך בדרך בה הלכה השופטת קמא ואשתמש במבחן המחמיר. גם כך מסקנתי - כמסקנתה של השופטת קמא - היא שהוכחה ודאות קרובה להתממשות פוטנציאל הנזק ללא צורך בכימויו. עמידה בהתחייבויות איננה רק עמידה בכיסוי הפער שבין שווי המניות לבין מחירן. התחייבויותיהם של בנקים, רחבות הרבה מעבר לכך. "גדר הפעולות העלולות לפגוע ביכולתו של הבנק למלא אחר התחייבויותיו או שאינן בבחינת ניהול תקין, הינו רחב..." (פסק דין ברזל עמ' 539 בעמ' .(577 וכן, "פעולות, המשלבות דלדול מקורותיו הכספיים של הבנק והענקת אשראים ברמת סיכון גבוהה ודאי שיש לראותן כפעולות הפוגעות ביכולתו של הבנק לקיים את התחייבויותיו." (שם, עמ' 578). 24. כאמור, הערך המוגן על ידי סעיף 14ב(א) הוא יכולת הבנקים לעמוד בהתחייבויותיהם. חשיבות ההגנה על ערך זה היא אינטרס הציבור לאי פגיעה ביכולת זו. ההגנה על אינטרס זה דרושה משום הסכנות הרבות הכרוכות בפגיעה כזו למשק ולכלכלה והטלת תוצאותיה הקשות של פגיעה כזו על כתפי הציבור. משום כך הופך הסעיף לבלתי נורמטיבית כל התנהגות הפוגעת בערך המוגן הנ"ל וקוטע אותה באיבה על ידי הפיכתה לעבירה פלילית. יש איפוא לבחון את הרכיבים העובדתיים והנפשיים של העבירה תוך התייחסות לערך המוגן, ולהצביע על סימפטומים בהתנהגות המעידים על עשייה בעסקי הבנק בדרך הנוגסת ביכולתם לעמוד בהתחייבויותיהם. השופטת קמא הלכה בדרך זו וקבעה כי ננגסה בצורה משמעותית כרית הבטחון המגינה על הסולבנטיות של הבנקים. תמימת דעים אני איתה ואוסיף כי מרגע התהוות המודעות לרעות החולות שבוויסות, ובמשך כל התקופה הממושכת בה המשיכו הבנקים לווסת את מניותיהם תוך שווקן האגרסיבי על אף המודעות לנתק ההולך וגדל, המשיכו הם במודע לגלגל כדור שלג ההולך ותופח. בכך עשו הם בעסקי הבנק בדרך הפוגעת ביכולת הבנקים לעמוד בהתחייבויותיהם. העמדת הסיכונים הצפויים מהתנהגות הבנקאים, כזניחים ביחס לתוצאה של אי-יכולת הבנקים לעמוד בהתחייבויות, מעוותת את תמונת המציאות וחוטאת לאמת. התרחיש הצפוי 25. הטענה בדבר הצורך בכימוי ההפסדים הינה נסיון לטשטש ולהבליע את מה שעתיד היה להתרחש עם הפסקה חד צדדית של מדיניות הוויסות וללא סיוע ממשלתי. מקובלים עלי דבריה של השופטת קמא (עמ' 424) האומרת: "הנסיון לגמד את את מימדי המשבר הצפוי ללא עזרה ממשלתית ל"עמודות" מלאות של הון עצמי מול הפסדים "מכומתים" לא יצלח". התרחיש הקשה שצפוי היה להתרחש הינו חמור ביותר ובו טמונים היו זרעי פורענות המובילים לאי-יכולת הבנקים לעמוד בהתחייבויותיהם. הטענה לפיה לא כומת ערך נכסי הבנקים שיכלו להימכר ולאזן את הפסד הוויסות, פירכתה בה. לא יעלה על הדעת שתאגיד בנקאי ימכור את נכסיו לשם עמידה בהתחייבויותיו כשנכסים אלה עצמם חיוניים לשם יצירת תדמית סולידית ויציבה לבנק. ברי לכל שמכירה כזו מעידה על פרפורי גסיסה של בנק ומקימה עליו את המפקידים בו ואת בעלי מניותיו. 26. המשקל הראייתי הנכבד שנתנה השופטת קמא לדברי ראשי המשק והבנקאות שנאמרו בזמן אמת, היה מוצדק. אימרות קשות מפי ראשי הבנקים שהובאו על ידה בפסק הדין, מבססות בדרך שאיננה משתמעת לשתי פנים את ההסתברות המשמעותית לפגיעה באינטרס המוגן על ידי הסעיף הנדון. כך גם אמירות מפי ראשי הרשויות שידיעתם נבעה בעיקר מפיהם של המערערים. האמירות שנאמרו בזמן אמת, והמפוזרות לאורך פסק דינה של השופטת קמא, יצאו מפי אלה הנחשבים כמומחים הרציניים ביותר בתחום הבנקאות והכספים. אלה מבססות בצורה שאיננה משתמעת לשתי פנים את ההסתברות הגבוה ליצירת הפוטנציאל הממשי של פגיעה. ביטויים כמו:"ירידות מאוד חריפות", "ריצה אל הבנקים, בריחת פת"חים והשפעה גם על חו"ל", "קטסטרופה מוחלטת גם בארץ, גם בחו"ל", "יסקלו אותנו באבנים", "מה שהולך להיות פה בחודשים הקרובים זה חמור מאוד, איש לא יעצור זאת", "יש כאן בעיה עליה אין כבר שליטה בבחינת ירידה מסוס דוהר", ועוד כהנה וכהנה. כל אלה, בצירוף העובדות שנתגלו מתוך חומר הראיות העומדות מאחורי אמירות אלה, מצביעות על המצב לאשורו ועל מודעותם הברורה של המערערים לטיב מעשיהם, לנסיבותיהם, למהותם, ולפוטנציאל הנזק העצום הגלום בהם. התחזית האפוקליפטית הצפויה כתוצאה מהפסקת הוויסות, תוך התרעת המערערים מפני הפסקה מיידית שלו, מעוגנת בהבנת המצב והסכנות הטמונות בו, לאשורם. כל אלה מצטרפים יחד להשלמת מעגל הוכחת רכיבי העבירה לפי סעיף 14ב(א). .27 אם לא די בכך, באות העבירות האחרות בהן הורשעו המערערים ושהרשעתם בהן מאושרת על ידינו ומוסיפות נדבך לניגוח ההגנה. עבירות אלה הן: תרמית בקשר לנירות ערך - עבירה לפי סעיף 54(א) לחוק ניירות-ערך, תשכ"ה-1968; עבירת הטעיית לקוח - עבירה לפי סעיף 3 לחוק הבנקאות (שירות ללקוח), תשמ"א-1981; ועבירת רישום כוזב במסמכי תאגיד - עבירה לפי סעיף 423 לחוק העונשין, התשל"ז-1977. מי שעושה מעשי מרמה כלפי משקיעים בהיקף עצום כזה, מעשים שהתבטאו בהצגה כוזבת של מהות המניה הבנקאית, טיבה והכדאיות שברכישתה, עושה בעסקי הבנק בדרך הפוגעת ביכולתו לעמוד בהתחייבויותיו. מי שעושה רישומים כוזבים בספריו, במודע ובמתכוון כדי להעלים מעיני הציבור והרשויות את חוליי מדיניות הוויסות, את הסיכונים שהיא טומנת בחובה, ואת ההפסדים הצפויים בהתמשכותה ובעת הפסקתה, עושה בעסקי הבנק בדרך הפוגעת ביכולתו לעמוד בהתחייבויותיו. התנהגות הבנקאים - הפוטנציאל הנזקי 28. בשלב זה מוצאת אני לסכם את התנהגותם של המערערים ואת פוטנציאל הנזק שיצרו, מהם מתבקשת המסקנה כי נעברה על ידם העבירה לפי סעיף 14ב(א): המערערים נקטו במשך שנים ארוכות בוויסות מניותיהם. הצורך בכך נבע משיעורי אינפלציה מאמירים, רווחיות מדשדשת, נטל מס כבד, שחיקת הון עצמי, צורך בהצגת הלימות הון נאותה והצורך להתחרות בהצלחה עם הממשלה בגיוס הון מן הציבור. מדיניות הוויסות שהניבה תשואות ריאליות חיוביות מתמשכות, יושמה בשני אופנים: הראשון, התערבות במכניזים של ביקוש מרצון והיצע מרצון למניותיהם (ע"י מתן הוראות קניה ומכירה בשוק המשני) תוך הזרמת ביקושים, בדרך שיצרה עודפי ביקוש למניותיהם. השני, באמצעות שמוש מתוחכם ואגריסיבי במנגנון המשומן של יעוץ השקעות ושווק מניותיהם, בכל סניפיהם. באמצעות מנגנון זה שווקו המניות הבנקאיות כמכשיר פיננסי המתאפיין ברמת נזילות גבוהה ותשואה חיובית ממתמשכת (בגין אלה הורשעו המערערים כאמור). בציבור המשקיעים ננטעה התחושה שמדיניות התשואה החיובית המתמשכת תימשך לאורך זמן. בדרכים אלו, יצרו המערערים עודפי ביקוש למניותיהם, והבטיחו תשואה ריאלית חיובית למניותיהם. כתוצאה מהוויסות נוצר והתרחב הנתק בין ערכן הריאלי של המניות לבין ערך השוק שלהן. יכולתם הכלכלית המוגבלת של המערערים לא אפשרה להם להמשיך ולתמוך לעולמי עד במדיניות התשואה החיובית כפועל יוצא מהצורך להבטיח תשואות חיוביות מתמשכות. כך נאלצו הם לקלוט, במימון עצמי, עודפי היצע, כל אימת שהם הופיעו בשוק המשני. פעולת קליטה זו חייבה הקצאת משאבים מרובים לכך, ברם הונם הנזיל של המערערים היה ועודנו, כמובן, מוגבל וקליטת ההיצעים אף הקטינה אותו. בשלב מסויים נעשו הבנקאים מודעים לכל אלה וברי היה להם, שהתרחיש לפיו לא יהיה באפשרות המערערים לקלוט, במימון עצמי, את עודפי ההיצע, היה תרחיש צפוי וטמן פוטנציאל עצמי של פגיעה ונזק. בזמן אמת היתה קיימת הסתברות אוביקטיבית בדרגת ודאות קרובה כי עם ההגעה לנקודת הזמן בה לא יוכלו המערערים להמשיך ולתמוך במניותיהם, (ובהיעדר סיוע ממשלתי) היו מניותיהם קורסות. קריסה זו היתה יוצרת משבר חמור במערכת הבנקאות, שתוצאתו המיידית הינה איבוד אימון הציבור במערכת הבנקאות ובראשיה. האמונה שננטעה על ידי המערערים בציבור המשקיעים לפיה "לעולם חוסן" וכי ההשקעה במניותיהם הינה השקעה סולידית היתה מתנפצת לרסיסים ופוגעת קשה באימון הציבור בבנקים ובמניותיהם. אף על פי כן המשיכו הם בויסות. אובדן האמון ותוצאותיו הפוטנציאליות 29. רבות נאמר ונכתב על חשיבותו של אימון הציבור במערכת הבנקאית. אימון זה תואר כ"חמצן" כ"נשמה אפה", כ"נכסי צאן וברזל" ו"לחם חוקה" של המערכת הבנקאית. הציבור הרחב, המפקיד את כספו בידיהם של התאגידים ומבצע באמצעותם שורה ארוכה של פעולות פיננסיות עושה כן על בסיס אימון, כמעט עיוור - ביציבות, בשמרנות ובסולדיות של התאגידים הבנקאיים והעומדים בראשם. צדקה בכל הכבוד, השופטת קמא בקובעה כי: "האימון של הציבור הוא הנכס החשוב ביותר של הבנקאי. בנק שאיבד את אימון הציבור חשוף לריצת מפקידים אליו". מאחר והבנקים נאלצו לקלוט את עודפי ההיצע של מניותיהם נוצר מצב בו החזיקו הבנקים במלאי נוסטרו עצום של מניותיהם; בגין רישומים כוזבים בנושא המלאי הורשעו המערערים גם על ידי חברי השופט ד' לוין בעבירות לפי האישום השלישי. כתוצאה מכל האמור, היתה צפויה גם פגיעה במערכת הבטחונות לאשראים, שנשענה במידה מרובה על הקנה הרצוץ בדמות המניות הבנקאיות, והבנקים היו צפויים לעמוד בפני צורך להקצות סכומים משמעותיים לחובות מסופקים. כמו כן היתה צפויה משיכת פקדונות על ידי מפקידים מקומיים וזרים מפאת אובדן האמון בבנקים והיה נוצר מאגר פוטנציאלי של מספר בלתי מסויים של תביעות אזרחיות כנגד המערערים, גם אם לא הוגשו בפועל מטעמים שבנפגעים. הפגיעה בדימוי הבנקים עלולה היתה לגרור לפגיעה בקווי האשראי שעמדו לרשותם בחו"ל ולהגביל את כושרם בגיוס הון, שהיה נדרש לשם התמודדות עם תוצאות משבר האמון. עם הפסקת מדיניות הוויסות, היה מתפוגג הנתק שנוצר בין ערכן הריאלי וערך השוק של המניות. שערי המניות היו קורסים בעשרות רבות של אחוזים. קריסת שערי המניות היתה לפיכך מסבה עליהם הפסדים עצומים. לראיה, אף לאחר התערבות הממשלה במשבר, ירדו המניות המווסתות בכ50%. ההפסדים העצומים שהיו נגרמים למערערים היו גורמים להפחתה משמעותית בנכסיהם ובהונם ולפגיעה קשה ביציבותם. המשבר החמור במערכת הבנקאות היה מתפשט חיש מהר לשוק ההון "ומסכן את השוק כולו" (מכתב נגיד בנק ישראל מ-17.5.83). 30. כל התרחישים הצפויים הנ"ל מעוגנים בראיות ועדויות מזמן אמת אותן אימצה השופטת קמא שקביעותיה בנדון מקובלות עלי. ראשי הבנקים חשפו בזמן אמת את חששם מתרחיש בו תמיט עליהם הפסקת הוויסות אסון כלכלי כבד. אביא רק בודדות מתוך רבות מאוד של אותן אמירות. אומר המערער איינהורן: "אם היינו חלילה מקבלים החלטה שאין יותר וויסות של מניות הבנקים היינו עדים למפולת רצינית של שוק ההון." וקודמו בתפקיד הסמנכ"ל, מר ראוך הזהיר מפני ההשלכות החמורות שתנבענה מהפסקה חד צדדית של הוויסות: "...יגרום לנזק גדול מאוד ללקוחות הבנק... תהיה פגיעה גם באמינות הבנק. הבנקים בחו"ל משקיעים ומפקידי פקדונות בחו"ל חששו שאנחנו נפסיד פקדונות... של תושבי חוץ שיגידו הבנק כנראה התמוטט, לא מסוגל להשתלט על מה שקורה לגבי המניות שלו.. זה (הפסקת הוויסות) היה מוביל לירידות מאוד חריפות, לפי דעתי היה מביא לירידות הרבה מעבר ל30%.." דוגמא נוספת הינה האמירות של ראשי בנק דיסקונט כשהוצגה בפניהם לראשונה (בשנת 1981) "תוכנית הרשת" (תוכנית שגובשה במשרד האוצר ועיקריה "מתן מכה" למניות המווסתות על מנת להוריד את שעריהן בכ -30, תוך פריסת רשת ביטחון ממשלתית - שתבטיח סיוע ממשלתי במקרה והמניות תרדנה בערכן מתחת לשיעור מוסכם בין הצדדים). על פי עדותו של העד גדיש דחו ראשי דיסקונט את תוכנית הרשת בטוענה כי יישומה יביא לקטסטרופה מוחלטת, גם בארץ וגם בחו"ל. בעדותו (נ/33/פ) ייחס העד גביש לאחד מבכירי דיסקונט את האמירה "יסקלו אותנו באבנים". תגובתו של מר רקאנטי לתוכנית הרשת היתה, לפי עדותו של מר סדן (ת/410): "ואני אומר לך שב70% זה לא יעצור, זה יתמוטט ואתה תצטרך לקנות עד אחרון המניות כדי לקיים איזה שהוא ערך מעל האפס". ביחס לפגישה שהתקיימה בין מר יפת למר גביש קבעה השופטת קמא: "הנוכחים בפגישה עליה העיד גדיש שללו את רעיון הרשת. החשש שהביעו היה שהדבר יגרום לריצה אל הבנקים, בריחת פת"חים והשפעה גם על חו"ל. גם ראשי המשק היו מודעים למצב שיצרו הבנקים. דוגמא אחת מיני רבות הינה דבריה של הגב' מאור, המפקחת דאז על הבנקים שאמרה באפריל 83: "שינוי בשיטת וויסות המניות של הבנקים מתחייב משיקולים של יציבות המערכת הבנקאית". וכן: "וויסות שערים זה עלול לסבך את הבנקים בקשיים אם יארע משבר חמור בשוק המניות", וכן מר חת, יו"ר דירקטוריון הבורסה לניירות ערך ת/415, מר ברונפלד, יו"ר הרשות לניירות ערך נ/252. כל הנ"ל ביחד ולחוד ובצרופים שונים ביניהם, מהווים פוטנציאל עצום של פגיעה ונזק שהיה במודעות המערערים אשר ידעו גם ידעו כי ללא התערבות ממשלתית, היתה צפויה, ברמת הסתברות ודאית קרובה, פגיעה ביכולתם לקיים את התחייבויותיהם. מעורבות הרשויות 31. בעשיה כזו בעסקי הבנק, תוך מודעות לאסון העומד בפתח, האם יכולים המערערים להשליך יהבם על מעורבות השלטונות? האם בגין מעורבות זו, אין ליחס להם מחשבה פלילית ואין מעשיהם מגבשים עבירה לפי סעיף 14ב(א). תשובתי החד משמעית לכך היא בשלילה. משהתגבשה בתודעתם של המערערים המודעות למצב, היה ברור להם כי לא יהיה באפשרותם להמשיך בוויסות עד אין קץ ללא תמיכה ממשלתית. על פי הטענה המקובלת על חברי, התברר למערערים כי הם מצויים במילכוד וכי בפרשת דרכים זו עליהם לבחור "בין שתי רעות": להפסיק את הוויסות ולגרום לנזק מיידי, או להמשיך בוויסות תוך ציפיה לעזרת ולתמיכת השלטונות שייסיעו להם ביציאה מן המיצר ללא גרימת נזק או תוך גרימת נזק קטן ככל שניתן. הם בחרו בדרך השניה בתקווה שהמשך הוויסות יזכה בסיוע ממשלתי. בבחירה זו רואה חברי משום נטילת העוקץ הפלילי ממעשיהם. אין עמדה זו מקובלת עלי לא מן הבחינה העובדתית ולא מן הבחינה המשפטית. לשיטתי, נוצרה העבירה לפי סעיף 14ב(א) כדי לקדם פני רעה ולמנוע בדיוק סיטואציה כזו שהמערערים הכניסו עצמם לתוכה והמשיכו להימצא בה מתוך בחירה. דומה שאין בנמצא מקרה הולם יותר ליישומו של הסעיף. נקודת המפגש בין מעשיהם ומחדליהם של המערערים ובין המודעות המתוארת לעיל והמשך הוויסות לאחר נקודת מפגש זו, היא המכניסה אותם לגדרו של סעיף 14ב(א) ואין בכוחה של מעורבותה של הממשלה להוציאם מהתחום הפלילי שבו הם פעלו. בבואנו לבחון את התגבשות יסודות העבירה, עלינו ל"נטרל" את צפייתם של הבנק לתמיכה ממשלתית במקרה של משבר, שאם לא תאמר כן תחטיא את מטרתו של סעיף 14ב(א) שהיא, למנוע התנהגות המביאה למצב בו בנקים צועדים לקראת אפשרות קריסתם אם לא יקבלו תמיכה וסיוע או קרש הצלה כלשהו מצד הרשויות. בהיות תכלית העבירה, בלימת ההתנהגות האסורה בשלב מוקדם, כל מה שנעשה לאחר שהעבירה נשתכללה גם אם נעשה בעזרת הרשויות, לא יכול לנטרל את פליליותם של המעשים אלא יכול לבוא בגדר נסיונות להקטנת הנזקים, ולהילקח בחשבון לענין העונש. "המילכוד" 32. המילכוד, אם נוצר, הוא פרי התנהגותם ומעשיהם של המערערים. משנעשו המערערים מודעים למעשיהם ולסיכון הטמון בהם והמשיכו בוויסות, עברו הם את העבירה יום יום שעה שעה (גם אם סמכו על הרשויות. על כך להלן). בהמשיכם בו, הם לא רק נטלו על עצמם סיכון אלא יצרו סיכון הולך וגדל. עם התגבשות אותה מודעות היו מחוייבים המערערים לעצור את כדור השלג, אף אם הדבר היה כרוך בפגיעה מסויימת. רמת השערים, טיפוח צפיות הציבור, ושיעורו של הנתק, חייבו את הפסקתו לאלתר של הוויסות בנזקים נלווים, שהיו קטנים לאין ערוך מאלה שצפויים היו להיגרם על ידי המשך הוויסות (גדיש עמ' 2945). במקום זאת בחרו הם להמשיך בגלגול כדור השלג תוך הגדלתו והגדלת היקף הפגיעה הפוטנציאלית ביציבותם. ומדוע עשו כן? לא משום שרצו למוטט את הבנקים שבניהולם, אלא משום שבמצב הביש אליו נקלעו ביוזמתם ובאשמתם, ומחשש מפני תדמיתם וכוחם בציבור ובמשק, העדיפו הם לקחת את הסיכון המודע תוך תקווה וציפייה לגיבויין ולעזרתן של הרשויות שימנעו את התרחיש הקשה הצפוי. זוהי מודעות מספקת לצורך שיכלול הרכיבים העובדתיים והנפשיים של העבירה. 33. התנהגות המערערים אינה התנהגות מתקנת. אף שגם אילו היתה כזו, לא היה בכך לשמש הגנה. משל למה הדבר דומה? לנאמן המשתמש בכספים שהופקדו אצלו וביום בהיר אחד מתברר לו כי זהו מעשה אסור. הוא ממשיך בכך, תוך תמרון לשם השגת כספים לתקן את המעוות ולהחזיר את שנטל. כלום יש בכך הגנה בפני העבירה שעבר? סבורתני שאין הדבר כך. התנהגות המערערים היתה התנהגות פזיזה או למצער קלת דעת המתבצעת תוך מודעות לטיב המעשים ולנסיבותיהם ולאפשרות גרימת התוצאה אותה מבקש החוק למנוע. המשך הליכה בדרך זו תוך נטילת סיכוניים, גם אם המתנהג מבקש למונעם, אין בה כדי להקהות את עוקצה של העבירה המשתכללת עם קיום המודעות למעשים ולאפשרות גרימת התוצאה. מה לנו יותר מאשר החששות הכבדים של המערערים מפני הפסקת הוויסות ותוצאותיה ההרסניות של הפסקה כזו, כדי להעיד כמאה עדים על הסכנות הגלומות בעצם התופעה ועל מודעותם לסכנות אלה, שבעטיין נמנעו הם מ"לרדת" מהוויסות, והמשיכו בו? ההסתמכות על הרשויות 34. תמצא לומר, לא צפיה ותקווה בעלמא היו לבנקאים, אלא עמוד תווך להשען עליו - הרשויות. האומנם? הרשויות נכנסות לתמונה בשני הקשרים: האחד, בעמידה בפרץ בסוף הדרך כאשר ההתמוטטות תעמוד בפתח, שאז יימצא הסדר כדי למנוע התמוטטות ותמנע חדלות פרעון. השני, מתן סיוע עידוד וגיבוי להמשך פעולות הוויסות כדי לנטרלו בהדרגה וללא זעזוע. אשר להקשר הראשון - עמידה בפרץ בסוף הדרך - מצטרפת אני לעמדת חברי "שהבנקים ומנהליהם לא היו יכולים לסמוך בגיבוש ובקיום מדיניות הוויסות גם בתקופת המודעות, על כך שההגיון הכלכלי, הציבורי והפוליטי אומר ונסיון החיים מלמד, שהמדינה לא יכולה להרשות לעצמה כי הבנקים המרכזיים שלה יקרסו כבנין קלפים, ועל כן מטבע הדברים יחלצו לעזרתם, כך שלא יפגעו. זוהי גישה שאין לה יסוד ואם היו מאמצים אותה כי אז היה בכך פתח להפקרות ניהולית ולחוסר אחריות בניהול עסקי הבנק. הוא הדין במוסד ה-OF LENDER LAST RESORT. אכן ידוע, והיו דברים מעולם, שמדינה לא תיתן לבנק לקרוס בשל ריצה על הבנק ומשיכת הפקדונות ממנו. האחריות הכלכלית, המדינית והפוליטית מביאה ממשלות להחלצות כזו והעמדת סיוע ממשלתי. אולם מאותם טעמים עצמם, אין הבנקאים בעשייתם בעסקי הבנק יכולים במודע להתבסס על האפשרות הזו כדי להמשיך במדיניות שיש בה כדי לפגוע, ולו בכוח, ביכולת הבנק לקיים את התחייבויותיו". (סעיף 235(ה) לפסק הדין - ההדגשות שלי - ט.ש.כ.). 35. בה בעת שההסתמכות על "הצלת" הבנקים על ידי המדינה בסופה של דרך, אינה יכולה - לדעת חברי ולדעתי - לשמש להם הגנה, רואה חברי בהתנהגות הרשויות במהלך הדרך, התנהגות שהיה בה כדי להוציא את העוקץ הפלילי שבהמשכת הוויסות. שכן, היתה זו בחירה בדרך שיש בה סיכוי להחלצות מהסכנה. התנהגות הרשויות התבטאה בהשלמה עם הוויסות, הימנעות מהפעלת סמכויות, עידוד שבשתיקה ותמיכה וגיבוי בפועל בוויסות. כל אלה מהווים - לדעתו של חברי - הגנה ראויה מפני הרשעה. לכך, אין אני יכולה להסכים. 36. תכליתו של סעיף 14ב(א) היא למנוע את ניהול התאגידים הבנקאיים בדרך שתביאם להיזדקקות ולהישענות על סיוע ממשלתי, ואילו המשך הוויסות לאחר המודעות לטיבו ולסכנות הטמונות בו, הוליך את הבנקים בדרך שיצרה תלות הולכת וגוברת שלהם בסיוע כזה (על השלילה שבתלות כזו ועל הסכנות הטמונות בה ראה חוות דעת ברנע מ-4/83 שנמסרה לבנק הבינלאומי הראשון). אף לאחר שנתגבשה במערערים המודעות בדבר הסכנות הממששות ובאות מן הוויסות, הם המשיכו ביישומו. הם עשו זאת במשך תקופה של קרוב לשנתיים! הם עשו זאת בהעדר כל תוכנית ממשית מצידם או מצד הרשויות לריסון הוויסות או להפסקתו. כדברי השופטת קמא (עמ' 446): "...לא שמעתי מפיהם שום הצעה קונקרטית כרעיון שהיה בליבם בזמן אמת, או אף כרעיון שיש בליבם היום, בעת המשפט. כיצד ניתן היה להפסיק את הוויסות בלא אותו תרחיש של משבר ממנו חששו..." לענין זה יפים דבריו של השר י' ארידור (עמ' 5384): "המסר היה שבנק לאומי ובנק דיסקונט רוצים להמשיך בוויסות. אין להם הצעה משלהם שמבוססת על הפסקת הוויסות, לא מתנים תנאים, לא מגישים הצעות, הם ממשיכים בוויסות." גם המערער א' כהן אישר (בעמ' 18864) כי המערערים לא פנו ולא הציעו הצעה כלשהי לשם "ירידה" מן הוויסות. אמנם הרשויות היו מודעות לוויסות וערות לסכנותיו, אולם הבנקאים הילכו עליהן אימים עם תרחיש שעלול להתרחש אם יופסק. מר פלסתנר העיד כי כאשר ביקש ממר יפת לרסן את הוויסות פטרו מר יפת בזלזול. גם בענין הפטור מכפל היטל התנגדו ראשי האוצר למתן הפטור ומר יפת גייס את מלוא כובד משקלו והשפעתו כדי להתריע בפניהם שאי מתן הפטור יאלץ להפסיק את הוויסות במחיר כבד לכלכלת ישראל. תחזית כזו מפי אדם בעל מעמד כה רם ואיתן בעולם הבנקאות, זכתה להתייחסות רצינית ביותר מצד הרשויות. בועדת הכספים של הכנסת (ישיבה מ- 18.11.82) (ת/415) כשהושמעה אי שביעות רצון מהוויסות, פטר המערער א. כהן את חברי הועדה במילים: "הנושא האחרון שאני ממליץ למישהו כהצעה... זה להפסיק את הוויסות". לקיחה בחשבון של פעולת הצלה ממשלתית - אם וכאשר תקרוס המערכת - שאינה לגיטימית כהגנה, גם אליבא דחברי, היא הנותנת שהישענות על עזרה וסיוע תוך המשך הוויסות מבלי לרדת ממנו, גם היא אינה לגיטימית כהגנה. זו גם זו הן סיטואציות קשות לבנקאות ולמשק, אשר אותן ביקש המחוקק למנוע על מנת שלא להטיל את תוצאות הניהול הבלתי נורמטיבי, על כתפי הציבור. הרשויות הועמדו בפני מצב נתון - הוויסות התופח, כשראשי הבנקים מזהירים כי אם יביאו להפסקתו המיידית, יתרחש אסון כלכלי. הרשויות היו נתונות במצב קשה ובעייתי. תלות המדינה בגיוס הון ומטבע זר על ידי הבנקים בכלל וראשיהם בפרט, היותם של התאגידים הבנקאיים בגדר "החמצן של המדינה", יוקרתם הרבה של ראשי הבנקים ובמיוחד של מר יפת בעולם הכספים בארץ ובעולם, ו"הפצצה המתקתקת" שהונחה אל מפתנן כדי שיסייעו בפירוקה ויימנעו התפוצצותה, כל אלה העמידו אותן במצב בלתי אפשרי שלא ידעו כיצד להיחלץ ממנו. תגובתן היתה רופפת וחסרת עמוד שידרה. הן גילו לא פעם התבטלות בפני ראשי הבנקים. תגובותיהן היו חסרות מעוף, חסרות דמיון ואולי אף חסרות אונים. לא היה תיאום בין הזרועות השונות של הרשויות לבין עצמן בקשר לגיבוש מדיניות משותפת, אחידה, יעילה ואחראית, לטיפול בבעיה. אף שהיו ערים למצב ולסכנותיו בעיקר מפי הבנקאים עצמם, לא הופעלו על ידן סמכויות הפיקוח הנתונות בידן והן לא השתמשו בכוחן. הוצהרו הצהרות, חלקן מטעמים פוליטיים, חלקן מתוך תחושת אחריות המדינה ליציבות הבנקים, שדירבנה לעשייה כלשהי. התמונה המצטיירת מעמדת הרשויות, היא תמונה עגומה בלתי רצינית ובלתי אחראית. אולם הרשויות אינן עומדות לדין בפנינו ואין אנו נקראים לחלק ציונים להתנהגותן. עלינו להתייחס להתנהגות זו, ככול שהיא משליכה על התנהגות הבנקאים. .37 מבחינה עובדתית, במשך קרוב לשנתיים לא נעשו כל מעשים, לא נתנו על-ידי הרשויות הבטחות של ממש ולא גובשו שום תוכניות שהצדיקו המשכת פעולות הוויסות על ידי המערערים תוך מודעות מלאה לוויסות ולסכנות הטמונות בו (מאיר אהרון, עמ' 22595). ניתן פטור מכפל מס; ניתנו הבטחות במהלך פגישות בין ראשי האוצר לפיהן לא יכפו על הבנקים להפסיק את הוויסות באופן חד-צדדי, כדי למנוע התרחשות התרחיש הקשה שהמערערים נפנפו בו; במחצית השניה של 83, קרוב להתמוטטות, ניסו ראשי האוצר לפתוח חלון אשראי לבנקים על ידי שתדלנות אצל נגיד בנק ישראל; הדבר לא עלה בידם. ניתנו אישורים להנפקות נוספות כדי למנוע את ההתפוצצות האורבת בפתח. היתה הצעה לתוכנית "רשת", אולם היא לא קרמה עור וגידים ולא התגבשה לכדי הצעה של ממש. כל הצעדים האלה היו בבחינת מעט מדי ומאוחר מדי. היו אלה צעדים רופפים, דלילים, בלתי משמעותיים כאשר בידי הבנקאים עצמם לא היתה שום תוכנית לירידה מן הוויסות, שום תוכנית להפסקת הפעילות הבלתי נורמטיבית, לבד מציפיות ומתקוות להיוושע על ידי עזרת הרשויות. אמירות כגון "אנחנו עומדים מאחורי הבנקים" שנאמרו על ידי ראשי המשק אינן מציבות תוכנית רצינית שיש בה כדי להציל את הוויסות מפני התפוצצות. הוויסות איננו תופעת טבע שנתגלתה על ידי שני הצדדים. הבנקאים יצרו וטיפחו אותו. "הבנקים יצרו איפוא מכשיר פיננסי מיוחד במינו שהתנהג הלכה למעשה ולאורך תקופה ארוכה באופן שאין לו - ככל שהדבר עולה מהראיות - אח ורע בתולדות הבורסות בעולם. ... יצור יוצא דופן יחיד ומיוחד במינו" (השופטת קמא עמ' 5 לפסק הדין). המערערים לא הועמדו לדין בגין הוויסות עצמו, אף, שלהערת חברי אליה אני מצטרפת, היתה בו לכאורה משום עבירה. אולם מרגע שנולדה המודעות, נוצרה העבירה לפי סעיף 14ב(א), שבוצעה בצורה מתמשכת יום אחר יום במשך תקופה מאוד ארוכה. 38. לסיכומו של פרק זה אומר כי אין לקבל את הפרופוזיציה לפיה היתה לבנקאים ידיעה ובטחון כי לא תפגע יכולת הבנקים לעמוד בהתחייבויותיהם וזאת בשל הבטחות עידוד וסיוע של ממש שניתנו על ידי הרשויות לבנקים. אין אני שותפה לגישה זו הן מן הבחינה העקרונית והן מן הבחינה הקונקרטית. מן הבחינה העקרונית, אין לראות במוערבות הרשויות מתן "חסינות" מן העבירה המיועדת מלכתחילה למנוע את הצורך בהישענות על עזרת הרשויות כדי למנוע התמוטטות. ההתנהגות הנורמטיבית האסורה היא עשייה בדרך הפוגעת... והיא מתגבשת כאשר עשייה כזו מבוצעת הלכה למעשה. התערבות מאוחרת צפויה של צד שלישי איננה מנקה מאחריות. מקובלת עלי קביעת בית משפט קמא לפיה: "מנהל הבנק ביודעין כך שייזקק לעזרת הרשויות עובר את העבירה...". "מנהל בנק ה"נשען" מראש על סיוע צפוי של הרשויות וממשיך לפעול בדרך הפוגעת ביכולתו של הבנק כשהוא עומד לעצמו, לקיים את התחייבויותיו (לרבות התחייבויות השוטפות) - עובר גם עובר את העבירה". מן הבחינה הקונקרטית לא עולה מן הראיות כי היתה התחייבות מצד המדינה בין לתמיכה מונעת לפני פרוץ המשבר ובין לתמיכה משקמת לאחר התפרצותו. מה שהיה ברור הוא שהמדינה לא תיתן לבנקים לקרוס. אולם בכך גם חברי איננו רואה הגנה להליכה בדרך שבה, ללא סיוע הרשויות, תיגרם התוצאה האמורה. אין כל ראיות לקיומן של תוכניות מגירה למקרה של משבר. לא אצל הבנקאים ולא אצל הרשויות. ננקטו צעדים מועטים ודלילים של גיבוי וסיוע למניעת אסון. היו תוכניות מעורפלות שגובשו בחיפזון לאחר שהובהר כי משבר עומד בפתח. ימים ספורים לפני פרוץ המשבר כותב מר יפת לד"ר מנדלבאום מכתב (נ/77/ל) ומציין כי "שאלת הוויסות, כפי שהצבעתי בשיחתנו מחייבת פתרון הולם לאור ההשלכות החמורות העלולות לנבוע מהמשך המצב הנוכחי לגבי מצב הבנקאות, שוק ההון בארץ ואפשרויות גיוס הלוואות בזירה הבינלאומית...". למרות שהדברים נכתבו סמוך לפרוץ המשבר לא מוזכרות שום התחייבויות מצד הרשויות, לא לגבי העבר ולא לגבי העתיד. .39 במישור המחשבה הפלילית הועלתה הטענה לאי גיבוש מחשבה כזו על-ידי המערערים, שכן, אותה מחשבה עצמה היתה מנת חלקן של הרשויות שעודדו או לא מנעו את המשך הוויסות. אין מקום לטענה זו הן מהבחינה העובדתית והן מהבחינה המשפטית. על הבחינה העובדתית עמדתי בהרחבה ומן הבחינה המשפטית צריכה בדיקת התגבשות יסודות העבירה אצל המערערים להתמקד בהם עצמם. משהוכח היסוד הנפשי אצלם, אין חשיבות לשאלה מה היה היסוד הנפשי אצל אחרים. העובדה כי הרשויות לא היו מסוגלות לנהל מערכות מורכבות, לשתף פעולה בינן לבין עצמן, ולהביא לטיפול מערכתי בתופעות לא רצויות, אין בה כדי לפטור את מי שעובר עבירה, מהאחריות למעשיו. הבנקאים היו מודעים למעשיהם לנסיבותיהם ולאפשרות גרימת התוצאה האסורה והמשיכו ללכת בדרך שהיה בה כדי לפגוע ביכולת העמידה של הבנקים בהתחייבויותיהם. ההישענות על מעורבות הרשויות כדי להחלץ מן העבירה היא הישענות על משענת קנה רצוץ. 40. אין מקום לטענה לפיה כוונת הבנקים וכוונת הרשויות עלו בקנה אחד. הרושם הברור העולה מן החומר הוא, כי כוונת הרשויות היתה למצוא דרכים לסיים מצב ביש שפעילות הבנקים גרמה לו, נעשתה מודעת לו, והמשיכה בו על אף זאת. חשיפת הוויסות על ידי הרשויות היתה בשלבים, טיפין טיפין, מבלי שזכו לשיתוף פעולה מלא מצד הבנקים. קבלת המידע אודות הוויסות מעולם לא היתה בשיטת "דחיפת" האינפורמציה מהבנקים לרשויות, אלא בשיטת "משיכת" האינפורמציה על-ידי הרשויות מהבנקים וזאת למרות העדר רצון לשיתוף פעולה מצידם. מעבר לכך, הבנקאים מעולם לא נקטו בשום יוזמה עצמאית שהיה בה כדי להביא להפסקת הוויסות או למיתונו. מאידך, נסיונות ראשוניים שעשו הרשויות (דוגמת תוכנית הרשת) לא זכו לעידוד מצד הבנקים ונותרו עקרים (לענין זה ראה דבריו של שר האוצר דאז מר ארידור בעמ' 5384; המערער, מר אלי כהן, בועדת הכספים מסמך ת/415 ובפרוטוקול עמ' 18864; עדותו של מר וינשל, עמ' 20890 והתבטאויות רבות נוספות). 41. בסופה של בדיקה שקילה ומדידה יכולה אני לומר בודאות מלאה מתוך התרשמותי מכל החומר הרב בו עיינתי, כי הבנקאים היו הכוח היוזם והמניע, והרשויות, הגורם הפאסיבי; הבנקאים היו הגורמים לדליקה, והרשויות מכבי האש הבלתי יעילים; הבנקאים היו המוליכים, הרשויות נגררו אחריהם. זריקות העידוד שנתנו על ידי הרשויות לא הועילו למנוע את הצפוי, שהוא המשבר הגדול שעלה למשק מילארדי דולרים. אין במעורבות השלטונות - הראויה לכל גנאי - על כל גווניה ורבדיה, כדי להושיע את המערערים ביום הדין. 42. סוף דבר, באשר להכרעת הדין: אני בדיעה כי הרשעת המערערים לפי סעיף 14ב(א) לפקודה, בדין יסודה, ויש להשאירה על כנה לגבי כל אחד מהם, כפי מעורבותם האישית שנקבעה על ידי השופטת קמא. באשר להרשעת המערערים בעבירות האחרות בהן מצא חברי השופט ד' לוין להרשיעם מצטרפת אני להרשעה ולהנמקתה; הוא הדין באשר לזיכויו מכל אשמה של המערער, רו"ח ד. בבלי. באשר לגזר הדין, אף שלדעתי יש להרשיע את המערערים גם בעבירה לפי סעיף 14ב(א) לפקודה, מצטרפת אני לגזר דינו של חברי השופט ד' לוין המקל בענשם. אני עושה כן, לא בלי היסוס, שכן, העבירות שבהן הורשעו המערערים הן חמורות ביותר וראוי להטיל על עוברי עבירות כאלה עונש מאסר בפועל. אלא שהנסיבות בהן בוצעו העבירות ונסיבותיהם האישיות של המערערים הן חריגות ויוצאות דופן. פרק הזמן הממושך מאוד שחלף מאז ביצוע העבירות, עינוי הדין שסבלו המערערים במשך שנים ארוכות, הליכי ועדת החקירה ותוצאותיהם הקשות במישור האישי והמקצועי, גילם ומצב בריאותם של חלק מהמערערים, הופכים את עונש המאסר בפועל לבלתי מתאים לבלתי ראוי ולבלתי תכליתי. השופט צ' א' טל אני מסכים עם חוות דעתו הרחבה של השופט ד' לוין. כמו כן אני מצטרף לטעמיו המבוארים באר היטב של חברי השופט א' מצא. למעלה מן הדרוש אף ארחיק לכת ואומר, שבאשר לאישום הראשון בעבירה על סעיף 14ב(א) לפקודת הבנקאות - עמדה לנאשמים, לדעתי, "הגנה מן הצדק", שמשמעה, שמעיקרא לא היה זה צודק להאשימם בפלילים בפרשה זו. תמציתה של ההגנה מן הצדק - רשות שעודדה מעשה פלוני בידי אחר, מושתקת מלהפוך לו עורף ולהאשימו בפלילים על אותו מעשה עצמו. זו הגנה נדירה. גם בארצות הברית, ששם יושמה דוקטרינה זו הלכה למעשה, הגנה זו נדירה. והיא יושמה שם רק כאשר הרשויות המופקדות על אכיפת החוק הם שיזמו את העבירה והיו שותפים לה. כגון, בהדחת סוכן לעבירות סמים כדי ללכוד באמצעותו עבריינים אחרים. ברי שאפילו בנסיבות כאלה יש לנהוג בהגנה זו בזהירות רבה, לבל תשמש מגן וצינה למשרתיו של משטר מושחת. עם כל זאת, ולאחר שהזהרתי עצמי הזהר היטב, נראה לי בענייננו, שהיה מקום להגנה זו. הרשויות אמנם לא יזמו ולא עסקו בפעולות הוויסות. אבל הן עודדו את התופעה, סייעו לה והחזיקו בידי הבנקים שעסקו בכך. מתוך דאגה שמא הפסקת הוויסות לאלתר תגרור משבר חמור בשוק ההון ותשפיע השפעה אינפלציונית מזיקה - סייעו הרשויות ועודדו את המשך הוויסות, בין בממון (הבנקים הורשו לעכב בידם לפי שעה כספים שניגבו על ידם עבור המדינה), בין בפטור מתשלומי כפל היטל שלום הגליל, על ידי חוק מיוחד שנחקק למטרה זו, בין בפתיחת "חלון אשראי" על ידי נגיד בנק ישראל ובין באישורי הרשות לניירות ערך להנפקות חדשות. הכל - כרשויות וכמנהלי הבנקים - היו מודעים לסכנות שבוויסות, אך הכל ציפו למועד מתאים לעצירת התופעה ב"נחיתה רכה", במסגרת תוכנית כלכלית מקיפה ולאחר צעדים מקדימים מתאימים. המערערים הואשמו על שהמשיכו במעשה הוויסות ולא הפסיקו אותו גם כאשר הבינו שהמשך הוויסות עלול "לפגוע ביכולת לקיים את התחייבויותיהם". מחדל זה, שלא להפסיק את מעשה הוויסות, רשויות השלטון עודדו אותו וסייעו לו, כאמור לעיל. ולא חלילה מתוך כוונה פלילית, אלא מתוך דאגה ליציבות המשק. כפי שכותב חברי השופט מצא "איש מן המעורבים - בקרב הבנקאים ובקרב רשויות המדינה - לא העלה בדעתו כי המשכת הוויסות אפשר שהיא מהווה עבירה פלילית." ובהמשך כותב הוא, כטענת הסניגורים, שהבנקאים ואנשי הרשויות דיברו במושגים של מצוי ורצוי ולא במושגים של מותר ואסור. נראה לי שבנסיבות אלה, היו הרשויות מושתקות מלהגיש נגד המערערים את האישום בעבירה על סעיף 14ב לפקודת הבנקאות, אף אילו הגענו למסקנה שהמערערים עברו עבירה לפי סעיף זה. בסופו של דבר, מאחר שאני מצטרף לדעת חבריי השופטים ד' לוין וא' מצא שיש לזכות את המערערים מן האישום הראשון, הרי כל האמור לעיל הוא למעלה מן הדרוש. אף על פי כן חשבתי שיהא זה אך הוגן לומר דעתי זאת. אשר לשאר האישומים ולגזירת הדין, אני מצטרף, כאמור, לחברי, השופט ד' לוין. אשר על כן, לסיכום הדברים כולם, אנו מחליטים כדלהלן: 1. ערעורם של המערערים ארנסט יפת, מרדכי איינהורן, רפאל רקאנטי, אלי בן ציון כהן, אודי רקנאטי ואהרון מאיר על הרשעתם בעבירה המיוחסת להם באישום הראשון מתקבל ברוב דעות, נגד דעתם החולקת של השופטים קדמי ושטרסברג-כהן. הרשעתם מתבטלת והם יזוכו מהעבירה המיוחסת להם באישום זה. 2. ערעורם של המערערים יפת, איינהורן רפאל רקנאטי, אלי בן ציון כהן, אודי רקנאטי ואהרון מאיר על הרשעתם בעבירות המיוחסות להם באישום השני נדחה. ערעורה של חברת אי.ד.בי., חברה לאחזקות בע"מ, שאף היא הורשעה בעבירות המיוחסות לה באישום זה מתקבל והיא תזוכה מהעבירות שיוחסו לה באישום זה. הקנס יבוטל, ואם שולם, יוחזר. 3. ערעורם של יפת, איינהורן, רפאל רקנאטי, אליהו בן ציון כהן, אהרון מאיר ודב נוה בעבירות המיוחסות להם באישום השלישי נדחה. 4. ערעורו של רואה חשבון דן בבלי אשר הורשע בעבירה המיוחסת לו באישום השלישי מתקבל והוא מזוכה מכל וכל. העונש שהושת אליו בטל וככל ששילם את סכום הקנס שהוטל עליו, הסכום ששולם יוחזר לו. 5. אשר לערעור על מידת העונש בשל העבירות כשההרשעה בביצוען נשארה בעינה, ערעורם של המערערים מתקבל חלקית והם ישאו בעונשים המפורטים בחוות דעתו של השופט ד' לוין. ניתן היום, ח' באדר תשנ"ו (28.2.96).
        5/2/15 09:45:

      הערעורים 
      26. ערעור זה של המערערים וכל אחד מהם מופנה הן כנגד הכרעת הדין והן כנגד גזר הדין. בראש ובראשונה השמיעו בפנינו באי כח המערערים מספר טענות מקדמיות שאם תתקבלנה תחייבנה כפועל יוצא מכך, זיכוי המערערים מכל אשמה, משום שאם תתקבלנה הטענות כי אז המסקנה תהיה כי לא היה מן הראוי כלל ועיקר להעמיד את המערערים לדין ומשהוגש כתב האישום צריך היה בית המשפט, כפי שנטען בפניו, לבטל את האישום מכל וכל. 
      הטענות המקדמיות שאדון בהן לפי הסדר הבא הן: 
      (א) ההליך המשפטי כפי שקויים כנגד המערערים, משלב החקירה המשטרתית ועד המשפט ועד בכלל, נגוע בפגם חסר תקנה וזאת על שום שעדויות שנמסרו לפני ועדת החקירה או לפני מי שהוטל עליו לאסוף חומר לצורכי ועדת החקירה, שימשו כראיה בהליך המשפטי וזאת בניגוד מפורש להוראת הדין בסעיף 14 לחוק ועדות חקירה, התשכ"ט-1968, הקובעת שעדות כזו לא תשמש ראיה בהליך משפטי. הכיצד? כל חומר הראיות (עדויות, מסמכים שהוגשו לועדת החקירה, מסמכים שהוכנו לצורך ועדת החקירה וכיוצ"ב) הועבר לעיון ולשימוש לחוקרי המשטרה ואלה עשו במהלך החקירה שימוש נרחב ביותר בחומר האמור בעת תשאול הנחקרים וגיבוש הראיות שישמשו את התביעה במשפט. לטענת עורכי הדין המלומדים של המערערים שימוש כזה נוגד את הוראת החוק הנ"ל כלשונה וכרוחה. יתרה מזו. על-פי הטענה, חומר ראיה ששימש את ועדת החקירה הוגש כעדות או כראיה אחרת לבית המשפט אם באורח ישיר ואם על דרך חילחול. כתוצאה מכך נפגעו ללא תקנה זכויותיהם של המערערים. החלטתה המיוחדת והנפרדת שניתנה על ידי השופטת המלומדת בסוגיה זו, בדיון זוטא שהתקיים בפניה בענין הזה איננה מקובלת על המערערים והם טוענים כי שגויה היא. 
      (ב) הגנה מן הצדק אשר מקימה את הטענה של השתק פלילי והשתק שיפוטי וכל כך למה? טענה זו, "בקצירת האומר", היא שלאחר שעברו המערערים את ההליך המורכב הקשה והמתסכל של ועדת החקירה בענינם וגם הוטלו עליהם סנקציות מנהליות ציבוריות אין זה עוד מן הדין ומן הצדק לחזור ולהעמידם לדין בגין אותה פרשה. על פי הטענה, עינוי הדין הכרוך בכך מחייב המנעות מהעמדתם לדין פלילי מטעמים של צדק. יתרה מזו הם נענשו הלכה למעשה בעונשים הקשים והחריפים ביותר שניתן להעלותם על הדעת כלפי אנשים במעמדם ובעיסוקם ועל כן אין להעמידם עוד ב"סיכון כפול". זאת ועוד. כל שנעשה על ידי הבנקים בקשר לויסות המניות הבנקאיות מתחילת הדרך ועד לסופה העגום, על דעת הרשויות הממלכתיות הנוגעות בדבר דהיינו: האוצר, בנק ישראל, הרשות לנירות ערך והנהלת הבורסה, תוך כדי שיתוף פעולה, דיונים משותפים, גיבוש תוכניות לשינוי פני הדברים במהלך שיביא להפסקה הדרגתית של פעולות הויסות. משכאלה הם לטענתם פני הדברים, מתקיים במקרה זה "השתק שיפוטי" המבטל את האפשרות להעמידם לדין על ידי המדינה, שהיא עצמה היתה שותפה עמם במדיניות הזאת. 
      טענות אלה הושמעו בפני הדרגה הראשונה, נדונו בהרחבה ונדחו על ידי השופטת המלומדת בהכרעת הדין ובהחלטות הביניים בהם התייחסה בהרחבה לכל אחת מהטענות ואמרה את דברה לגביהן. ההשגות הן כנגד מסקנותיה של השופטת המלומדת. 

      הויסות, הבנקאים והרשויות
      27. כחוט השני עוברת מכתב האישום ולאורך הטענות המקדמיות שנדונו עד כאן ההתייחסות לבנקאות, לבנקאים, לרשויות ולסוגיית הרקע החולשת על המשפט כולו - מדיניות הויסות. כאן המקום להתוודע אל כל אחד מאלה ביתר הרחבה ועומק, על מנת שנוכל ליתן מענה מלא לשאלות שכבר הועלו ולפלס את הדרך להכרעה הענינית בהשגות של המערערים בכתבי הערעור הנרחבים ובטיעון המקיף בפנינו. 

      הויסות 
      28 על מגמות הויסות כפי שאלה נתפסו על ידי התביעה כבר עמדתי לעיל כשפרטתי את מרכיבי כתב האישום, אך יש חשיבות בשלב הזה להרחיב מעט יותר בהסבר מהות הויסות והטכניקה שננקטה ביישום המדיניות האמורה הלכה למעשה. השופטת המלומדת התייחסה לנושא זה בפתח המבוא להכרעת דינה. אביא בתמצית את עיקרי הדברים: 
      29. בשוק החופשי נקבעים מחיריהם של מוצרים על פי כללי ההיצע והביקוש. זהו גם הכלל הנוהג בבורסות ברחבי תבל וגם בבורסה בישראל. שערי המניות הנסחרות בבורסה אמורות לשקף את ההיצע והביקוש למניות. ההשקפה הרווחת היא כי שערי המניות בשוק חופשי משקפים את הערך הכלכלי שציבור המשקיעים מייחס למניה. ערכים אלה נקבעים על פי המקובל בשוק החופשי הזה, במחירים המוצעים על ידי קונה מרצון למוכר מרצון. 
      כפי שעולה מכתב האישום ומהעובדות שנחשפו במהלך הדיון, ביקשו הבנקים שעניינם נדון במסגרת המשפט הזה להשפיע באופן מלאכותי על שערי המניות שלהם, בדרך שתטיב עימם בשיפור שערי המניות של הבנקים האמורים בעת שנסחרו בבורסה. בטכניקות שננקטו גרמו בנקים אלה לשינוי בעיקרון הבסיסי הנ"ל. שערי המניות לא נקבעו עוד כמתבקש, על פי ההיצע והביקוש של ציבור המשקיעים, אלא על גבי העקרון הנ"ל הולבשה מערכת מתוכננת ומתוחכמת שגילתה מעורבות משלה במסחר במניות ובדרך כזו השפיעו על שערי המניה הבנקאית כפי שנקבעו מדי יום ביומו בבורסה לניירות ערך. כתוצאה מכך, בפועל נקבעו המחירים לא על פי מה שהיה מתבקש במסחר היזום של המשקיעים, אלא על פי שילוב של שני גורמים שלא אחת משכו לכיוון שונה. הגורם האחד הוא - זה הטבעי - ההיצע והביקוש של ציבור המשקיעים והגורם האחר - זה המלאכותי - הוא בפעולות ההתערבות של הבנקים עצמם. 
      בתנאי הכלכלה הלא יציבים שהתקיימו בתקופה הרלוונטית לנושא הויסות נפגעה הלימות ההון האמיתית של הבנקים השונים. לטענתם, המציאות היוותה את הערך האמיתי של מניות הבנקים, לפיכך ביקשו בנקים אלה ליצור מניה אטרקטיבית המבטיחה למשקיעים תשואה חיובית ובכך יתאפשר להם להנפיק מניות נוספות, לשווקן בהצלחה באמצעות הבורסה, וכפועל יוצא מכך לשפר את הלימות ההון שלהם. 
      30. להשגת מטרה זו היה על הבנקים להגיב על תנודות המסחר בבורסה באמצעים שונים שישרתו את מטרתם. כך נהגו הבנקים באמצעות חברות מווסתות שפעלו למענם והזרימו ביקושים מלאכותיים למניות. הביטוי "מלאכותי" שננקט על ידי הדרגה הראשונה כוונתו לכך שלא היו אלה ביקושים טבעיים ויזומים של הציבור. משהוכנס ביקוש - אם המבקש לא נסוג ממנו או מחלקו במהלך המסחר בבורסה - הרי על פי כללי הבורסה, מתחייב שהמבקש ירכוש את המניות וכך עשו הבנקים מדי פעם. כתוצאה מרכישה עצמית של מניות הבנקים באמצעות החברות המווסתות הנ"ל, נוצרו מעת לעת מלאים של מניות בידי הבנקים ושאיפתם היתה להפטר מהמלאי ולשווקו לציבור המשקיעים. בלשון הטכנית המקובלת בעסקי הבורסה מכנים מצבים אלה, בהם החברה העומדת מאחורי המניות מחזיקה במניותיה היא, "מצבי לונג". לעיתים, בתקופות בהן היה ביקוש ניכר למניות, נוצר חסר במניות העומדות לשיווק. מצב זה מכונה כ"שורט". במקרה כזה התאגיד מנפיק המניות, ובענייננו הבנקים, היו שואלים מניות מגופים מקורבים ומוכרים אותם לציבור כדי להרגיעו ולמנוע עליות מסחררות במחירים. בכל מהלך תקופת הויסות, לרבות בתקופה הרלוונטית למשפט זה, התאפיין המסחר בבורסה במניות הבנקים במצבים משתנים של "לונג" ו"שורט". כדי לייצב את המצב ועל מנת להגיע ליעד של מניה אטרקטיבית ששעריה עולים פרמננטית, גובשה ויושמה מדיניות הויסות. 
      31. כיצד נעשה הדבר מבחינה טכנית ? מתארת את הדברים השופטת המלומדת בפסק דינה. לדבריה, המתבססים על עדי התביעה, ניתן להבחין בין שתי דרכי התערבות: האחת, המוכרת כויסות ב"לידרים" והאחרת, ויסות ללא שימוש ב"לידרים". 
      דרך ההתערבות העיקרית בה נקטו בנק לאומי לישראל, בנק דיסקונט ובנק הפועלים לאורך כל התקופה היתה ויסות באמצעות "לידרים". ואילו בנק המזרחי עשה כן בחלק מהתקופה ובחלק ויסת את מניותיו בדרך האחרת. 
      כללי הבורסה החשובים לעניננו שנהגו באותה תקופה היו אלה: פקודות נמסרו (לאמור, הודעות היצע וביקוש או במילים אחרות הצעות לרכישה ולמכירה של מניות) לפני שלב המסחר בכתב ובמהלך המסחר בעל-פה. לפני תחילת המסחר זכאים חברי הבורסה ( והבנקאים נמנים עליהם) להגיש פקודות התחלתיות (לידר) בהם מצוין מהו הביקוש או ההיצע הכוללים, תוך קיזוז ביניהם, לגבי נייר הערך הנסחר. הבורסה מרכזת את כל הנתונים המופיעים בפקודות ההתחלתיות של כל החברים, זאת בלא להודיע מה היה הביקוש או ההיצע של כל חבר בורסה בנפרד. עם פתיחת המסחר מודיע הכרוז רק מהו עודף ההיצע או עודף הביקוש הכולל, או שאין עודף אם פקודות ההיצע או הביקוש יתאזנו ביניהן. אם התאזנו ההוראות או שלא הוגשו פקודות כל שהן לגבי מניה מסוימת, היה נקבע לאותה מניה שער הזהה לשער הסגירה של היום הקודם (להלן: "שער הבסיס"). אם הפקודות היו מסתכמות בסופו של דבר בעודף של היצע או ביקוש, מוזמנים החברים להגיש הוראות לאיזון על ידי העלאת השער של המניה או הורדה בה, הכל לפי המקרה, לעומת שער הבסיס. אם יש עודף היצע יכולים החברים להגיש פקודות קניה בלבד כדי לאזן את העודף (בשערים יורדים) ונהפוך הוא, כשיש עודף ביקוש, במקרה כזה רשאי כל חבר להגיש רק פקודות מכירה (בשערים עולים), כדי לאזן את העודף. 
      אמור מעתה שכדי להשיג עליה בשער של מניה ובדרך זו להעלות את האטרקטיביות שלה בעיני הציבור, יש לדאוג לכך שהביקוש ההתחלתי ביום מסחר פלוני יעלה על ההיצע. הטכניקה השכיחה ביותר בה נקטו הבנקים בקשר למניותיהם להשגת יעד זה היתה בכך שהבנק היה מכניס מראש ביקושים מטעמו בשלב הפקודות ההתחלתיות כל אימת שרצה להעלות את שער מניותיו. כמות הביקושים שהוכנסה נועדה לגבור על היצעים צפויים מטעם הציבור. את מידת ההיצעים לא יכלו הפועלים מטעם הבנקים לדעת בוודאות, אולם מה שהם כן ידעו הוא את היקף ההיצעים שהוזרמו על ידי לקוחותיו של הבנק באמצעותם. את החסר מבחינת המידע השלימו, דרך כלל, נציגי הבנקים המתערבים על דרך החלפת מידע בין הבנקים בזמנים קריטיים ועל דרך ההשערה שחבר ממולח ומנוסה בעסקי הבורסה היה יכול להניח. 
      אם הוכנס ביקוש גדול מדי יכול היה הבנק כחבר בבורסה לתת בשלב המסחר פקודה מאזנת של מכירה, כך שרק חלק מהביקוש שהופיע בלידר יירכש בסופו של דבר. הנה כי כן, על ידי הכנסת ביקושים בלידרים ניתן היה להביא במישרין לעליית מחירי המניה (זוהי הדרך המכונה ויסות בלידרים שעל פיה נהגו דרך כלל). היתה כאמור גם טכניקה פחות משוכללת, אך שגם דרכה ניתן היה לווסת את שווי המניה ולהציבה על ערך גבוה יותר. אינני רואה צורך להכנס לפרטים, שכן לעניננו הביקורת העיקרית היתה מכוונת כנגד ההתערבות במסחר בבורסה בשלב ההתחלתי בלידרים. 
      32. כאמור נטען בכתב האישום כי בתקופה הרלוונטית, שנתחמה למסגרת השנים 80 עד אוקטובר 83, נמשכה בהתמדה מדיניות הויסות בטכניקות האמורות ועל ידי כך לכאורה, השיגו הבנקים את היעד שביקשו, דהיינו העמדת שערי המניות שלהם בסולם עולה ומבטיח, אולם כפועל יוצא מכך, כך נטען, נוצר נתק מתרחב והולך בין מחיר המניה כפי שהיא נסחרת בבורסה לבין הערך האמיתי שלה. 
      משהצטברו מלאים בהיקפים גדולים ביותר בידי הבנקים - מלאים שאינם משקפים את ערכם הכלכלי ושבמסחר הוגן ונאות לא ניתן למכרם במחיר המלאכותי אליו זינקו המניות - נמצא שהבנקים צפויים להפסדים כבדים העלולים לפגוע ביציבותם. כך גורסת התביעה בכתב האישום, זאת ניסתה להוכיח במשפט, וכאמור עמדתה נתקבלה על דעת הדרגה הראשונה. 
      לא זה השלב לבחון את נכונות המסקנה המשפטית של הדרגה הראשונה. לכך אתייחס בדיון הממצה בערעור שהושמע מטעם המערערים השונים על דבר הרשעתם בעבירה שיוחסה להם באישום הראשון. אולם תיאור הדברים - מהות הויסות והשיטה שננקטה - חשובים להבנת המחלוקת ודרך פתרונה. 
      הבנקאים והבנקאות כתב האישום מתמקד בעיקרו בהתנהגות מנהלי הבנקים, במעשיהם ובמחדליהם. אמנם בחלק מהאישומים הועמדו גם הבנקים עצמם לדין ואף הורשעו, אולם זה היה פועל יוצא מפעולותיהם של המנהלים אשר התנהגו בעסקי הבנק בדרך הויסות של המניות שבעטיה, כך גרסה התביעה, נפגעה יכולת הבנקים לעמוד בהתחייבויותיהם, נגררו הבנקים לייעוץ מטעה שיש בו משום מרמה ורישום כוזב במסמכי התאגידים. כל שהודגש בכתב האישום הוא שהנאשמים, והכוונה בעיקר למנהלי הבנקים, ניצלו את משקלם המכריע במערכת הבנקאות בישראל והשפעתם הרבה על כלל המשק ובהסכמה מפורשת או מכללא ביניהם יזמו והגשימו דרכי פעולה משותפות, זהות או דומות, ליישום מדיניות הויסות. 
      מבחינה זו, וככל שמדובר בגיבוש מדיניות ויסות משותפת או מתואמת, אפשר גם אפשר להתייחס אל הבנקים שעניינם נדון בפנינו בלשון כוללת לאמור, הבנקים - הבנקאות. 
      התיאור המפורט בכתב האישום מציג את הבנקים והבנקאים בראיה חד מימדית. בהיותם במוקד הדיון ראוי שנשקיף עליהם ועל מעשיהם בראיה תלת מימדית. משנעשה כן נבין אל נכון, מה גלום היה בתקופה הרלוונטית בבנקים ובמערכת הבנקאות הישראלית. 
      33. המנהל הכללי של בנק ישראל י' שריג במכתבו אל מבקר המדינה מיום 6.1.84, אומר בין היתר, כי בשנות ה-70 (אז נולדה מדיניות הויסות והחלה להתגשם) היתה הבנקאות הישראלית בתהליך של גידול מהיר הן בארץ והן בחו"ל. 
      הגידול בחו"ל היה בעל חשיבות לאומית מבחינת יכולת הבנקים להבטיח את יבוא ההון הנחוץ לכיסוי הגרעון במאזן השוטף של המדינה. המדינה היתה מעונינת שהבנקים יהיו איתנים ושיוכלו לגייס הון מהציבור בהיקף גדול, זאת כדי שהלימות ההון שלהם תישמר ותדמיתם החיובית בחו"ל לא תינזק. 
      מכלל הראיות שהוגשו לבית המשפט והמשתקפות לעינינו בראיה רחבה זו, למדים אנו לדעת, כי מערכת הבנקאות בישראל מילאה תפקיד מיוחד ורגיש בכלכלת ישראל. למדינת ישראל היתה באותם ימים מערכת קשרים כלכליים בין לאומיים ענפים בעולם ביחס לגודל כלכלתה, אולם החרם הערבי גרם להמנעותה של הבנקאות הבינלאומית מלפעול ישירות בישראל. לכן, כדי להתגבר על המכשול הנ"ל, מערכת הבנקאות הישראלית בתיאום עם הרשויות עסקה בפעילות בין לאומית נרחבת במסגרת עסקי היצוא והיבוא של המדינה ובגיוס הון במימדים גדולים מאוד באמצעות פקדונות תושבי חוץ (פת"ח). העוצמה הרבה שבמעורבות זו של הבנקים במערכת הבנקאות הבינלאומית, שירתה נאמנה את המדינה, אך כפועל יוצא מכך הגבירה לאין ערוך את עוצמתה של המערכת ואת השפעתה על רשויות השלטון בישראל, עד שראתה השופטת המלומדת לתאר עוצמה זו בדברים ששמעה בעדות מפי מנהל בנק הפועלים, העד מר גזית, שסיפר בעדות, כי בתקופת עבודתו באוצר (שם כיהן בתפקיד בכיר ומרכזי), סבר כי הבנקים הם מעין סניף של המדינה, ואילו בבואו אל תפקידו בבנק נוכח לדעת כי המצב הוא הפוך, דהיינו כי המדינה נתונה בידי הבנקים כאילו היתה סניף שלהם. 
      מציאות עובדתית זו, כפי שהוכחה בראיות ברורות ומוצקות, חשוב שתהיה נגד עינינו בעת שנדרש להכריע בטענות המקדמיות של המערערים באשר למעורבות הרשויות השלטוניות במדיניות הויסות ותוצאותיו, וכן שעה שנצטרך לקבוע דעתנו באשר להרשעת המערערים על פי עובדות האישום הראשון והמסקנות המשפטיות המתבקשות. 
      34. כתב האישום מתאר בקצרה גם את מעמדו ואת תפקידו של כל אחד מהמנהלים שעמדו לדין, בכללם המערערים שבפנינו. 
      (א) באשר למערער ארנסט יפת נאמר כי בתקופה הרלוונטית היה יושב ראש מועצת המנהלים ומנכ"ל ראשי של בנק לאומי והיה אחראי על גיבוש מדיניות הבנק וביצועה. בראיה תלת מימדית של מעמדו, כפי שהשתקף במכלול הראיות, ייאמר עליו כי נחשב בעיני הרשויות וגורמים מרכזיים בכלכלה הישראלית ובבנקאות הבינלאומית כמומחה מהמעלה הראשונה, כבעל קשרים ענפים וחשובים ביותר לכלכלת המדינה וכמי שעשה רבות לגיוס הון ומטבע חוץ למדינת ישראל. 
      אולם כגודל ההשפעה שלו כן גם מידת הבטחון העצמי שאפיינה אותו ביחסים עם נציגי הרשויות והעומדים בראשם ככל שמדובר היה בגיבוש המדיניות הכלכלית הישראלית ויישומה במעורבות של הבנקים בקידום מדיניות זו, לרבות תהליך הויסות וההתמדה בו לאורך השנים. 
      (ב) המערער מרדכי איינהורן מתואר בכתב האישום כמי שמאז אוקטובר 82 ובמהלך התקופה הרלוונטית היה מנהל תפעולי ראשי של בנק לאומי וביחד עם מר יפת, היה מופקד על ביצוע מדיניותו. עד שנכנס לתפקיד זה מילא תפקידי ניהול שונים בבנק לאומי, נשא בתואר מנכ"ל משותף. בראיה תלת מימדית של אישיותו ניתן לקבוע לגביו כי בשל מומחיותו הרבה ונסיונו הרב היתה לו השפעה ניכרת על ההחלטות שהתקבלו בדריקטוריון ובהנהלה המצומצמת של הבנק הנ"ל, וכי מטבע הדברים לא נעלמו ממנו מדיניות הויסות והפעולות שהבנק נקט בהן ביישומה. מערער זה נטל חלק פעיל בכנסים שאורגנו לעובדי הבנק, במיוחד ליועצים במחלקות ניירות הערך, במגעים עם הרשויות, בדיוני ועדת הכספים של הכנסת למשל, ועוד. 
      (ג) המערער רפאל רקנאטי מתואר בכתב האישום כיושב ראש מועצת המנהלים ומנהל כללי יחיד הן של אי.די.בי. והן של בנק דיסקונט, וזאת מאז שנת 1981. קודם לכך היה מנהל משותף בבנק האמור ומנכ"ל משותף בחברת אי.די.בי. כשמשקיפים על מערער זה לעומק, ייאמר עליו כי בחלק ניכר מהתקופה התגורר בארצות-הברית ופעל שם בעסקי הבנק, כשהוא מדווח על כל המתרחש בארץ. ניהול הדברים ברוב הזמן הרלוונטי למשפט זה נעשה על-ידי המנהל הכללי דניאל רקנאטי, אחיו של רפאל, אולם לאחר שזה חלה ונבצר ממנו לטפל באופן שוטף ומלא בעסקי הבנק נחלץ לענין זה רפאל, ובתקופה הקריטית של משפט זה היה הוא האיש בעל ההשפעה הרבה ביותר בכל שהתרחש בבנק ובאי.די.בי. מעורבותו במדיניות הויסות שננקטה על ידי הבנק היתה מלאה - לטוב ולרע. הוא משתקף כבנקאי מנוסה ומעולה, שיודע ידוע היטב את כל רזי הבנקאות ואת מורכבות הכלכלה הישראלית. 
      (ד) המערער אליהו בן ציון כהן מתואר בכתב האישום כמשנה למנכ"ל הבנק ואי.די.בי. ויושב ראש ההנהלה המצומצמת של הבנק. בראיה לעומק נחזה כהן כאיש מאוד מרכזי באי.די.בי. ובבנק. תחילת דרכו בבנק דיסקונט כעורך- דין צעיר ומוכשר שנתבקש לעמוד בראש המחלקה המשפטית של הבנק. אולם במרוצת השנים היה לעוזרו האישי ואיש אמונו של דניאל רקנאטי המנוח, ומעמדו הלך והתחזק. מעורבותו בעסקי אי.די.בי. והבנק היתה נרחבת. כשחלה דניאל רקנאטי התחזק הקשר שבין כהן לבין רפאל רקנאטי. במרוצת הזמן, כשנתמנה רפאל כיושב ראש מועצת המנהלים והמנהל הכללי היה כהן לאיש הקשר עם רפאל, משנה למנכ"ל ויושב ראש ההנהלה המצומצמת, בה נתקבלו ההכרעות החשובות בעסקי הבנק כמו בנושא ויסות המניות. 
      (ה) אודי רקנאטי הוא בנו של רפאל וכתב האישום מציין כי בתקופה הרלוונטית היה אודי משנה למנכ"ל הבנק וחבר ההנהלה המצומצמת, וכן חבר הדירקטוריון של אי.די.בי. מאז אפריל 83 היה גם האחראי על הפעילות בנושא ניירות הערך. עיקר מעורבותו, כך מסתבר מראיה מלאה יותר של העובדות, היתה בשלהי התקופה, כשהיה מופקד על נושא ניירות הערך והיה בקשר מתמיד עם אביו רפאל בכל הבעיות שהתעוררו בנושא המניות וויסותן. בהיותו חבר ההנהלה המצומצמת היה מעורב בקביעת מדיניות וקבלת החלטות. 
      (ו) המערער אהרון מאיר מתואר בכתב האישום כמי ששימש החל משנת 1971 מנכ"ל הבנק המזרחי וקבע יחד עם אחרים, את מדיניות הבנק בתחומים הנוגעים לכתב האישום והיה אחראי על ביצועה של מדיניות זו הלכה למעשה. תיאור זה אכן משקף את עומק מעורבותו של מאיר בכל עסקי בנק מזרחי, בקשרים עם הרשויות, בהדברות עם הבנקים האחרים ובגיבוש מדיניות הויסות של בנק זה ויישומה. הגם היו בדירקטוריון הבנק כאלה שחלקו על דעתו ומדיניותו, הוא הצליח תמיד לשכנע את דירקטוריון הבנק להעניק לו את הכח והסמכות להוביל את המדיניות שנקט בה. 
      (ז) המערער דב נוה מתואר בכתב האישום כחשב הבנק ומשנה למנכ"ל, ובתוקף תפקידיו היה, בין היתר, אחראי על מחלקת החשבונות של הבנק ועל הכנת הדוחו"ת הכספיים. עיקר פעילותו של נוה בעסקי בנק המזרחי היתה אמנם בתחומים שהוגדרו, אבל ניתן לומר כי בבנק זה היה מוסד מנהל שנמנו עליו חברי דירקטוריון. במנהלה זו, שהיתה מורכבת מחברי דירקטוריון ופקידים בכירים היה נוה חבר, הגם לא היה חבר דירקטוריון. מנהלה זו היא שהחליטה בעניני הויסות כבענינים אחרים. 
      (ח) למערער בבלי, למעמדו ותפקידו כרואה-חשבון בבנק לאומי, אתייחס בעת שאדון בנפרד באישום שיוחס לו. 
      הרשויות 
      35 משהתוודענו לבנקאים ולבנקים שהיוו גורם מרכזי בפרשת ויסות המניות הבנקאיות, נדרשת התייחסות ניכרת לרשויות השלטון, אשר היוו גורם לא מבוטל בכל הקשור בהתהוות מדיניות הויסות, התפתחותה ותכנון הפסקתה. רק לאחר שתהיה לנו תמונה מלאה בדבר רשויות אלה והקשר ההדוק שהתקיים בין נציגי הרשויות לבין מנהלי הבנקים ופקידי הבנקים, נוכל לבחון את טענות המערערים גם במישור המקדמי וגם לגופן של ההאשמות אשר נדונו והסתכמו בהרשעות. 
      36. כתב האישום כמעט ואינו מתייחס לרשויות השלטון, כאילו לא היה להם חלק או מעורבות בפרשת ויסות המניות. פסק הדין דן לא מעט במעורבות שגילו הרשויות השונות בכל הפרשה, אך לדעתי, לא בעומק המתחייב, לכן נראה לי כי ראוי הדבר שבמסגרת זו ובשלב הזה אפרט מי הן אותן הרשויות שהיתה להן נגיעה לפרשה, או שאמורות היו לגלות ענין במתרחש, ולנקוט צעדים ואמצעים שבתחום סמכותן שבדין. 
      יש להתייחס לא רק לרשות, אלא גם לסמכות הנתונה בידה ולתפקידים שיועדו לה, לראשיה ולפקידיה, על פי החוק. 
      הממשלה
      37 תיאור רב ענין ומלא תוכן של מאפייני שוק ההון בישראל ושל המבנה המוסדי של רשויות השלטון הפועלות בשוק ההון ומפעילות אותו, מצוי במסמך שהונח בפני בית המשפט ושהוכן על ידי משרד האוצר בחודש מרץ 1985. זהו אחד המסמכים אשר הוגשו לועדת בייסקי ואשר הונחו גם בפני בית המשפט של הדרגה הראשונה בעניננו. 
      ממנו למדים לדעת כי הדומיננטית בקביעת המדיניות הכלכלית של ישראל ושל שוק ההון היא ממשלת ישראל. נאמר לגביה, שבמשך כל שנות קיום המדינה היתה מעורבות הממשלה בנושאים אלה חורגת מכל הידוע בארצות בעלות משטר חופשי. הביטוי העיקרי למעורבות זו היא בעובדה שרוב הכספים הנצברים במערכות החסכון השונות בישראל, לטווח בינוני וארוך, מנותבים לאוצר המדינה או מכוונים על ידי הממשלה. היא זו הקובעת את התנאים לפיהן יתנהג שוק ההון ואת המכשירים הפיננסים העיקריים, בהיותה הגייס העיקרי של כספי החסכונות. היא גם המנתבת את עיקר האשראים לזמן בינוני וארוך. משקלה של הממשלה בגיוס ההון הגיע בשנת 1981 לכדי 78 אחוז מכל ההון, ובשנת 1982 לכדי 75%. 
      הממשלה היא גם זו שראתה לנכון ולרצוי מבחינתה ליתן עוצמה וכוח למערכת הבנקאות, שכן, כמוסבר לעיל, נעזרה בה מאוד לגיוס הון בינלאומי שהיא כה נזקקה לו בכל השנים. יש שגישה זו של הממשלה הקרינה על מדיניותו של שר האוצר והדריכה את פעולות משרד האוצר, ויש שהמעמד הבכיר של שר האוצר ומרכזיותו על פי הדין, בהפעלת המדיניות הכלכלית, היא שהנחתה את הממשלה בשיקוליה ובהחלטותיה. זאת דרך כלל, וכך גם בנושאים שבמוקד משפט זה - המסחר בשוק ההון ומדיניות הויסות של הבנקים. 
      הממשלה מעורבת על פי דין במידה רבה, גם בכל הקשור לבנק ישראל. היא הממליצה בפני נשיא המדינה (ולמעשה קובעת) מי ימונה כנגיד בנק ישראל אשר במסגרת תפקידו הוא יועץ לממשלה בעניני מטבע ובעניינים כלכליים. הממשלה היא הממנה ועדה מייעצת ומועצה מייעצת לבנק ישראל. נגיד הבנק משמש במסגרת תפקידו כיועץ הממשלה מחד גיסא, אך מאידך גיסא, הנגיד והבנק עצמו נקראים לכוון את מערכת האשראי והבנקאות בישראל בהתאם למדיניות הכלכלית של הממשלה. 
      האוצר ושר האוצר
      38 הגורם המרכזי המוסדי, בתחום שוק ההון בישראל הוא משרד האוצר והעומד בראשו שר האוצר. הוא מופקד בין היתר, על הטיפול בחוב הלאומי ובקביעת המדיניות להנפקת איגרות חוב ממשלתיות לסוגיהן. מתפקידו לעודד את החסכון. הוא אשר בסמכותו ליתן אישור להנפקות של מניות בבורסה ולקבוע מה יכלל בתשקיף, ומה יהיה מבנהו וצורתו. למשרד האוצר ולשר האוצר הסמכויות בקשר לתקנון הבורסה ובאשר לחקיקה פיסקלית. כך למשל, שר האוצר הוא זה הממנה מספר ניכר מחברי הרשות לניירות ערך ואת יושב ראש הרשות. רשות נירות הערך המופקדת על נושא חשוב ומרכזי זה בשוק ההון, חייבת במתן דיווח על פעולותיה לשר האוצר. שר האוצר הוא שמתקין תקנות בדבר הפרטים שיש לכלול בתשקיף ובדבר המבנה שלו. נהלי הבדיקה של תשקיפים יקבעו באישור שר האוצר. הנפקת נירות ערך והצעתן לציבור טעונה אישור שר האוצר. כל נושא הבורסה לניירות ערך קשור במיצוי סמכויותיו של שר האוצר, הוא אשר יתן רשיון לניהול בורסה לנירות ערך לאחר התייעצות עם הרשות, הוא אשר צריך לאשר את תקנון הבורסה וכלליו, ועוד. 
      אמור מעתה, כי לשר האוצר יכולה ואף צריכה להיות מעורבות רבה והשפעה ניכרת על פעולות הרשות לניירות ערך והבורסה לניירות ערך, ועל המתרחש בהן, לרבות המדיניות הננקטת והבקרה המתקיימת על העוסקים בשוק ההון ובפעילות בבורסה. 
      לשר האוצר בטבע הדברים קשר ארגוני ותפקודי הדוק עם בנק ישראל. הסברתי לעיל את מידת ההשפעה והשליטה של הממשלה אל מול ולגבי בנק ישראל, והרי שר האוצר הוא זה המוציא והמביא בשם הממשלה ומטעמה, בכל הסוגיות הללו. לשר האוצר אישית סמכויות מכח חוק בנק ישראל גם לענין שיווקן של אגרות חוב ממשלתיות ובנושאים חשובים אחרים. 
      הרשות לניירות ערך 
      39 מכוח ההוראות והכללים שבחוק ניירות ערך התשכ"ח-1968, קמה הרשות לניירות ערך, שתפקידה הוא שמירת ענייניו של ציבור המשקיעים בניירות ערך כפי שנקבע בחוק. ציבור המשקיעים בניירות הערך אינו הומוגני, יש בו גוונים ויש בו רמות ויש בו בעלי אינטרסים שונים ומשונים. יש בין ציבור המשקיעים כאלה הקשורים עם גופים ותאגידים ממוסדים אשר נותנים למשקיע הבודד יעוץ והכוונה ועושים בפועל בהשקעת כספו בניירות ערך נאותים, בעוד הגוף הממוסד, סוחר בנירות ערך בהיקפים אדירים כדי לשרת את לקוחותיו נאמנה וגם כדי להגן על יציבותו שלו, על תדמיתו ויוקרתו. יש בין ציבור המשקיעים, במיוחד בתקופה הנדונה, כאלה שהחזיקו באקראי בסכומי כסף ניכרים שיועדו למטרה זו או אחרת, וכל שביקשו הוא להשקיע כסף זה בהשקעה בטוחה ובדרכים המניבות תשואה חיובית שתבטיח את ערכו בתקופת הביניים. כך הושקע כספם זה של בעלי ענין, כגון דיירים של בית משותף, חברים באגודה שיתופית, חברי מושב, קיבוץ וכל כיוצא באלה. יש גם לא מעט משקיעים בודדים "עמך", המשתכרים מעמל כפיהם ומבקשים להבטיח את חסכונם הדל, בתקופת אינפלציה גועשת, בתוכנית שתבטיח את כספם, וככל האפשר גם תעניק להם תשואה נאותה. 
      במסגרת הדיון המשפטי בדרגה הראשונה ובפנינו היתה התייחסות רבה לציבור משקיעים זה, שראינו להגדירו על דרך ההדגמה, ואולי גם במידה מסוימת על דרך המליצה, כאותה גברת כהן הדודה מחדרה, או כאותה מורה מרעננה. 
      40. הרשות לניירות ערך הוקמה כדי לדאוג לאותם משקיעים, על גווניהם השונים כמפורט לעיל, ולשמור על ענייניהם. כיצד תעשה זאת ? על כך מצויות בחוק הוראות רבות ושונות, ואעמוד רק על חלק מהן: 
      (א) הרכב מגוון, מקצועי ואחראי של חברי הרשות; 
      (ב) פיקוח קפדני על הצעת נירות ערך לציבור מצד אדם או תאגיד כל שהוא, וזאת על פי הדרישה להגיש לרשות תשקיף אמין שיש בו גילוי נאות בדבר מצבו של המנפיק מבחינת יכולתו הכלכלית; 
      (ג) בדיקה מדוקדקת של התשקיפים על פי תקנות שהותקנו; 
      (ד) מתן ההיתר להוצאת תשקיף ולהנפקת נירות הערך והעמדת מסמכים אלה לעיון הציבור; 
      (ה) מתן ייעוץ בסוגיות שונות הקשורות בהנפקת נירות ערך ושיווקן לציבור, ובכל הקשור במתן רשיון לניהול בורסה לנירות ערך וקביעת נוהלי הפעילות של הבורסה; 
      (ו) הרשות מופקדת על סדרי המסחר התקינים בנירות הערך, על פי תקנון הבורסה המותקן על ידי הרשות באישור ובפיקוח שר האוצר, תוך הקפדה על ניהול תקין והוגן של הבורסה; 
      (ז) הפסקת הפעילות בבורסה אם וכאשר יראה לה כי, יש לדעתה ועל דעת שר האוצר, לעשות כן לטובת ציבור המשקיעים; 
      (ח) חקירת חריגות מצד הסוחרים בנירות ערך מהוראות החוק והעמדתם לדין באמצעות הרשויות המוסמכות, ככל שהדבר מתחייב; 
      אלה ועוד הן הסמכויות המסורות בידי הרשות לניירות ערך להגשמה נאותה של היעדים שהציב בפניה החוק. 
      41. יצויין הקשר ההדוק שבין הרשות לשר האוצר, ואת סמכות העל שנתונה לשר בכל הקשור לפעולותיה של הרשות במימוש יעדיה. כך למשל: 
      (1) שר האוצר הוא זה שממנה את חברי הרשות, הן אלה שמקרב הציבור והן אלה שמקרב עובדי המדינה, וכן את יושב ראש הרשות והמשנה לו (סעיף 3). 
      (2) שר האוצר הוא זה שמוסמך להתקין תקנות בדבר הפרטים שיש לכלול בתשקיף ובדבר מבנה התשקיף (סעיף 17). 
      (3) נוהלי הבדיקה של טיוטות התשקיפים יקבעו בידי הרשות, אך באישור שר האוצר (סעיף 21א). 
      (4) שר האוצר יתקין לפי הצעת הרשות תקנות בדבר הפרטים שיש לכלול בדו"חות או בהודעות של תאגידים שניירות ערך שלהם הוצעו לציבור על פי תשקיף (סעיף 36). 
      (5) הנפקה של ניירות ערך והצעתן לציבור טעונה אישור שר האוצר (סעיף .(39 
      (6) שר האוצר הוא שנותן רשיון לניהול בורסה לניירות ערך, לאחר התייעצות עם הרשות, והוא גם מי שמאשר את התקנון של הבורסה המוקמת ואישורו נדרש לכל שינוי בתקנון (סעיפים 49,48,45). 
      (7) סגירת הבורסה ליותר מיום עסקים אחד טעונה אישורו של שר האוצר (סעיף .(50 
      זאת ועוד כיוצא באלה. 
      הבורסה 
      42 הבורסה הינה חברה בע"מ שמניותיה מוחזקות בידי הבנקים ובידי גורמים פרטיים הפועלים בשוק ההון. היא מופקדת מכח חוק ניירות ערך הנ"ל, על סדרי המסחר התקינים בניירות ערך, על פי התקנון שמקבל את אישורו של שר האוצר, הבא להבטיח ניהול תקין והוגן של הבורסה. 
      כפי שציינתי לעיל, הבורסה היא למעשה הכלי המוסדי והמשפטי שבאמצעותו מתקיים המסחר בניירות ערך, שהרשות היא המפקחת על הנפקתן, שיווקן ותוך שמירה על ענייניהם של המשקיעים, הכל על-פי החוק. לכן, הבורסה באה לעולם מכוח החוק רק לאחר ששר האוצר בהתייעצות עם הרשות מעניקים לה רשיון, היא פועלת תחת עינה הפקוחה של הרשות, ולכאורה בהשגחה וביקורת על של האוצר והשר העומד בראשו. 
      בנק ישראל 
      43 מכוח סעיף 2 של חוק בנק ישראל, התשי"ד-1954 הוקם בנק ישראל שהוא תאגיד העומד בפני עצמו הרשאי להתקשר בחוזים, להחזיק רכוש, להיות צד במשא ומתן משפטי או אחר ולעשות כל פעולה אחרת לביצוע החוק. תפקידיו על פי סעיף 3 לחוק הם: 
      "... לנהל, להסדיר ולכוון את מערכת המטבע וכן להסדיר ולכוון את מערכת האשראי והבנקאות בישראל, בהתאם למדיניותה הכלכלית של הממשלה..." 
      (ההדגשות שלי - ד.ל.). בראש בנק ישראל ניצב נגיד הבנק, אותו ממנה נשיא המדינה על פי המלצתה של הממשלה. הנגיד מנהל את הבנק והוא גם משמש כיועץ לממשלה בעניני מטבע ובעניינים כלכליים אחרים (סעיפים 8ו-9 לחוק). 
      ליד בנק ישראל ולצידו של הנגיד תפעלנה ועדה מייעצת ומועצה מייעצת אשר תמוננה על ידי הממשלה. הועדה המייעצת תייעץ לנגיד הבנק בכל ענין שהוא חייב להוועץ בו מכח הוראות החוק, ובכל ענין אחר הנוגע לתפקידי הבנק. המועצה המייעצת תייעץ לנגיד בכל ענין הנוגע לתפקידי הבנק, שיובא בפניה על ידי הועדה או שיועלה על סדר יומה על ידי אחד מחבריה (סעיפים 20עד 23 לחוק). 
      .44 משמעות רבה ואף מכרעת לסמכויותיו של בנק ישראל בכל הנוגע לבנקאות ובפעילות הבנקים השונים. בנק ישראל יפקח על הבנקים, ובין היתר, לשם הבטחת: 
      (א) יציבות הבנקים; 
      (ב) הלימות ההון של הבנקים; 
      (ג) ניהול תקין של הבנקים בכל תחומי פעילותם המוניטרית, ובין היתר, החשוב לענייננו, בתחום הנפקת ניירות ערך, הסחר במניות הבנקים ויכולתם לקיים את התחייבויותיהם; 
      (ד) קביעת נוהל בנקאי תקין; 
      (ה) קביעת כללים והנחיות לעריכת הדו"חות הכספיים במערכת הבנקאית; כאמור, בנק ישראל, באמצעות מוסדותיו (הנגיד והגופים המייעצים) קובע את המדיניות המוניטרית ומדיניות האשראים של המדינה, ופועל בשוק המשני של אגרות החוב הממשלתיות. 
      ככל שמדובר בפיקוח על הבנקים נתונים לנגיד "שיניים" של ממש, המאפשרים לו מימוש סמכויותיו ותפקידיו כמפורט בפקודת הבנקאות, 1941. 
      הנגיד ממנה, על פי סמכותו מפקח על הבנקים שבידיו הפיקוח הכללי והביקורת על כל תאגיד בנקאי ולו הסמכות לדרוש מכל בנק ידיעות וגילוי פנקסים, חשבונות ומסמכים. לסמכות המסורה למפקח כמו גם לסמכות שבידי הנגיד עוצמה, משום שמי שמסרב להשמע לדרישותיהם, או פועל בניגוד להוראותיהם עלול לעמוד לדין פלילי. 
      לחיזוק ידיהם של הנגיד והמפקח ממנה הממשלה ועדה מייעצת אשר תייעץ להם בענינים הנוגעים לעסקי בנקאות בין במליאתה ובין באמצעות ועדות משנה (סעיף 6). 
      בסעיף 8 של פקודת הבנקאות ובסעיפים הנוספים הנושאים את הספרות - 8א ועד 8כא - מפרטת הפקודה את דרכי הביקורת והפיקוח של הנגיד והמפקח והאמצעים העומדים לרשותם לשם מימוש הפיקוח היעיל על פעילות הבנקים, ניהולם התקין ויציבותם. כך למשל, דרכי הפעולה של המפקח לתיקון פגמים שנתגלו בדרך פעולתם של הבנקים, סמכויות לשמירת יציבותו של הבנק, לרבות נקיטת סנקציות חריפות, מנהליות ועל פי דיני העונשין, כנגד נושאי משרה וחברי דירקטוריונים של הבנקים, אלה וכיוצא באלה. 
      סעיף 10 מפרט את הסמכות של המפקח להורות לתאגידים בנקאיים בכל הנוגע להגשת דינים וחשבונות כספיים מבוקרים, כמו דינים וחשבונות על נכסיו והתחייבויותיו לתאריך מסויים, כשגם סמכות זו מלווה ביכולת לכפות את מימוש דרישותיו בקנס. בין היתר, יכולים הנגיד והמפקח ליזום העמדתם לדין של חברי דירקטוריון או מנהלי עסקים של בנק שעשו מעשים בעסקי הבנק שאינם תקינים או שפוגעים ביכולת הבנק לעמוד בהתחייבויותיו, כשם שיכול הוא לנקוט יוזמה להעמדתם לדין של בנק ושל נושאי משרה בו על עבירות הקשורות ברישום בספרי הבנק, עבירות על פי סעיף 14ב (שהוא סעיף אישום מרכזי במשפט זה) וסעיף 14ג לפקודת הבנקאות 1941. 
      בחלק ניכר של העניינים, מכל מקום, אלה החשובים לעניננו, פועל בנק ישראל ופועלים הנגיד והמפקח על פי הוראות הממשלה או באישור הממשלה או תחת פיקוח הממשלה ושר האוצר - הכל לפי הענין. 
      ועדת הכספים של הכנסת 
      45 אינני בא להציב את ועדת הכספים במחיצה אחת ובאותה רמת סמכות עניינית עם הרשויות השלטוניות האחרות אשר צויינו לעיל, אולם גם לה סמכות ועוצמה מהותית מכוח ההוראות שבדין, ועל אחת כמה וכמה, מכח הסמכות הנרחבת המסורה לה בפיקוח על פעולות הממשלה ומשרד האוצר והרשויות השלטוניות הפועלות מכוחן או בהשראתן. הנה למשל, בחוק נירות הערך נקבע בסעיפים 17ו-36 כי תקנות שמתקין שר האוצר בקשר לפרטים שיש לכלול בתשקיף ובדבר מבנה התשקיף ותקנות שהתקין השר בקשר לחובת דיווח של תאגידים המנפיקים ניירות ערך, צריכות לקבל את אישור ועדת הכספים של הכנסת לאחר היוועצות עימה. 
      כך גם על פי סעיף 46א, לפיו הנחיות זמניות הניתנות על ידי הרשות לניירות ערך לבורסה תועברנה לשר האוצר ולועדת הכספים של הכנסת, ותוקפם תלוי בתגובת גופים אלה. 
      ההידרשות לועדת הכספים וכוחה של ועדת הכספים לפקח ולדרוש דין וחשבון מכל הגורמים השלטוניים שמניתי, מעוגנת בהוראות מפורשות המפוזרות בחוקים שונים, כפי שהדגמתי לעיל. 
      .46 כל המערכת השלטונית, כל אותן רשויות שמנינו דומה שלא באו לעולם, אלא כדי לשמור על עניינו של האזרח, להגן על כספו לבל יבולע לו, להבטיח שוק הון אמין ולדאוג לכך שמערכת הבנקאות בישראל בעוצמתה כי רבה, תנהג באחריות ולא תסכן את כספי הציבור הנותן בה אמונו. 
      בהמשך הדברים, תוך סקירת העובדות, נשאל את עצמנו האם במקרה דנן, שיש בו השתקפות מאוד רחבה, מגוונת ומורכבת של כל אותם עניינים שהרשויות נדרשות לתת את הדעת עליהן מכח סמכותם ותפקידם, מילאו הרשויות את תפקידם כראוי, או שמא הן עצמן היו מעורבות במידה זו או אחרת ברעה אשר פקדה את המשק הישראלי ואת הבנקאות הישראלית שהיכתה בתדהמה, בסופו של יום, את הציבור הרחב ואת רשויות השלטון, עד שנדרשה הקמתה של ועדת החקירה הממלכתית ועד שננקטו ההליכים נשוא ערעור זה. 
      בחינת תהליך הויסות על פי ראיות שבזמן אמת 
      47. בדיעבד ברור, גלוי ומובן כי מדיניות ויסות מניות הבנקים היתה הרסנית לשוק ההון, למשק המדינה, וכן הלכה למעשה, למערכת הבנקאות הישראלית בכלל, ובמיוחד לבנקים אשר היו מעורבים בויסות המניות. 
      כתב האישום נשוא דיון זה תחם את עצמו, כמוסבר לעיל, לתהליך ויסות המניות הבנקאיות בתקופה שלמן ראשית שנת 1980 ועד לחודש אוקטובר 1983. אך בהתיחסות למדיניות ויסות זו לא ניתן להדחק אל אמצע המסלול ומאותו שלב ואילך להתחיל במהלך הבחינה, הבדיקה וההכרעה. יש להשתדל ככל הניתן, למצוא את קו הזינוק לאותה מדיניות נפסדת, להתייצב בו ולהתחיל ממנו את תהליך הצעידה והמעקב אחר מחוללי התהליך ודרך הילוכו, בהמשך ריצתו, בהמשך התדרדרותו לקו הנפילה. בדיקה זו כדי שתהיה שלמה ותציג בפנינו תמונה מבוססת ונאמנה של התהליך כולו, ואם תמצי לומר של הפרשה כולה, צריכה להיות זהירה, עקבית, יסודית. היא צריכה להתבסס, כפי שסברה גם הדרגה הראשונה, בצדק רב, על עובדות הניתנות להוכחה מספקת מזמן אמת. 
      48. ענין לנו בתהליך שהחל אי שם בשנות ה-70, הגיע לכלל בעייתיות בסוף 1979 תחילת שנות ה-80, התחמם והגיע לכלל רתיחה בתחילת אוקטובר 1983. מאז ועד שהחל המשפט בפני הדרגה הראשונה חלפו ועברו כשבע שנים. אמנם, ביני לביני, נערכה החקירה בפני ועדת בייסקי, אשר כמסתבר, היתה מקיפה מאוד ויסודית ובמהלכה נגבו עדויות הן בפני הועדה במליאתה, והן אצל אוספי החומר, וזאת במרוצת השנים 1986-1985, אולם האמת לאמיתה תמונה בעיקר במסמכים, באמירות, במעשים ובפעולות כפי שאלה זכו לתיעוד כזה או אחר בתקופת ההתרחשויות עצמה. 
      לאחר זמן אפשר שנשתכחו דברים אצל עדים שאינם בעלי נגיעה בענין, שעה שנתבקשו לאחר שנים, לספר את הידוע להם בענין זה או אחר שלא נשתמר בתודעתם. אפשר גם שאצל עדים אלה או אחרים השתרבבו אל העובדות גם הערכות והשערות, תירוצים והנמקות שבחוכמה שלאחר מעשה. אשר לעדים שהיו מעורבים בפרשה הנחקרת, אפשר שעם הזמן ראו "לשפר" את גירסתם או "לעדן" את תמונת מעורבותם ולהמציא ראיות, שאינן אלא ניתוח לאחור של נתונים ועובדות והערכות שלאחר זמן, אם בהגשה ישירה לעיונו של בית המשפט ואם באמצעותם של מומחים שחוות דעתם, נתבקשה המהות המשפטית של מדיניות הויסות - השאלות המשפטיות. 
      49. בית המשפט שאינו יוזם את ההליך, מקיים את הדיון במסגרת כתב הטענות ובעניננו כתב האישום שהונח בפניו. על פי כתב אישום זה והטיעון שהושמע בעקבותיו, במהלך הדיון בדרגה הראשונה ובפנינו, אין אנו נדרשים לכאורה, לדון ולהכריע במשמעות המשפטית של מדיניות הויסות שננקטה על ידי הבנקים, עד לתקופה הרלוונטית שנתחמה לדיון בכתב האישום, דהיינו ראשית שנת 1980. 
      יתרה מזאת, על פי העולה מכתב האישום, הראיות שנשמעו בפני הדרגה הראשונה והמסקנות שבהכרעת הדין ועיקרו של הדיון המחייב הכרעה מתמקד בתקופה שלמן ראשית 1982, שאז על פי הנטען, נוצרה או אמורה היתה להיווצר אצל הבנקאים המודעות להיבטים הפליליים שבהפעלת מדיניות הויסות. באשר לייעוץ שניתן על ידי יועצי הבנקים והטענות והאשמות על מרמה שהיתה כרוכה בהם, הרי הטיעון של התביעה מתמקד בחודשיים האחרונים שלפני משבר המניות, דהיינו מאוגוסט ועד אוקטובר 1983. 
      באלה אומנם התמקד בעיקרו הדיון בפני הדרגה הראשונה, ואלה הם גם בבסיס ההכרעה העובדתית והמשפטית של הדרגה הראשונה, אך נראה לי כי השאלות התמיהות והסוגיות המשפטיות המתעוררות אינן מאפשרות, ודאי לא מרשות, התנכרות או העלמת עין או הסחת הדעת ממה שקדם לשנת 1980. 
      כיצד נראתה מדיניות הויסות שהיתה קיימת בפועל כבר בשנות ה-70 בעיני הבנקאים, בעיני הרשויות, בעיני הציבור והתקשורת, בראשית הדרך ובהמשכה ? האם נחשבה מדיניות זו ראויה ולגיטימית, או שמא ניתן היה להתייחס אליה, כבר מבראשית, כאל מדיניות שגויה ומזיקה אך עדיין מותרת ? 
      או דילמא צריך היה לראות במדיניות זו מתחילתה, בוודאי בהמשכה, ככשל עסקי מבחינת הדין האזרחי, או שמא ראוי להתייחס אליה כאל כשלון הנופל בשדה המשפט הפלילי ? מה היה המצב מכל אחת מהבחינות הללו בראשית 1980 ומתי, באיזו נקודת זמן חל מעבר מהתייחסות א' להתייחסות ב' ולהתייחסות ג' וכדומה ? במלים אחרות - מתי הפכה מדיניות הויסות של המניות הבנקאיות מעשיה לגיטימית ומועילה למשק, כפי שנחזתה בראשית הדרך למדיניות שיש בה סיכונים ובעיות מבחינת שיקול הדעת העסקי והציבורי, ומתי אם בכלל, נפרץ הסכר או נחצה הקו האדום שבין שיקול דעת מסחרי - אזרחי שגוי, לבין מעשה פלילי במודע ? 
      כל אלה שאלות קשות ומטרידות הן, ואין תימה שהעסיקו את הדרגה הראשונה ימים רבים וזכו לדיון מעמיק ומקיף מאוד בהכרעת הדין המשתרעת על פני מאות רבות של עמודים. גם בפנינו הושמע טיעון מאוד ממצה, רחב ומעמיק בסוגיות אלה, גם לענין העובדות וגם לענין המסקנות המשפטיות. חשיבותו של הענין וכבודם של הטוענים מצדיקים ואף מחייבים שגם בדרגה זו נראה לבחון את הדברים במלוא כובד הראש המתחייב תוך בדיקה זהירה, עקבית וקפדנית של העובדות המוכחות, ושל הדין אשר יש ליישם על מערכת עובדות זו. 
      עד שבא אני להתייחס לעובדות המקרה, ראוי להתייחס בשלב הזה לטענה המקדמית העשויה לאיין צורך זה אם תתקבל הטענה הגורסת שדין ההליך להתבטל מעיקרו ולו רק משום שהתבסס רובו ככולו על ראיות לא קבילות שנתקבלו או חולחלו לדיון מתוך דיוני ועדת החקירה, כל זאת שלא כדין. 
      .50 במרכזה של טענה זו - שאלת פרשנותו של סעיף 14 לחוק ועדות חקירה, התשכ"ט-1968 (להלן: "חוק ועדות חקירה" או "החוק"). 
      העובדות הצריכות לטענה בשנת 1985 הוקמה כמתואר לעיל ועדת החקירה (ועדת בייסקי). 
      עדים שונים ובהם המערערים מסרו עדויות בפני ועדת בייסקי או בפני אוספי החומר מטעמה. חלקם נדרשו להגיש מסמכים שהיו קיימים ברשותם או מסמכים שנאספו ו/או עובדו במיוחד על-פי דרישת הועדה. חומר החקירה הועבר בשלמותו למשטרה וחוקרי המשטרה עשו בו שימוש. 
      על הדרך בה התנהלה החקירה המשטרתית ניתן ללמוד מעדותו של רב פקד בועז יפעת, ראש צוות החקירה הראשון מיום 21.1.92 בעמ' 10504 לפרוטוקול הדיון בבית המשפט המחוזי: 
      "... לגבי החלק שאמרתי שאני עשיתי שיועד לי באופן טבעי אני התחלתי לעבור על רשימות מצאי (הכוונה למלאי - ד'ל') וריכזתי לי מתוך כל 40 ארגזים בחדר לא יודע בין עשרה לאולי 15 ארגזים עם חומר רלוונטי. כשאני אומר חומר רלוונטי זה החומר שהיה בפני ועדת בייסקי, זה היה דוחות כספים של החברות, תשקיפים, פרוטוקולים וקטעים מפרוטוקולים למיניהם שחשבתי שישמש לי כחומר לחקירה והתחלתי בהכנת שאלות ...". 
      בין היתר אימצו העדים השונים וביניהם המערערים דברים שמסרו בפני ועדת בייסקי לתוך העדות במשטרה בדרכים שונות שזכו לכינוי הכולל: 
      "אינקורפורציה". 
      לעתים נתבקשו לאמץ את עדותם בפני ועדת בייסקי כלשונה ולאשר את תוכנה, כך למשל בהודעתו של עד התביעה יעקב גדיש מיום 11.1.89 נאמר: 
      "... על פי בקשתך קראתי צילום עדותי בפני הגברת תמר הקר אוספת החומר בועדת בייסקי ושסומנה על ידך... חוזר עליה כאן במשטרה. 
      כל מה שמסרתי אז וכל מה שאני מוסר היום הוא מרצוני הטוב והחופשי ..." 
      או למשל בהודעתו של הנאשם (המערער בפנינו - ד.ל.) אהרון מאיר מיום :10.2.89 
      "... לאחר שאתה מציג בפני את עדותי בפני ועדת בייסקי... אני משיב שזו עדותי שניתנה בפני ועדת בייסקי מרצוני הטוב והחופשי ואני מאשר את תוכן דברי גם במשטרה בחקירה זו". 
      היו מקרים בהם "עומתו" הנאשמים עם דבריהם שנמסרו בפני ועדת בייסקי במובן זה שנתבקשו להתייחס או להסביר סתירות בין העדויות. כך לדוגמא נעשה בהודעתו במשטרה של הנאשם (המערער בפנינו - ד.ל.) רואה-החשבון דן בבלי בתאריך :14.9.88 
      "ש: בתשובתך לשאלת הועדה אתה עונה ואני מצטט 'הבנק קיבל על השקעתו בחברת האחזקות תשואה כלכלית מתאימה'. 
      מה כוונתך בתשובה זו ?... 
      ת: ... 
      ש: קורא אני באוזניך מתשובותיך לועדה המסומן... מה הכוונה בקטע זה ומה זה הון אמיתי שעליו אתה מדבר... 
      ת: באותם שנים דובר בנושא הלימות הון ועל הצורך להגדיל את ההון העצמי.. בין באמצעות הנפקות לציבור ובין הנפקות פרטיות לגופים פרטיים... 
      ש: עם כל הכבוד לאדוני ההסבר שאדוני נתן לא משקף את תשובתו לועדה. מה הקשר בין הכנסת הון אמיתי לשנוי דרכי המימון של החברה המווסתת, אבקש מאדוני תשובה ברורה ולא מעורפלת. 
      ת: אני מניח שמדובר כאן בנושא לאומי קיימן... ייתכן מאד שזאת הסיבה שהשתמשתי במונח הון אמיתי. 
      ש: ואני חוזר ואומר לך שבעצם תשובתך אתה מודה שמעלת בתפקידך כרואה חשבון... והתשובה שלך היא מריחה גדולה. 
      ... 
      ש: לאור תשובתך האחרונה עולה שהסברך לועדה הינו בלשון המעטה הטעיית הועדה בנתון מהותי בנושא גורל המשקיע בקופת הגמל. 
      מה תגובתך ? 
      ת: לא מקובל עלי. דברתי בועדה במשך ארבע שעות, והסיכום הוא בן ארבעה עמודים בלבד, וקשה לי לשחזר את כל תוכן השיחה שהיתה לי, ובוודאי לא היתה לי כוונה להטעות את הועדה... 
      ש: עפ"י מסמך... נראה שאתם רואי החשבון כן התייחסתם למלאי המוחזק על-ידי דיסקונט כמלאי ויסות, איך אתה מסביר סתירה זו ? 
      ת: אני מכיר את המסמך הזה. זה נשמע סתירה ואין לי על זה תשובה. 
      ש: האם אדוני לא חושב שבתוקף מעמדו ותפקידו התשובה שהוא נתן היא לעג לרש ואבסורדית מיסודה. מה תגובתך ?" 
      ... 
      בשום שלב משלבי החקירה של נאשמים או עדים לא הפנתה המשטרה את תשומת ליבם של נחקרים להוראת סעיף 14 לחוק ועדות חקירה הקובעת לאמור: 
      דינה של עדות - "עדות שנמסרה לפני ועדת חקירה או לפני מי שהוטל עליו לאסוף חומר כאמור בסעיף 13, לא תשמש ראיה בהליך משפטי, חוץ ממשפט פלילי בשל מסירת אותה עדות". 
      במהלך המשפט בדרגה הראשונה ביקשה התביעה להגיש את הודעות הנאשמים במשטרה, לרבות עדויות בפני ועדת החקירה שאומצו בחקירה המשטרתית בטכניקת ה"אינקורפורציה", בין של נאשמים ובין של עדים סתם, מסמכים שמסרו הנאשמים או העדים בזמנו לועדת החקירה ומסמכים אשר עובדו במיוחד על-פי דרישת ועדת בייסקי. 
      הסניגוריה התנגדה לכל בקשותיה של התביעה בטענה כי חלק מכריע מהראיות שאספה המשטרה פסול עקב הפרת סעיף 14 הנזכר. טענתה של הסניגוריה בקליפת אגוז, מסתמכת על הכלל במשפט האמריקאי לפיו, כך נטען, אסור לעשות כל שימוש ישיר, עקיף או נגזר בראיות שאספה ועדת חקירה, בין מנאשמים ובין מעדים. 
      החלטת השופטת מיום 9.10.91 
      .51 לשאלת פרשנותו של הסעיף ייחדה הדרגה הראשונה דיון נפרד ומקדמי, בשל החשיבות המכרעת של הסוגיות שהתעוררו במשפט, משהוחל בשמיעת הראיות, ושחייבו הכרעה מוקדמת. הדיון המקדמי היה ממצה ויסודי וכזו היא גם החלטת השופטת שעיקריה הם: 
      (א) אין לפרש את סעיף 14 לחוק ועדות חקירה באופן המאמץ את הדין האמריקאי, מסיבות אלה: 
      ראשית - עניינו היקש לסעיף 6002 ל-18 U.S.C האמריקאי (להלן: "סעיף 6002") המעניק חסיון מפני שימוש כלשהוא, לרבות שימוש נגזר בראיות שנמסרו בפני ועדות הקונגרס או בפני ה- "GRAND JURY" תוך כפיה להעיד. סעיף זה נחקק בשנת 1970 ומן הטעם הכרונולוגי אין לייחס למחוקק הישראלי "כושר נבואה" בדבר הלכות שיתפתחו בארצות-הברית לאחר חקיקת חוק ועדות חקירה שלנו. 
      שנית - סעיף 6002 נוקט לשון גורפת בענין היקף האיסור. ואילו ניסוחו של סעיף 14 לחוק הישראלי מלמד דווקא על כוונתו של המחוקק שלא להרחיב את החסיון, כפי שהדבר נעשה בארצות-הברית. 
      שלישית - סעיפי החוק השונים הקיימים בארצות-הברית לענין "חסיון השימוש" נועדו לשמש תחליף הולם לזכות המוקנית בתיקון החמישי לחוקה מפני הפללה עצמית (זכות שנשללה עקב כפיית העדות) ואילו סעיף 14 לחוק ועדות חקירה הישראלי לא נועד ליצור "תחליף" הולם לחסיון מפני הפללה עצמית שנשלל. הוראת סעיף 10 לחוק ועדות חקירה שומרת על זכותו של נחקר בפני ועדת החקירה שלא להפליל עצמו. משכך, אף המטרה החקיקתית של הסעיפים שונה היא. 
      רביעית - כשם שתורת "פרי העץ המורעל", כפי שנתקבלה בארצות-הברית, שונה ברוחה משיטתנו המשפטית שאיננה גורסת תיזה זו, כך גם שונות ההלכות בענין "חסיון השימוש". 
      ולבסוף במציאות הישראלית, נסקרות העדויות הנשמעות בפני ועדת החקירה, כמו מסקנותיה והמלצותיה, בהרחבה בכלי התקשורת. דרישה לפיה אסור לתובע להיות מודע לתוכן העדות החסינה (כדי שלא יעשה בה שימוש עקיף) היא מרחיקת לכת ואף מלאכותית.
      (ב) מטרת החקיקה של סעיף 14 לחוק ועדות חקירה היתה לעודד גילוי לב במתן עדות בפני ועדת חקירה. אמנם קיים החשש כי אם לא תאומץ הפרשנות המרחיבה, יימנעו עדים מלחשוף את סגור לבם בפני ועדות חקירה, אולם הצורך להבטיח גילוי לב בהליכי החקירה אינו ערך יחיד או מוחלט ויש לאזנו מול הצורך לחשוף את האמת בהליך משפטי עתידי אפשרי ואל לו לבית המשפט להבטיח מידה גדולה יותר של חסינות מזו שהתכוון לה המחוקק. 
      סעיף 14 בא להוסיף על סעיף 10 לחוק ועדות חקירה במובן זה שהוא נותן בטוחה נוספת לחסיון מפני הפללה עצמית. 
      אדם שוויתר (מדעת או שלא מדעת) על זכותו שלא להפליל עצמו ומסר לועדת החקירה תשובות מפלילות - זכאי עדיין שהתשובות המפלילות שמסר לא תשמשנה ראיה בהליך משפטי. 
      (ג) סעיף 14 כפי שנוסח אינו מבחין בין עדים, חשודים או נאשמים. 
      לפיכך מתחייבת פרשנות לפיה חלה ההגנה המוענקת בו גם על עדים ולא רק על נאשמים ואין כל יסוד להבחין ביניהם. 
      הביטוי "הליך משפטי" בסעיף 14, אינו יכול, לכלול את חקירת המשטרה היות והליך משפטי הוא הליך של "משפט" שכתוצאה ממנו מוכרע דין כלשהוא, אשר על כן למשטרה מותר לקבל את העדויות שנמסרו בפני הועדה, אך אסור לה להזרים אותן לבית המשפט - לבל ירוקן הסעיף מתוכן. 
      (ד) כעקרון יכולה עדות בפני ועדת החקירה לעבור תהליך של "אינקורפורציה". עדות שעברה "אינקורפורציה" עוברת, תהליך של "מטמורפוזה". חדלה היא להיות עוד רק עדות בפני ועדת החקירה, אלא הופכת היא להיות חלק אינטגרלי מהודעת נחקר במשטרה. מותר להגיש עדות כזו במלואה, מותר להציג לעד את העדות בכללותה במסגרת החקירה הנגדית וניתן גם כיום לעשות בה שימוש במסגרת סעיף 10א לפקודת הראיות. 
      אשר לשאלת הויתור על החסיון על-פי סעיף 14 ניתן לומר כי כשם שאדם רשאי לותר על זכות החסיון מפני הפללה עצמית, כך יכול אדם לותר על החסיון המוענק לו על-פי סעיף 14. ויתור יכול להעשות בכל שלב שלאחר מסירת העדות בפני ועדת החקירה ויכול שיהא אף בדרך של התנהגות. 
      (ה) ראוי להפנות את תשומת לב החשודים והעדים לזכותם על-פי סעיף 14, אך חרף זאת בנסיבות דנן, לפיהן לא הופנתה תשומת לב הנחקרים לזכותם לפי סעיף 14, וחלקם של נחקרים אימצו הלכה למעשה את עדותם בפני הועדה, יש ראיה לכאורה מספקת לויתור על הזכות מעצם ההסכמה לאימוץ ההודעה. ראיה לכאורה זו די בה כדי להכשיר את הבאת העדות בפני בית המשפט כראיה ויש בהתנהגות זו כדי להוכיח ויתור לכאורה על הזכות שלא להתייחס בשלב החקירה להודעה שנמסרה בפני ועדת בייסקי. 
      (ו) לגבי הנאשמים השייכים לקבוצת דיסקונט מוסכם על הכל כי האופן בו התייחסו לעדויות שמסרו בפני ועדת בייסקי אין בו משום אימוץ עדויותיהם שם. 
      כך למשל עדותו של רפאל רקאנטי לא נתפרשה כויתור: 
      "ש: מציג אני בפניך תמליל מעדותך בפני ועדת בייסקי.. בבקשה קרא תמליל עדותך זה. נא אשר בפנינו את תכנה כפי שמסרת את הדברים הללו בפני ועדת בייסקי. 
      ת: אני קראתי ואני מניח שזה התמליל כפי שהודפס מהקלטות של אותה ישיבה. אני הוזמנתי בסך הכל לישיבה אחת של שעה וחצי בפני ועדת בייסקי והבנתי היתה שעלי להסביר את תופעת הויסות כתופעה כלכלית וזאת אכן עשיתי. אשר לדברים אחרים שהיו ידועים לי רק משמיעה, והכוונה לכל דבר שאינו הסבר התופעה הכלכלית, סיפרתי את אשר היה זכור לי שלא היה מבוסס על דברים שעשיתי, אלא אני חוזר ואומר שידעתי מתוך שמועה בלבד. כעבור זמן חלק מהפרטים האלה תוקנו במכתב שנשלח לועדה על-ידי הבנק...". 
      (ז) אשר למסמכים שנמסרו לועדת החקירה יש להבחין בין שני סוגי מסמכים: 
      מסמכים שהיו קיימים בזמן אמת, בלא קשר לעבודת הועדה, לא חל עליהם חסיון - המסמך כמוהו כראיה חפצית ואין הוא נכלל בגדר "עדות". 
      שכן, בציטוט - 
      "אין ליחס למחוקק כוונה להפוך את ועדת החקירה ל"עיר מקלט", למעין קרנות המזבח אליו יעדיפו נחקרים להביא, ומיד, כל ראיה חפצית מפלילה או מסמך שהיה ברשותם כדי שלא תהיה עוד אפשרות להשתמש בו לצורך משפט פלילי עתידי." 
      אשר לסוג אחר של מסמכים המהווים ריכוז כזה או אחר של נתונים שהוכנו על-ידי הבנקים על-פי דרישת ועדת בייסקי, אין צורך בקביעת הלכה שכן, בציטוט - 
      "המשפט אינו משחק. גורלו אינו יכול להיות מוכרע בשל כך שהרשימות שנמצאות בידי התביעה שהן עיבוד של נתונים קיימים נמסרו לועדת החקירה. מדובר בנתונים טכניים שהם בגדר עיבוד של מסמכים מזמן אמת. גורלו של משפט אינו יכול, לדעתי, להיות מוכרע במסדרון, בלא כניסה לטרקלין... אם אין מנוס מכך - ואני סבורה שיש - ישנן דרכים אחרות, גם במשפט תלוי ועומד לערוך מחדש את עיבוד הנתונים. מקצתן של הדרכים הן ארוכות, ומקצתן קצרות". 
      החלטת הביניים "הכשירה" למעשה את הדרך להגשת מסמכים שונים ולהגשת עדויות, בין של נאשמים ובין של עדים "תמימים", הכוללות "אינקורפורציה" של עדותם בפני ועדת בייסקי ואין נפקא מינא אם נעשתה "האינקורפורציה" בדרך של אישור מסמך העדות בפני ועדת החקירה, או בדרך של מתן תשובות לשאלות הנוגעות לנכונות עדותו של הנחקר בפני הועדה. 
      כן, עולה מההחלטה שאין כל מניעה לחקור את העדים, הן לגבי עדותם במשטרה (לרבות עדויות הכוללות "אינקורפורציה") והן על דברים שאמרו בפני ועדת החקירה לגביהם לא נשאלו במשטרה, במטרה לרענן את זכרונם, היות והעובדה שעד סיפר פעם אחת את הידוע לו אינה מונעת בעדו מלחזור ולספר את הידוע לו בפני בית המשפט. 
      משכך היתה ההחלטה, "נפרצו כל הסכרים" והיקף חומר הראיות שהוגש שמקורו בועדת בייסקי, היה עצום. התביעה ואף הסניגוריה נהגו בהתאם להחלטת השופטת, בכפוף להסתייגות הסניגוריה כי אי התנגדותה אינה מהווה ויתור אלא היא תוצאת ההחלטה, עליה מערערים הם בפנינו בגדר הערעור על פסק הדין כולו. 
      חשיבות השאלה שבמחלוקת 
      52 השאלה הנדונה שהועמדה לדיון בפני הדרגה הראשונה והוכרעה כאמור לעיל, נכבדה היא ואין לגביה פסיקה מחייבת. בשל חשיבותה הרבה לתוצאות משפט זה ובשל ההנחיה הנדרשת והמתבקשת לעתיד לבוא כיצד יש לנהוג בחומר ראיות כזה בחקירה המשטרתית ובהליך המשפטי עצמו, התקיים גם בפנינו דיון מעמיק בסוגיה, ואני רואה להתייחס אליה בהרחבה ולהציע כללים מנחים ומחייבים. 
      עמדת המערערים
      53 טוענים המערערים בפנינו כי ההליך בפני הדרגה הראשונה כמוהו כ"הילוך חוזר" של ועדת בייסקי. בהליך זה לא נאסף כמעט חומר ראיות עצמאי. 
      עיקרו של החומר הוזרם מועדת החקירה. דו"ח ועדת בייסקי, חומר הראיות והנתונים שאספה הועדה, או שעובדו על ידה חילחלו לכל היבט כמעט של חקירת המשטרה ועבודת התביעה. לדידם, הראיות הנגבות על-ידי ועדת חקירה אינן מתאימות לשמש בהליך פלילי היות ובהקמת ועדת חקירה ניתנת העדפה גלויה לברור מקיף על פני אינטרסים של הפרט המעורב בדיוני הועדה והעדפה זו באה לידי ביטוי באלה: 
      (1) בסעיף 8 לחוק ועדות חקירה שאינו מכפיף את עבודתה של ועדת החקירה לסדרי הדין או לדיני הראיות הנהוגים בבבית המשפט ומאפשר לה לקבל כל ראיה בכל דרך הנראית לה מועילה. 
      (2) ועדת החקירה מצוידת בסמכויות כפיה של עדות בעל-פה ובכתב הזהות לסמכויות בית משפט. 
      (3) ועדת החקירה מתנהלת בדרך "אינקויזיטורית". 
      (4) יצוג משפטי ניתן רק לאחר מתן אזהרה לפי סעיף 15(ב) לחוק ועדות חקירה ואדם המופיע בפני ועדת חקירה אינו יודע אם ומפני מה עליו להתגונן אלא לאחר משלוח האזהרה כאמור בסעיף 15 לחוק. 
      (5) על קביעותיה ומסקנותיה של ועדת חקירה אין ערעור. 
      התכלית החקיקתית של סעיף 14, כפי שהמערערים רואים אותה, היא למנוע סיכון שראיות שהוכנו עבור הועדה ישנו לרעה את מצבם של העדים, בהליך משפטי מאוחר. מטרתו של סעיף 14 הינה להסיר חשש מדרכם של אנשים שעדותם עלולה להזיק להם, ועל ידי כך לעודד אותם להיות גלויי לב עם הועדה. 
      פרוש המונח "עדות" בסעיף 14 כולל, לגירסת המערערים, אימרה בעל-פה או בכתב שיוצרה לצרכי ועדת החקירה - חומר כזה אינו יכול לבוא בשערי ההליך המשפטי. מסקנה זו נלמדת לדידם של המערערים מלשון הסעיף, מההסטוריה החקיקתית שלו, מתכליתו, ומפרשנות בית המשפט להוראות מקבילות בחוקים אחרים. 
      סלע המחלוקת בין הצדדים נוגע לפרשנות המילים "לא תשמש ראיה" - או במילים אחרות למגבלות השימוש לפי סעיף 14. המילה "שימוש", כפי שהמערערים רואים אותה, אינה מוגבלת להגשת חומר לבית המשפט אלא מונעת כל שימוש ראייתי בהליך משפטי. השימוש האסור בחוק הוא שימוש ראייתי (להבדיל משימוש לא ראייתי) הכולל איתור ראיות באמצעות העדות. החסיון חל לא רק על הגשת העדות לבית המשפט אלא גם על כל שימוש נגזר בראיה זאת. במסגרת טיעונם מבקשים המערערים להשוות בין סעיף 14 לחוק ועדות חקירה הישראלי וסעיף 6002 ל 18 U.S.C האמריקאי שהוא לטענתם סעיף החסיון ה"מקביל" הנוגע לועדות חקירה בארצות-הברית. 
      סעיף זה קובע בין היתר - 
      "NO TESTIMONY OR OTHER INFORMATION COMPELLED UNDER THE ORDER (OR ANY INFORMATION DIRECTLY OR INDIRECTLY DERIVED FROM SUCH TESTIMONY OR OTHER INFORMATION) MAY BE USED AGAINST THE WITNESS IN ANY CRIMINAL CASE...". 
      המערערים סקרו בהרחבה את הפרשנות המקיפה שניתנה ל"חסיון השימוש" לפני ובעקבות הלכת KASTIGAR אליה נתייחס להלן, ובעקבותיו בפסיקה האמריקאית. כפי שעוד יורחב, מצויה פסיקה אמריקאית נרחבת ממנה עולה כי אין לעשות שימוש כלשהוא, ישיר עקיף או נגזר, בעדות שניתנה תוך כפיה ובמידע הנובע ממנה. על פי גישה זו חל על החוקר המשטרתי ועל התובע איסור מוחלט להיות מודע לתוכן העדות המוגנת, כדי שלא יעשו בה כל שימוש ובכלל זה: רענון זכרונם של עדים תוך הצגת העדות החסויה בפניהם, בחירת כיווני חקירה, תכנון אסטרטגית משפטית, מיקוד החקירה, החלטה ליזום תביעה מלכתחילה או מציאת עדים על סמך אותה עדות. 
      אשר על כן פסול חומר הראיות שחילחל מועדת בייסקי, מלבוא אצל החקירה המשטרתית ובשעריו של בית המשפט. 
      עמדת המשיבה 
      54 בעומדה על ההבדלים הקיימים (שעוד אתייחס אליהם בהמשך) בין סעיף 14 לחוק ועדות חקירה לסעיף המשווה אליו בדין האמריקאי (הוא סעיף 6002 הנ"ל), הציגה המשיבה את עמדתה כי אין ללמוד מן האחד על האחר, שכן אין הסעיפים דומים כלל ועיקר. כך למשל סעיף 14חל על כל הליך משפטי ואילו ההגנה הניתנת על פי סעיף 6002 חלה על הליך פלילי בלבד. סעיף 14 מעניק הגנה לכל מוסר עדות - בין אם מדובר בעד סתם, חשוד או נאשם, בשונה מהסעיף האמריקאי שם אין אדם צריך לטעון לחסינות כדי לזכות בה. 
      עמדתה של המשיבה היא כי סעיף 14 צריך להתפרש באופן שיצביע כי ההליך הפלילי הוא תוצאה טבעית אפשרית של דיוני ועדת החקירה. לטענתה, אם תתקבל הגישה שהוצעה על ידי המערערים לא ניתן יהיה לנהל חקירה לאחר ועדת חקירה. כל עדות או מסמך שיש בהם כדי להפליל מי מהמעורבים בפרשה ימצאו דרכם לועדת החקירה, ייחתמו בחותמה וייפסלו מלבוא כראיה בשעריו של בית המשפט. 
      את המונח "עדות" פרשה באת כח המשיבה ככולל כל עדות בעל-פה (TESTIMONY) וכל מסמך שיוצר על ידי עד במיוחד לצורך ועדת החקירה. 
      המסמכים שהוכנו בזמן אמת לצורך ועדת החקירה ואשר התביעה עשתה בהם שימוש במשפט היו המסמכים שנועדו להבהיר את "עיסקאות ההחלפה" (הנוגעות לאישום השלישי) ו"רשימות המלאים" (הנוגעות לאישום הראשון) - מסמכים אלה הוגשו בסופו של דבר בהסכמת הצדדים שנעשתה בדרך של "אינקורפורציה". 
      אשר למשמעות העובדה כי לנחקרים במשטרה לא הובהרה זכותם לחסיון על פי סעיף 14, הרי שבית המשפט פסק זה מכבר כי כשהמשטרה אינה מזהירה עד על זכותו לשתוק וגובה ממנו עדות אין זו עילה לפסילת ההודעה, אלא עילה לפגימה במשקלה, ולכן אף במובן זה אין לפסול את ההודעות והשאלה הנותרת היא שאלה של משקל. (ע"פ 196/85 זילברברג נ' מדינת ישראל, פ"ד מ"ד(485 (4). 
      כן, לטענת המשיבה הדיון בשאלה זו אקדמי גרידא ואינו צריך לענין שכן השופטת המלומדת קבעה כי במסקנתה לא הסתמכה על הודעות הנאשמים. 
      לגישת המשיבה, הליך החקירה במשטרה אינו נכלל בגדר "הליך משפטי" ואין מניעה שעד או נאשם יאמץ את עדותו בועדה בכפוך לכך שעל הנחקר במשטרה לדעת שהאימרה שהוא מוסר במשטרה יכולה ואף עשויה לשמש ראיה בכל הליך משפטי. טוענת המשיבה כי הסניגוריה עצמה עשתה שימוש בעדותם של עדים שונים בפני ועדת החקירה. כך למשל הגישו המערערים את עדותו של העד יעקב גדיש בפני אוספי החומר בלא שהעד ויתר על זכותו. 
      המשיבה אף הרחיקה לכת מבחינתה ולא בלי היסוס הציעה כי אין להסתפק בויתור של מוסר העדות על זכותו לפי סעיף 14; משויתר העד על החסיון, עדיין עומדת לנאשם הזכות שלא להסיר את החסיון מן העדות, וסנגורו של הנאשם יכול לעמוד על כך שהעד יושמע בבית המשפט. 
      לסיכום - לגישת המשיבה מותר לתביעה לקרוא עדויות שניתנו בפני ועדת החקירה, מותר להשתמש בהודעות לצורך הכנת תשתית לחקירה, אך אסור להפוך את ההודעה לראיה. 
      נפנה עתה לבחינת הטענות לגופן. 
      חוק ועדות חקירה פתח דבר
      55. ככלל, מותנית הקמתה של ועדת חקירה מכח חוק ועדות חקירה, בקיומם של התנאים המנויים בסעיף 1 לחוק, לפיהם צריך שיתקיים אותה שעה "עניין בעל חשיבות ציבורית חיונית הטעון בירור". המדובר בארוע בעל חשיבות של ממש בעקבותיו נפגע או עלול להיפגע אמון הציבור ברשויות השונות, או במשבר ציבורי המחייב חקירה מיידית בפרשה, בין אם זו תוביל להפרכת השמועות או ההאשמות השונות ובין אם תבססן. 
      מצב דברים זה, נדיר ככל שיהיה, מחייב טיפול יעיל, מהיר, אמין ואוביקטיבי בפרשה. לצורך עבודתה זקוקה ועדת החקירה לסמכויות יחודיות - חלקן פוגעות במידה מסויימת בזכויות הנחקר שאינו זוכה למכלול ההגנות השמורות לנאשם בבית המשפט. 
      ההעדפה הניתנת לבירור מקיף וגלוי של האמת באה לידי ביטוי למשל בסעיף 8 סעיפים קטנים (א) (ב) לחוק ועדות חקירה על פיהם אין ועדת החקירה חייבת לנהוג לפי סדרי הדין המקובלים בבית המשפט ואין היא כפופה בעבודתה לדיני הראיות, או למשל בקביעה החלוטה כי על ממצאיה של ועדת חקירה אין ערעור. 
      עמד על כך חבר הכנסת שפירא בעת הגשת החוק לקריאה ראשונה בכנסת: 
      "החסרון כפול. עם כל המאמצים שהשקענו בהצעת החוק, לא יכולנו לתת מראש לנאשם הבלתי ידוע את מלוא היקפן של ההגנות אשר שמורות לנאשם בבית-המשפט לפי סדר הדין הפלילי ודיני הראיות. אילו החלנו במלואן את הוראות סדר הדין הפלילי ודיני הראיות על ועדות חקירה - היו החקירות נדונות מראש לכשלון. 
      (ההדגשה שלי - ד.ל.). 
      .56 בנסותו לצמצם את הפגיעה בפרט למינימום הנדרש הגביל המחוקק מראש את המצבים בהם תמונה ועדת חקירה מכח חוק ועדות חקירה זאת ברוח ההמלצות של ועדת סלמון האנגלית שאתייחס אליה בהרחבה בהמשך, שלא אומצו באנגליה, אך עם זאת היוו, לא במעט, את הבסיס העיוני הרעיוני והמשפטי, להצעת החוק ולחוק עצמו משנתקבל. 
      עמד על כך יו"ר הועדה השופט האנגלי SIR CYRIL SALMON: 
      "FOR THESE REASONS THIS MACHINERY SHOULD NEVER BE PUT IN MOTION FOR DECIDING QUESTIONS OF LOCAL OR MINOR IMPORTANCE OR EVEN QUESTIONS OF HISTORY BUT SHOULD BE RESERVED FOR PRESSING MATTERS OF VITAL PUBLIC IMPORTANCE CONCERNING WHICH THERE IS SOMETHING IN THE NATURE OF A NATION - WIDE CRISIS OF CONFIDENCE. IN SUCH CIRCUMSTANCES THE USE OF THIS MACHINERY IS JUSTIFIED BECAUSE IT ALONE IS EFFECTIVE TO ESTABLISH THE TRUTH. AND IT IS ONLY BY ESTABLISHING THE TRUTH THAT THE PURITY AND INTEGRITY OF PUBLIC LIFE CAN BE PRESERVED". (C. SALMON "TRIBUNALS OF INQUIRY" THE HEBREW UNIVERSITY OF JERUSALEM LIONEL COHEN LECTURES FOURTEENTH SERIES - 1967 P. 5, 21).
      עם זאת, מצויות בחוק עצמו "תרופות" המקטינות ככל הניתן פגיעה אפשרית בנחקר. הצורך החשוב לאזן את הפגיעה בפרט מקבל ביטויו החלקי באמצעות הכלל האוסר קבלת עדות מפי השמועה ומפי הסברה ובהוראות החשובות והמפורשות שבסעיף 14 וסעיף 22 לחוק, האוסרים שימוש כראיה בעדות שנמסרה בפני הועדה ובדין-וחשבון של הועדה במשפט עתידי, אם יוגש. יתרה מזו, אמנם מצוידת ועדת החקירה בסמכות כפיה, כאמור בסעיף 11, אולם זאת בכפוף לתנאים הקבועים בסעיף 10, היינו לזכות הקבועה לכל אדם מפני הפללה עצמית. 
      הוראת סעיף 21 לחוק תלמדנו כי אם העלה דין-וחשבון של ועדת חקירה חשד שפלוני עבר עבירה, ואותו אדם לא הועמד בסופו של דבר לדין, על היועץ המשפטי לממשלה לפרסם, לבקשתו של אותו פלוני, את נימוקי החלטתו ברבים. 
      ולבסוף, סעיף 15 מאזן את הפגיעה הפוטנציאלית בנחקר באמצעות מנגנון איזון פנימי משלו המחייב להציג בפני מי שעלול להיפגע מהחקירה את החומר הנוגע לפגיעה, ומאפשר לנפגע להשמיע דברו, להציג ראיות ולחקור עדים בעצמו או באמצעות עורך-דינו. 
      אכן, על ועדת החקירה להגיע לחקר האמת, ועליה לעשות זאת בדרך המהירה האפשרית, ואולם גם זאת ידענו כי אין לשכוח את האדם המעורב בחקירה ואת הזכויות השמורות לו ויש להמנע ככל האפשר מפגיעה בו. אלה הם היבטים ערכיים רבי חשיבות שיש ליתן אליהם את הדעת בטרם יוחלט על הקמת ועדת חקירה. הא בהא תליא. 
      בהקשר זה ראוי לנו שנזכור כי: 
      IN THE END, HOWEVER, ONE MUST ACCEPT THAT IT IS IMPOSSIBLE TO ELIMINATE ALL RISK OF PERSONAL HURT AND EVEN INJUSTICE TO WITNESSES. THIS RISK IS INHERENT IN ANY PROCEDURE WHICH IS EFFECTIVE FOR ARRIVING AT THE TRUTH". (SALMON AT P. 21).
      הגישה האמריקאית 
      57. עד שאני בא לגיבושה של ההלכה באשר למשמעותו של סעיף 14, אסקור תחילה את המצב המשפטי בסוגיה זו ובדומה לה בשיטות משפט אחרות. 
      דרך החקירה המקובלת בארצות-הברית לבדיקת נושאים בעלי משמעות ציבורית חיונית היא בדיקה באמצעות ועדות הקונגרס, או במקרים חריגים הקמת ועדה מיוחדת לבדיקת נושא AD HOC בראשות שופט. 
      התכלית העומדת מאחורי הוראות חסיון שונות הקיימות בארצות-הברית מקורה בפריבילגיה הניתנת על-פי התיקון החמישי בחוקת ארצות-הברית מפני הפללה עצמית. 
      58. בעבר היתה הנחת היסוד כי לא ניתן לכפות אדם למסור מידע בלא שתוענק לו הגנה כוללת, לפיכך החל משנת 1857 ואילך חוקקו מדינות שונות בארצות- הברית חוקים שהעניקו לכל מי שהשלטון כפה עליו להעיד, חסינות מקפת מפני העמדה לדין. חסינות זו מכונה בשם: "TRANSACTIONAL IMMUNITY". 
      (ראה למשל: (COUNSELMAN V. HITCHCOCK 142 U.S. 547 (1892, על היחס שבין החסיון המדינתי והחסיון הפדרלי מפני העמדה לדין ראה: (MURPHY V.(1964 .(WATERFRONT COMMISSION 378 U.S.52 
      59. המתנגדים לחסיון טענו, בצדק, שחסינות כה מקפת תמריץ למעשה עבריינים להופיע בפני הקונגרס ובכך להבטיח עצמם מהגשת כתב אישום נגדם. 
      חסיון זה אף זכה בכינוי פופולרי "IMMUNITY BATHS". 
      בשל ניצולו לרעה, לא הניח מצב דברים זה את הדעת ובשנת 1970, לאחר בדיקה מחודשת של העקרונות החוקתיים, בוצעה רפורמה בחקיקה הפדרלית הפלילית ובין היתר בא לעולם סעיף 6002 הנ"ל. 
      (לסקירה הסטורית מקפת ראה: BRONWELL ,"IMMUNUTY FROM PROSECUTION (VERSUS PRIVILEGE AGAINST SELF INCRIMINATION" (1953) 28 TUL.L.R.1. 
      מפאת חשיבותה מובאת הוראת סעיף 6002 כלשונה - 
      "S. 6002 IMMUNITY GENERALLY - WHENEVER A WITNESS REFUSES ON THE BASIS OF HIS PRIVILEGE AGAINST SELF-INCRIMINATION, TO TESTIFY OR PROVIDE OTHER INFORMATION IN A PROCEEDING BEFORE OR ANCILLARY TO - (1) A COURT OR GRAND JURY OF THE UNITED STATES. (2) AN AGENCY OF THE UNITED STATES, OR (3) EITHER HOUSE OF CONGRESS, A JOINT COMMITTEE OF THE TWO HOUSES, OR A COMMITTEE OR A SUBCOMMITTEE OF EITHER HOUSE, AND THE PERSON PRESIDING OVER THE PROCEEDING COMMUNICATES TO THE WITNESS AN ORDER ISSUED UNDER THIS PART, THE WITNESS MAY NOT REFUSE TO COMPLY WITH THE ORDER ON THE BASIS OF HIS PRIVILEGE AGAINST SELF - INCRIMINATION, BUT NO TESTIMONY OR OTHER INFORMATION COMPELLED UNDER THE ORDER (OR ANY INFORMATION DIRECTLY OR INDIRECTLY DERIVED FROM SUCH TESTIMONY OR OTHER INFORMATION) MAY BE USED AGAINST THE WITNESS IN ANY CRIMINAL CASE, EXCEPT A 
      PROSECUTION FOR PERJURY, GIVING A FALSE STATEMENT, OR OTHERWISE FAILING TO COMPLY WITH THE ORDER" 
      סעיף 6002 הנ"ל אינו מונע קיומו של משפט לאחר ועדת חקירה אלא מסתפק בקביעת חסיון מפני שימוש בעדות הכפויה ובראיות הנובעות ממנה לצורך המשפט. חסיון זה מכונה בפסיקה האמריקאית "USE IMMUNITY" ולגביו נקבע כי הוא תואם את הפריבילגיה הקבועה בתיקון החמישי לחוקה ועליו להתפרש בדרך שתעניק לנאשם את אותה הפריבילגיה שהיתה מוענקת לו אילו הותר לו לשתוק. 
      (ראה: (KASTIGAR V. U.S. 406 U.S 441 (1972). 
      .60 בית המשפט העליון בארצותהברית דן בשאלת פרשנותו הראויה של סעיף 6002 וקבע את היסודות ל"חסיון השימוש" של מי שסרב להעיד בטענה שדבריו עלולים להפליל אותו, ועדותו נכפתה עליו בצו של המדינה באומרו: 
      "THE PRIVILEGE HAS NEVER BEEN CONSTRUED TO MEAN THAT ONE WHO INVOKES IT CANNOT SUBSEQUENTLY BE PROSECUTED. ITS SOLE CONCERN IS TO AFFORD PROTECTION AGAINST BEING FORCED TO GIVE TESTIMONY LEADING TO THE INFLICTION OF PENALTIES AFFIXED TO... CRIMINAL ACTS'. IMMUNITY FROM THE USE OF COMPELLED TESTIMONY, AS WELL AS EVIDENCE DERIVED DIRECTLY THEREFROM, AFFORDS THIS PROTECTION. IT PROHIBITS THE PROSECUTORIAL AUTHORITIES FROM USING THE COMPELLED TESTIMONY IN ANY RESPECT, AND IT THEREFORE INSURES THAT THE TESTIMONY CANNOT LEAD TO THE INFLICTION OF CRIMINAL PENALTIES ON THE WITNESS".
      (שם בעמ' 453). 
      (ההדגשות שלי - ד.ל.). אשר להיקף השימוש שניתן לעשות בראיה, קבע בית המשפט: 
      "THIS TOTAL PROHIBITION ON USE PROVIDES A COMPREHENSIVE SAFEGUARD, BARRING THE USE OF COMPELLED TESTIMONY AS AN 'INVESTIGATORY LEAD', AND ALSO BARRING THE USE OF ANY EVIDENCE OBTAINED BY FOCUSING INVESTIGATION ON A WITNESS AS A RESULT OF HIS COMPELLED DISCLOSURES". 
      הלכת KASTIGAR אף הנהיגה קיומו של 'הליך שימוע מקדמי' המכונה: "HEARING KASTIGAR" ומשמעו, משהוכיח הנאשם שעדותו ניתנה תחת חסיון, עובר הנטל הכבד על התביעה להראות שראיותיה אינן נגועות במובן זה שהן באות ממקור לגיטימי ועצמאי. 
      .61 מאז פרשת KASTIGAR ניתנו מספר החלטות פדרליות שדנו בנושא איסור השימוש הראייתי וההבחנה בין "שימוש ראייתי" האסור ל"שימוש לא ראייתי" שהוא ככל הנראה אפשרי ובידע שרוכשת התביעה כתוצאה מהגישה אל העדות הכפויה. 
      (על ההבחנה בין שימוש ראייתי לשימוש שאינו ראייתי ראה ביתר פירוט במאמרו של:56 STRACHAN, "SELF-INCRIMINATION,IMMUNITY AND WATERGATE" 
      .(TEX.L.REV 791, וראה גם פרשת (U.S.V.NORTH 901 F.2D 305 (1990 כך בפרשת (U.S.V.MCDANIEL 449 F.2D 832 (1973 ביטל בית משפט מדינתי לערעורים משפטו של נאשם עקב כך שהתובע במשפט זה קרא העתק של עדות שמסר הנאשם בפני GRAND JURY פדרלי. בית המשפט קבע כי אפילו השיגה התביעה מקורות מידע עצמאיים, אין להתעלם מן העובדה שקריאת העדות חדרה לתודעתו של התובע והשפיעה בדרך זו או אחרת על המשפט. בית המשפט הציע שבגדר המושג "שימוש" בסעיף 6002 תכלל עזרה במיקוד החקירה, החלטה ליזום תביעה, סירוב לעסקת טיעון, פירוש של ראיות ותכנון חקירה נגדית, כמו גם תכנון אסטרטגיה משפטית. 
      בפרשה אחרת (U.S. V. DORNAU 359 F.SUPP 684 (1973 ביטל בית המשפט במחוז ניו-יורק כתב אישום משהתברר כי תובע המחוז קרא נוסח עדות שחל עליה חסיון מפני שימוש. הנאשם בפרשה זו חויב להעיד בהליך של פשיטת רגל המעניק חסיון דומה לזה הניתן בסעיף 6002. 
      בית המשפט קבע כי זכות החסיון אוסרת שימוש ראייתי בכל מובן: 
      "[0] NCE THE SUBJECT MATTER WAS TOUCHED UPON IN THE PRIVILEGED TESTIMONY, AND THE PROSECUTER HAD READ IT, HE COULD HAVE USED IT IN A VARIETY OF WAYS IN THIS CRIMINAL PROSECUTION. THE POSSIBILITY OF SUCH USE, AND THE IMPOSSIBILITY OF CLEARLY SHOWING THAT THE USE DID NOT OCCUR CALLS FOR THE HOLDING IN THIS CASE THAT THE DEFENDANTS WERE DENIED THE CONSTITUTIONAL PROTECTION THAT THEIR SILENCE WOULD HAVE GIVEN THEM". 
      בפסיקה חדשה יחסית U.S.V.NORTH שנזכרה לעיל, ניתן צו המחייב חבר לשעבר של המועצה לבטחון לאומי להעיד בפני ועדות החקירה שהוקמו לחקירת שאלת מכירת נשק סודית מארצות-הברית לאירן והגעתו של הנשק למורדים שנלחמו בניקראגואה (הארועים הידועים כ "IRAN CONTRA AFFAIR"). בית המשפט החזיר את הדיון לבית משפט במחוז משקבע כי לא נערך שימוע כנדרש על-פי הלכת KASTIGAR. 
      בפסק-הדין מביא בית המשפט מספר דוגמאות משלו מהו שימוש ראייתי אסור: 
      "COMPELLED TESTIMONY COULD INDICATE WHICH WITNESSES TO CALL, AND IN WHAT ORDER. COMPELLED TESTIMONY MAY BE HELPFUL IN 
      DEVELOPING OPENING AND CLOSING ARGUMENTS".(שם בעמ' 858 ,857). 
      ובהמשך: 
      "IN OUR VIEW, THE USE OF IMMUNIZED TESTIMONY BY WITNESSES TO REFRESH THEIR MEMORIES, OR OTHERWISE TO FOCUS THEIR THOUGHTS, ORGANIZE THEIR TESTIMONY, OR ALTER THEIR PRIOR OR CONTEMPORANEOUS STATEMENTS, CONSTITUTES INDIRECT EVIDENTIARY NOT NONEVIDENTIARY USE. THIS OBSERVATION ALSO APPLIES TO WITNESSES WHO STUDIED, REVIEWED, OR WERE EXPOSED TO THE IMMUNIZED TESTIMONY IN ORDER TO PREPARE THEMSELVES OR OTHERS AS WITNESSES".(שם בעמ' 860). 
      (ההדגשות שלי - ד.ל.). (באותו ענין ראה גם: U.S.V.POINDEXTER 951 F.2D 369 וראה את הביקורת הקשה שנמתחה על הגישה המתוארת בשני פסקי-הדין הללו: L.E. WALSH "FINAL (REPORT OF THE INDEPENDENT COUNCEL FOR IRAN CONTRA MATTERS (1993 וכן ראה (U.S.V.KOON (1994 טרם פורסם). 
      לסיכום גישה זו: על החוקר המשטרתי ועל התובע חל איסור מוחלט להיות מודע לתוכן העדות המוגנת, כדי שלא יעשה בה שימוש כלשהוא במשפט פלילי, ישיר, עקיף או נגזר. 
      דחיית הגישה האמריקאית 
      62 אכן, אין מניעה להיזקק לצורך פרשנות חוק לחוקים זרים ולפסיקה זרה ואף לקבל השראה משיטות משפט אחרות מקום בו אין במשפט המקומי תשובה לבעיה שעל הפרק, אך לענין זה מקום שאין קירבה הסטורית בין הדינים, צריך שתהא לפחות "קירבה ערכית" בין הוראות הדין, היינו: הגישה האמריקאית יכול שתתקבל כאשר נימוקי ההלכה בענין פלוני יפים הם גם לענין הנדון בארץ. 
      אולם, אין להיזקק למקורות אחרים כאלה בכל מחיר. יש ואפילו הבסיס הערכי של שיטת המשפט הזרה ושלנו דומה, כפי שבוודאי המצב בזיקות שבין ארצות- הברית וישראל, ובכל זאת המשקל היחסי שניתן לערכים שונים, בכל אחת משיטות המשפט שונה הוא. נוסחאות איזון שונות משקפות את השוני במעמד החברתי הניתן בכל אחת משיטות המשפט לאינטרסים השונים. אסביר: 
      החברה האמריקאית עברה ועוברת בשנים האחרונות, "מהפיכה פרוצדורלית" הקשורה למבנה החברתי המיוחד ולמציאות הקיימת שם, במסגרתה ניתנת עדיפות כמעט אבסולוטית לזכויותיו של נאשם. אינני רואה להיכנס לסיבות ולנסיבות שהביאו למצב דברים זה, ואסתפק בדוגמאות מספר. כך למשל נקבע כי ראייה אשר הושגה באמצעים פסולים או כתוצאה מחיפוש בלתי חוקי - אינה קבילה. באופן דומה נקבע כי כל הצהרה שנתקבלה תוך הפרת זכותו של נאשם לסניגור אינה קבילה כראייה. 
      (ראה: א' הרנון, "על זכות השתיקה" משפטים א התשכ"ח-כ"ט 99 ,95) 
      על חסרונה הבולט של השיטה האמריקאית עמד המשנה לנשיא מ' אלון בדבריו: 
      "...אין שיטה של עשיית צדק בפלילים, המעריכה את האמת מעל לכל שיקול אחר... לפי שיטה זו (השיטה האמריקאית - ד.ל.) נקבעת איפוא האמת המשפטית, היינו זיכוי הנאשם בדין, מתוך שיקולים של מדיניות משפטית בדבר שמירת כבוד האדם וזכויותיו, תוך התעלמות מהאמת העובדתית הגלויה על פניה, כגון במקרה של מציאת סם כתוצאה מחיפוש בלתי חוקי, שאזי אשמתו של 
      הנאשם אינה מוטלת בספק." 
      (ד"נ 9/83 בית הדין הצבאי לערעורים ואח' נ' ועקנין, פ"ד מ"ב(837 (3, .(854 
      (ההדגשות שלי - ד.ל.). בישראל כידוע לא נתקבלה תורת "פרי העץ המורעל" וככלל ההלכה היא כי אמצעים פסולים שננקטו לשם השגת ראיה הכשרה כשלעצמה, אינם פוסלים את הראיה. 
      .63 תורת "פרי העץ המורעל" הנוהגת בארצות-הברית מלווה את החשיבה העומדת מאחורי חקיקת סעיף 6002. 
      כך למשל בפרשת (PILLSBURY V.CONBOY 459 U.S. 248 (1983 הביע שופט בית המשפט העליון BLACKMUN, את עמדתו כי ההגנה במקרה של עדות כפויה זהה להגנה הניתנת במקרים של ראיה שהושגה באמצעים פסולים. כשעדות מפלילה נמסרת תחת כפיה, התיקון החמישי אוסר על השימוש בה ובפירותיה. כוונתו של בית המחוקקים, כפי שהשופט BLACKMUN פירש אותה היתה ישום דוקטרינת "פרי העץ המורעל" לתוך המילים INDIRECTLY "ANY INFORMATION DIRCTLY OR"DERIVED FROM SUCH TESTIMONY שבסעיף 6002. 
      יתרה מזו. סעיף 6002 אינו דומה בנוסחו או במיבנהו לסעיף 14 לחוק ועדות חקירה הישראלי. המחוקק האמריקאי צימצם את החסיון המוענק בסעיף 6002 כפי הדרך שנראתה לו באופן שיחול על הליך פלילי בלבד, רק על עדות של נאשם ולא באופן אוטומטי. עיון קפדני בסעיף האמריקאי מעלה כי הוראת הסעיף אינה מעניקה את הפריבילגיה של החסיון לעד סתם בפני ועדת החקירה אלא רק לנאשם פוטנציאלי החושש מפני הפללה עצמית. לא זו אף זו. החסיון בסעיף 6002 מוענק רק לאחר שהנאשם ביקש אותו, לאחר שסרב לוותר על זכותו כנגד הפללה עצמית וסרב בשל כך למסור עדות. 
      הנה כי כן, סעיף 6002 אכן מעניק לנאשם את "חסיון השימוש" אולם אך ורק בהקשר של משפט פלילי. אין מניעה, לפי הגישה האמריקאית לעשות שימוש זה או אחר בעדות במשפט אזרחי, למשל. משכך, הרי שהחסיון המוענק ממילא אינו מעניק לנאשם את אותו היקף החסיון שהיה מוענק לו אילו היה שומר על זכות השתיקה. 
      אשר למיגבלה זו של החסיון יפים דבריו של השופט REHNQUIST: 
      THIS COURT HAS NEVER HELD, HOWEVER, THAT THE FIFTH AMENDMENT REQUIRES IMMUNITY STATUTES TO PRECLUDE ALL USES OF IMMUNIZED TESTIMONY. SUCH A REQUIREMENT WOULD BE INCONSISTENT WITH THE PRINCIPLE THAT THE PRIVILEGE DOES NOT EXTEND TO CONSEQUENCES OF A NONCRIMINAL NATURE, SUCH AS THREATS OF LIABILITY IN CIVIL SUITS, DISGRACE IN THE COMMUNITY, OR THE LOSS OF EMPLOYMENT". 
      .64 בשונה, מעניקה הוראת סעיף 14 הישראלי כפי ניסוחה, חסיון רחב במובן זה שהחסיון חל על כל הליך משפטי, בין אם עסקינן בהליך פלילי, אזרחי או הליך משמעתי. עוד מעניק סעיף 14 את זכות החסיון לכל עדות שניתנה בפני ועדת החקירה ואין נפקא מינא מי הוא מוסר העדות, עד סתם, מי שהעיד תחת אזהרה או מי שהעיד בפני ועדת החקירה והפך מאוחר יותר לחשוד במשטרה או לנאשם במשפט. כן, החסיון המוענק בסעיף 14 הוא אוטומטי ואין מוסר העדות צריך לבקשו. 
      אף משום השוני הלשוני והמבני שבין הסעיפים, אין "להלביש" את החסיון הניתן על-פי סעיף 6002על החסיון המוענק בהתאם להוראת סעיף 14 ואין "לערב מין בשאינו מינו" אחרת נמצא עצמנו מעניקים הגנה רחבה אף יותר מזו שהמחוקק האמריקאי התכוון לה. 
      על המשפט הישראלי לבחור ב"שביל הזהב" המתאים לו, בדרך איזון משלו, שיש בה כדי להתאים ללשונו, רוחו ומטרתו של החוק ולמדיניות השיפוטית הראויה בארץ. בסופו של דבר צריכה ההחלטה להיות תואמת להשקפות הציבור הישראלי, למציאות החברתית בארץ ולמכלול ערכיה שעשויים להיות דומים או שונים או בסדרי עדיפויות אחרים. 
      משפט שלאחר ועדת חקירה 
      65. בישראל, הקמתה של ועדת חקירה אינה פוסלת העמדה לדין לאחר מכן, וכשם שאין בהקמת ועדת חקירה משום פסילת הליך פלילי מאוחר כך אין במשפט פלילי משום פסילת הקמתה של ועדת חקירה מאוחרת. 
      (ראה: בג"צ 152/82 אלון נ' ממשלת ישראל, פ"ד ל"ו(449 (4). 
      חסינות מפני העמדה לדין מציעה תמריץ לעבריינים להופיע בפני ועדת החקירה ולזכות בחסינות המונעת מיצוי הליכים עימם. לא יתכן, שועדת החקירה תשמש לעבריין "הליך מקלט" במובן זה שכל חומר ראייתי או עדות שתבוא בין כתליה תזכה לחסינות מוחלטת. פריבילגיה זו יכולה שלא להינתן ועדיין ייעשה צדק. 
      גישה המעדיפה את אינטרס הפרט עד כדי סיכולו של כל הליך משפטי מאוחר, אף אינה משקפת את כוונת המחוקק כפי שהיא מסתברת מהוראות שונות בחוק ועדות חקירה עצמו. 
      זוהי המסקנה המתחייבת מלשון סעיף 14 עצמו - 
      "עדות שנמסרה בפני ועדת חקירה...לא תשמש ראיה בהליך משפטי..." 
      ומהוראת סעיף 22 הקובעת לאמור - 
      "דין וחשבון של ועדת חקירה לא ישמש ראיה בכל הליך משפטי". 
      כך תלמדנו אף הוראת סעיף 21 לחוק הקובעת כי משהעלה דין וחשבון של ועדת חקירה חשד שפלוני עבר עבירה, אך הוחלט שלא להעמידו לדין יודיע היועץ המשפטי לממשלה, לבקשת אותו פלוני, מהם נימוקי החלטתו. סעיף זה נועד למנוע מצב בו ישמשו מסקנותיה של ועדת חקירה בסיס ל"הרשעה ציבורית" מבלי שאשמתו של פלוני הוכחה בין כותלי בית המשפט. 
      אף בהתאם להוראות החוק, אין מניעה לקיים משפט שלאחר ועדת חקירה. יתרה מזו, אי העמדה לדין בעקבות קיומה של ועדת חקירה פוגע פגיעה של ממש באמון הציבור ברשויות השונות. אי העמדה לדין עלול ליצור מסר סותר ומבלבל בקרב הציבור: מחד גיסא, עשוי הציבור להניח שאי העמדה לדין לאחר שהוקמה ועדת חקירה שבדקה את הענין, משום שלא ראתה להמליץ על כך, כמוה כהכרזה בחפותו של הנחקר, וב"תומתה" של הפרשה כולה. מאידך גיסא, עשוי הציבור להבין שדוקא נציגי החוק, אנשי ציבור, שסרחו מחוסנים מפני עולו של הדין ונטל העונש. 
      ככל שמעמדו של החשוד רם וחשוב, כך תיגבר הנטיה ל"פתור" ו"לפטור" (תרתי משמע) את מעשיו באמצעות פתרון הפלא של ועדת חקירה ולהמנע מקיום משפט שיש בו כדי למצות את הדין עם הנאשם ולעשות צדק עם הציבור. 
      66. פרשנות האוסרת על החוקר המשטרתי או על הפרקליט לקרוא את דו"ח ועדת החקירה המתפרסם ברבים ו/או לעקוב אחר הפרסום הרב הניתן לדיוניה ומסקנותיה של ועדת החקירה בתקשורת, מאיינת כל אפשרות, ולו תאורטית, לפתיחת הליך משפטי כלשהוא לאחר שהוקמה ועדת חקירה, אפילו זו הסיקה מסקנות מחשידות והציעה פתיחת חקירה. פרשנות זו אף אינה תואמת את הקביעה לפיה דיוניה של ועדת החקירה הם פומביים (סעיף 18) והדין וחשבון שלה מתפרסם סמוך אחרי הגשתו לממשלה (סעיף 20). הסיקור הניתן לדיוני הועדה בתקשורת, למסקנותיה ולהמלצותיה הוא נרחב ויש להניח כי לא ניתן יהיה למצוא חוקר משטרתי או תובע שלא שמעו, ולו בעקיפין על הפרשה. 
      הנה כי כן, במסגרת השיקולים שיש להתחשב בהם, צריך שהפרשנות הניתנת לסעיף 14 לא תאיין אפשרות קיומו של משפט שלאחר ועדת חקירה, אולם רצוי לה לרשות, בטרם תחפז להקים ועדת חקירה שתשקול תחילה בכובד ראש, הן מהטעמים המנויים בסעיף 1 לחוק, והן משום הבעייתיות שבפגיעה פוטנציאלית במי שעלול להיות נאשם, אם לא מן הראוי להעדיף מראש נקיטת הליכים משפטיים רגילים. יש והפרשה מתאימה להתברר בפורום של ועדת חקירה, יש והמקרה ראוי להתברר בין כתלי בית המשפט, רק לעתים נדירות מחייב הארוע בירור בשני הפורומים גם יחד, וראוי שבחירה זו תעשה בקפידה יתרה ובכובד ראש. 
      הגישה האנגלית 
      67. ביסודו של מוסד החקירה באנגליה עומד ה- TRIBUNALS OF INQUIRY [EVIDENCE) ACT [1921) המאפשר הקמת ועדת חקירה במטרה לחקור ענין בעל חשיבות ציבורית דחופה, על-פי החלטת שני חלקיו של בית הנבחרים. החוק האנגלי הקיים לא נותן תשובה מספקת באשר להגנת נחקרים וזכויותיהם. 
      כך קובע סעיף 3)1) לחוק האנגלי משנת 1921: 
      "A WITNESS BEFORE ANY SUCH TRIBUNAL SHALL BE ENTITLED TO THE SAME IMMUNITIES AND PRIVILEGES AS IF HE WERE A WITNESS BEFORE THE HIGH COURT OR THE COURT OF SESSION." 
      אין להסיק מכך שתשובותיו של עד בפני ועדת חקירה לא יכולות לשמש ראיה נגדו בכל הליך משפטי מאוחר יותר. 
      לצורך ברור זכויותיהם של נחקרים נתמנתה ועדה מלכותית באנגליה בראשות השופט SALMON, שחקרה את הנושא והגישה המלצותיה בדין-וחשבון שערכה בשנת 1966. (להלן דו"ח ועדת סלמון). 
      (ראה:ROYAL COMMISSION ON TRIBUNALS OF INQUIRY, CHAIRMAN: LORD JUSTICE 
      SALMON, LONDON, CMND. 1321 NOVEMBER 1966, 30).בין יתר המלצותיה קבעה הועדה: 
      "WE CONSIDER THAT THE WITNESS'S IMMUNITY SHOULD BE EXTENDED SO THAT NEITHER HIS EVIDENCE BEFORE THE TRIBUNAL, NOR HIS STATEMENT TO THE TREASURY, NOR ANY DOCUMENTS HE IS REQUIRED TO PRODUCE TO THE TRIBUNAL, SHALL BE USED AGAINST HIM IN ANY SUBSEQUENT CIVIL OR CRIMINAL PROCEEDINGS EXCEPT IN CRIMINAL PROCEEDINGS IN WHICH HE IS CHARGED WITH HAVING GIVEN FALSE EVIDENCE BEFORE THE TRIBUNAL OR CONSPIRED WITH OR PROCURED OTHERS TO DO SO. IT WOULD ALSO, IN OUR VIEW, BE OF CONSIDERABLE ASSISTANCE IN OBTAINING RELEVANT EVIDENCE, 
      FOR PERSONS MAY BE CHARY OF COMING FORWARD FOR FEAR OF EXPOSING THEMSELVES TO THE RISK OF PROSECUTION OR AN ACTION IN THE CIVIL COURTS. MOREOVER SUGGESTED EXTENSION OF THE IMMUNITY WOULD MAKE IT DIFFICULT FOR A WITNESS TO REFUSE TO ANSWER A QUESTION ON THE GROUND THAT HIS ANSWER, MIGHT TEND TO INCRIMINATE HIM. THUS NOT ONLY WOULD THE WITNESS BE AFFORDED A FURTHER MEASURE OF PROTECTION BUT THE TRIBUNAL WOULD ALSO BE HELPED IN ARRIVING AT THE TRUTH". 
      המלצותיה של ועדת סלמון לא יושמו בסופו של דבר בחקיקה הבריטית, אך דו"ח ועדת סלמון בהחלט הנחה את המחוקק הישראלי בעת חקיקת סעיף 14 לחוק ועדות חקירה, התשכ"ט-1968. (זאת נלמד מדברי ההסבר להצעת חוק ועדות חקירה ה"ח 747) 
      מדו"ח ועדת סלמון ניתן להבין כי בשל פומביות הדיון בועדת החקירה ומשום תשומת הלב שמשכו דיוניהן של ועדות החקירה השונות שקמו באנגליה, היתה מודעות כה נרחבת למה שנאמר ונקבע בועדות, ונודעה לה השפעה ציבורית כה רבה עד כי היה זה בלתי אפשרי להרכיב חבר מושבעים שאינו משוחד ולנהל משפט הוגן בפניו. זו הסיבה העיקרית לכך שבאנגליה נוטים שלא להעמיד נחקרים לדין לאחר ועדת חקירה, ודומה שלא קרה כדבר הזה. למותר לציין כי אין לשיקול זה מקום במערכת השיקולים אשר צריכה להנחות בית משפט זה בבואו לקבוע את הפרשנות הראויה אצלנו, שהרי לא דומה שופט מקצועי לחבר מושבעים. 
      לענין זה יפים הם דבריו של השופט מ' חשין: 
      "ברור לכל כי לא הרי דיון בפני חבר מושבעים כהרי דיון לפני שופט מקצועי, והרי מלאכתו של שופט מקצועי היא ברירת הבר מן התבן, הוצאת עיקר מטפל, התעלמות מראיות בלתי קבילות ומתן משקל לראיות קבילות, ראיה ראיה ומשקלה שלה". (ע"פ 993/93 אבוטבול נ' מדינת ישראל, פ"ד מ"ח(485 (1, .(531 
      68. (לסקירה הסטורית של המצב באנגליה ראה: פרופ' ז' סגל, "ועדת חקירה מכוח חוק ועדות חקירה", תשכ"ט-1968: מעמדה הקונסטיטוציוני ומתחם הלגיטימיות לפעולתה מחקרי משפט ג' (תשמ"ב) 208 ,199.) לסקירת הדין האוסטרלי ראה: OF INQUIRY HALLETT, ROYAL COMMISSIONS AND BOARDS .(1982) CH.8 
      במחוז VICTORIA מצוי סעיף 30 ל-EVIDENCE ACT 1958 הקובע כי תשובותיו של נחקר בפני ועדת חקירה אינן קבילות בהליך אזרחי או משמעתי, אך קבילות בהליך פלילי, וסעיף 4)21) ל-TASMANIAN EVIDENCE ACT 1910 הקובע בדומה כי עדות שניתנה בפני ועדת חקירה אינה קבילה במשפט פלילי או אזרחי. מטרתן של הוראות אלה להגן על מי שחוייב להעיד בפני ועדת חקירה). 
      סעיף 14 תכלית חקיקתית
      69. בבואנו, איפוא, לפרש סעיף זה שבחוק, כדין פרשנות חוקים, דרך כלל, נשאל עצמנו מהי התכלית החקיקתית שבבסיס חוק זה. 
      "מהי תכלית החקיקה על-פי השיטה הפרשנית התכליתית ? תכלית החקיקה היא המטרה אשר דבר החקיקה מגשימה. אלה הם האינטרסים הנאבקים על הבכורה, ואשר הפשרה ביניהם עומדת ביסוד החקיקה". 
      (מתוך ספרו של א' ברק פרשנות במשפט, כרך שני, פרשנות החקיקה [1993] בעמ' 148). 
      (ההדגשות שלי - ד.ל.). אתמקד על כן בבחינת תכלית זו כפי שהיא משתמעת מסקירת התפתחות הדין אצלנו בסוגיה זו במרוצת השנים, וכדי שניתן להסיקה מניסוח הסעיף עצמו, הגיונו והתוכן שביקשו לצקת בו יוזמיו. 
      .70 חסיון דומה לזה שבסעיף 14, חל אצלינו עוד קודם להמלצותיה של ועדת סלמון ולחקיקת חוק ועדות חקירה בסעיף 538 לחוק השיפוט הצבאי, התשט"ו-1955 שזו הוראתו - 
      "שום דבר שהושמע במהלך חקירתה של ועדת חקירה, בין מפי עד ובין באופן אחר, ושום דין וחשבון של ועדת חקירה, לא יתקבל כראיה במשפט, אלא אם הועמד הנידון לדין על עדות שקר שמסר לאותה ועדת חקירה". 
      (ההדגשות שלי - ד.ל.). בצה"ל נהוג כי חוקר מצ"ח או קצין בודק מקבל לעיונו את כל חומר החקירה שנאסף על-ידי ועדת החקירה והוא רשאי להשתמש בו לצורך הבדיקה שהוא מבצע אולם "שום דבר שהושמע" כאמור במהלך חקירתה של ועדת חקירה לא יוכל להתקבל כראיה במשפט. דא עקא שעל פי הגישה הנוהגת בצבא מותר ומקובל לעשות שימוש עקיף בחומר שהגיע מועדת החקירה. 
      71. ;בבג"צ 380/76 וישניץ נ' שר הבטחון, פ"ד ל"א(733 (12 עמד בית משפט זה על מטרתו של סעיף 14, אגב אורחא. באותו ענין ביקשו הוריו של חייל מבית הדין הגבוה לצדק להורות לפרקליט הצבאי הראשי על חידוש חקירה בענין מות בנם, או על מינוי ועדת חקירה לפי סעיף 537 לחוק השיפוט הצבאי. 
      בין יתר טענותיהם של העותרים נטען כי העדויות אשר ינתנו בפני ועדת החקירה יוכלו לשמש ראיה אם יוחלט להעמיד מישהוא לדין בגין מסירת עדות שקר בפני ועדת החקירה. 
      השופט (לימים הנשיא) לנדוי, דחה טענה זו בקובעו: 
      "למרות הבדלי הניסוח בין סעיף 538 והסעיף המקביל (סעיף 14) לחוק ועדות חקירה, תשכ"ט-1968, שאותו הזכיר מר ברטוב לשם השוואה, התוצאה היא אחת על-פי שתי הוראות חוק אלה: המטרה היחידה שלשמה מותר להשתמש בראיות, שנגבו בחקירה, לאחר מכן במשפט היא לצורך משפטו של עד על שבועת שקר במהלך החקירה ולא בשום משפט אחר. בשני החוקים הללו היתה מגמת המחוקק שראיות, אשר נתקבלו בהליך החופשי יותר של החקירה, לא יהיו למישהו לרועץ בהליך שיפוטי רגיל, המתקיים אחרי החקירה". 
      מהו, איפוא, הגיונו של סעיף 14 שבחוק ? 
      סעיף 14 בא לעולם בכדי לעודד גילוי לב במתן עדות בפני ועדת החקירה. אין זו מגמתו היחידה של הסעיף אך זוהי מטרתו העיקרית, כפי שראה אותה המחוקק בעוסקו במלאכת חקיקת חוק ועדות חקירה, התשכ"ט-1968. 
      על כך ניתן ללמוד מדבריו של חבר הכנסת משה אונא (יו"ר ועדת חוקה חוק ומשפט) בקריאה שניה ושלישית של חוק ועדות חקירה: 
      "...סעיף 14 נתקבל ללא שינוי. הוא כולל חסיון לעדות הניתנת בפני ועדת חקירה מפני הליך פלילי. כבר הדגשתי בדברי הפתיחה, שאנו רואים נקודה חשובה ביותר בשמירה על זכויות הפרט, שלא ייפגעו במסגרת של חקירות ועדת החקירה. חסיון זה - שלא ניתן לפי הפקודה מ-1921 - מגמתו לעודד גילוי-לב במתן עדות בפני ועדת החקירה". 
      (ד"כ תשכ"ט 903). 
      (ההדגשות שלי - ד.ל.). המידע הוא בבחינת ה"חמצן" של ועדת החקירה. בכדי שועדת החקירה תוכל לבצע את עבודתה על הצד הטוב ביותר עליה להשיג מקסימום מידע. לצורך כך יש לעודד את העדים המופיעים בפני ועדת החקירה, ובמידה מסויימת אף "לפתות" אותם, לפתוח סגור ליבם ולחשוף בחופשיות ובכנות את המידע האצור בקרבם. 
      ההגנה הניתנת בסעיף 14 משרתת את האינטרס הציבורי הרחב בהזרמת מידע אמין, גלוי, מקיף ומהיר אל הועדה. אינטרס זה הוא בעל חשיבות של ממש ואין להקל בו ראש, שכן היה ונחקרים לא ישתפו פעולה מחשש שדבריהם עלולים להפליל אותם, תסוכל המטרה לשמה מוקמת ועדת חקירה וזו לא תוכל לבצע את מלאכתה ביעילות, במהירות ובמידת האמינות הנדרשת ממנה. 
      .72 הרקע לסוגיה נכבדה זו שאנו עוסקים בברורה היא כאמור זכות השתיקה העומדת לנחקר בחקירה משטרתית ולנאשם בהליך פלילי. 
      (לסוגיה זו ראה מאמרו של פרופ' ליבאי, "חקירת חשוד והחסיון מהפללה עצמית", הפרקליט כ"ט תשל"ד- ל"ה 92). 
      סעיף 14 לחוק ועדות חקירה בא להוסיף על הכלל המעניק חסיון מפני הפללה עצמית. במה ייחודו, שהרי סעיף 10 לחוק ועדות חקירה הוא שמעניק מפורשות וישירות חסיון מפני הפללה עצמית ? 
      סעיף 10 קובע כלהלן: 
      "(א) מי שהוזמן להעיד או להציג מסמך או מוצג אחר לפני ועדת חקירה, חובותיו יהיו כשל נחקר לפי סעיף 2 לפקודת הפרוצדורה הפלילית (עדות). 
      (ב) סעיף קטן (א) אינו בא לגרוע מסעיפים 5אעד 5ו לפקודת העדות". 
      (ההדגשות שלי - ד.ל.). סעיף 47 לפקודת הראיות החליף את סעיף 5ב לפקודת העדות, שהוא הסעיף הרלוונטי לעניננו הקובע את זכותו של אדם שלא למסור ראיה שעשויה להפלילו. 
      זכות השתיקה מסורה איפוא לנחקר בועדת חקירה לפי סעיף 10. סעיף 14 בא אך להוסיף על הזכות האמורה בכך שמובהר לנחקר כי למרות הפריבילגיה הניתנת לו לשמור על זכות השתיקה, היה וישתף פעולה עם ועדת החקירה וידבר, אפילו דיבור העלול להפלילו, מובטח לו כי העדות לא תשמש ראיה כנגדו בהליך משפטי מאוחר. 
      זוהי הגנה הניתנת בתמורה לגילוי המידע. סעיף 14 נותן בטוחה נוספת לחסיון מפני הפללה עצמית. אדם זכאי שתשובות מפלילות שמסר בועדה (ביודעין או שלא ביודעין) לא ישמשו ראיה בהליך משפטי. 
      עמד על כך חבר הכנסת קלינגהופר בקריאה הראשונה של החוק באומרו: 
      "יש לציין את הגברת חסינותם של העדים אשר לא זו בלבד שיהיו פטורים ממתן תשובה, אם זו עשויה להפלילם - בזה אין שינוי לעומת המצב הקיים - אלא יהיו מוגנים גם במובן זה, ובכך החידוש, שעדותם לא תשמש ראיה בהליך משפטי, חוץ ממשפט פלילי, בשל מסירת אותה עדות. 
      (ד"כ 50 (תשכ"ח) 546). היתה זו אף דעתה של השופטת המלומדת בדרגה הראשונה: 
      " על פי סעיף 47 א לפקודת הראיות ניתנת לאדם פעם אחת הבחירה אם למסור ראיה מפלילה... בחוק ועדות חקירה ניתנת לאדם ברירה פעמיים: פעם אחת בעצם ההחלטה להימנע מלהשיב על שאלות מפלילות בפני הועדה ופעם שניה - גם לאחר שנמסרה העדות המפלילה. 
      (החלטת הביניים בעמ' 37). 
      .73 נקודת המוצא העקרונית אם כן, הינה עקרון הגילוי בלעדיו אין. אינטרס הגילוי מחייב מתן הגנה לפרט שמסר את המידע, אולם ענינו של היחיד אינו הגורם היחיד המשחק במערכה זו. אין הוא ערך בלעדי. לצידו קיימים ערכים אחרים שאף עליהם צריכה החברה להגן. אל מול אינטרס הפרט ניצב ערך חשוב אחר, הלא הוא אינטרס הציבור בהעמדה לדין, במיצוי הליכי המשפט, ובחשיפת האמת. 
      ראיה רחבה ושקולה של מכלול הערכים החשובים מחייבת גישור ביניהם באיזון ראוי בין אינטרס הציבור למיצוי הליכי החקירה, המשפט והענשת עבריינים, לבין אינטרס הנאשם למשפט הוגן. 
      לפיכך ראוי לפרש את ההגנה הניתנת בסעיף 14 באופן שיש בו כדי לאזן בין הפרט ובין הכלל. על בית המשפט לקבוע מהי נקודת האיזון הראויה ובהתאם ליישב בין האינטרסים המתחרים. 
      74. על ה"חסיונות" השונים שנוצרו כדי לאזן בין אינטרסים של הפרטים בינם לבין עצמם ובין אינטרס הפרט לאינטרס הכלל עמד המשנה לנשיא (כתוארו אז) ברק בקובעו: 
      "חסיונות אלה ואחרים הם לרוב "יחסיים". הם פרי איזון בין ערכים מתנגשים. היקפם נקבע על-פי דרישותיו של איזון זה. אין הם מעניקים חסיון "מוחלט" לראיה, אלא מתנים את החסיון באיזון בין התועלת לנזק אשר יצמחו מגילוי הראיה. הפעלתם בכל מקרה ספציפי מחייבת - בצד האיזון "העקרוני" שנעשה בגיבוש החסיון עצמו - עריכת איזון "קונקרטי". בנסיבותיו של כל מקרה ומקרה ובגדריו של השיקול הקונקרטי מתחשבים, בין השאר, במידת חיוניותה של הראיה במשפט, ובקיומן של ראיות חלופיות. אכן, הכלל הוא האמת והצורך בגילויה. החסיון הוא החריג. 'חייב לפיכך להימצא להצדקתו שיקול רם ונכבד יותר שבטובת הכלל. הדבר מצריך איזון והכרעה בין שיקולים שונים שבטובת הכלל, מצב המציג תמיד דילמה בין שתי רעות, הפרת אמון וסודיות מחד, ודיכוייה של האמת הדרושה למשפט צדק, מאידך' (נתניהו "על התפתחויות בסוגית החסיונות המקצועיים", ספר זוסמן 298 ,297 (תשמ"ד)". 
      (רע"א 6546/94 בנק איגוד לישראל נ' אזולאי הנרי ואח', טרם פורסם). 
      (להלן פרשת בנק איגוד - ד.ל.). בבואנו לבחור את נקודת האיזון אין לאפשר עשיית שימוש נרחב ובלתי מוגבל בחומר שאספה ועדת החקירה, שכן בדרך זו תהפוך ועדת החקירה למכשיר מהיר וקל לאיסוף ראיות לצורך הכנת כתב אישום עובר לקיומו של כל משפט; המחיר שמבקשת דרך זו, היינו: פגיעה של ממש בזכויותיו של נאשם, הינו מחיר שאינו מתקבל על הדעת. 
      75. זאת ועוד. סעיף 14 מהווה אף השלמה לכלל האוסר קבלת עדות מפי השמועה. עדות שנשמעה בפני ועדת חקירה כמוה כעדות מפי השמועה ודו"ח ועדת חקירה כמוהו כעדות סברה ומטעם זה בלבד לא יוכל לשמש ראיה בהליך משפטי. 
      (ראה: ד"ר ז' סגל במאמרו הנזכר לעיל "ועדת חקירה מכוח חוק ועדות חקירה, התשכ"ט-1968: מעמדה הקונסיטוציוני ומתחם הלגיטימיות לפעולתה" שם בעמ' 201). 
      לו כך היה מתפרש סעיף 14 כי אז ניתן היה למעשה "לעמת" תמיד בין דבריו של נחקר כפי שנאמרו בועדת החקירה לבין עדות שמסר על דוכן העדים בבית המשפט, לצורך הכשרת הראיה. פעולה כזו אינה מתקבלת על הדעת שכן כמוה כהבאת העדות גופא כראיה במשפט עצמו. 
      משכך, הרי שמשמעותו של סעיף 14 כפי שהיא נתפסת כיום, היא מתן הגנת יתר מפני הפללה עצמית, ובין היתר, למשל מניעת השימוש באימרת חוץ של נאשם לפי סעיף 10א לפקודת הראיות (שתוקן בתש"ם ולא היה קיים עם חקיקת חוק ועדות חקירה והגשת הודעת בעל דין - שכן מן המוסכמות היא כי גיבושה של תכלית החקיקה נעשה תמיד בהווה. השופט בהדרשו להוראת החוק ישאל עצמו תמיד מהי תכלית החקיקה העכשווית בשעת מתן הפרוש, ויתן לדבר החקיקה את הפרוש שראוי ליתן לו בהווה. 
      (ראה: א' ברק פרשנות במשפט לעיל, שם בעמ' 150). 
      "עדות" בסעיף 14 
      76. הגשמת המטרות העומדות מאחורי חקיקת סעיף 14 מצריכה מתן פירוש רחב יחסית למילה "עדות", על מנת שתובטח למוסר "העדות" מלוא ההגנה שהמחוקק התכוון לה. משכך, אינני רואה להבחין לענין סעיף 14 בין עדות שניתנה בעל-פה - במובן דיבור או אמרה, לבין עדות שנמסרה בכתב. 
      מה לי אם ניתנה עדות בעל-פה או נמסרה במסמך כתוב, שהרי להגשמת התכלית יש לכלול בגדר "עדות" כל מידע שלולא החסיון המוענק בסעיף 14, לא ניתן היה להשיגו. 
      כך למשל המושג "אמרה" הנזכר בסעיף 10א(א) לפקודת הראיות, נתפרש על-ידי הנשיא שמגר באופן שאינו מוגבל לדיבור בעל-פה: 
      "הפירוש הלשוני הראשוני למונח "אמרה" מבטא הבעה בעל-פה... מאחר שאין הכוונה להבעה המילולית בלבד, הוצמד למונח שלפנינו התנאי הנוסף והמפורש של הכתב, ודומה שלא יכול להיות ספק בכך, כי אמרה, הנמסרת על-ידי נחקר ישירות בכתב בלי שהביעה תחילה בעל-פה, אף היא אמרה לענייננו. 
      אמרה אינה דווקא בדיבור שבעל-פה. היא כל ביטוי אנוש שיש בו רלוואנטיות לדיון. 
      (ד"נ 23/85 מדינת ישראל נ' טובול, פ"ד מ"ב(327 ,309 (4). 
      (ההדגשות שלי - ד.ל.). כשלעצמי, הבחנה בין ראיה שבדיבור בעלפה לבין ראיה כתובה שנתקבלה מאת עד או נאשם מלאכותית היא. החסיון המוענק בסעיף 14 אינו "מתת חסד" כי אם בטוחה הניתנת למוסר העדות מפני עשיית שימוש בה, במגבלות המפורשות בסעיף. שאם לא כן כיצד תשמר זכותו מפני הפללה עצמית, כשמצפים ממוסר העדות שיהא חופשי, גלוי וכן במסירת המידע הדרוש לועדה לחקר האמת, בנושא רב החשיבות העומד לבדיקה בפניה. 
      77. אשר לזכות מפני הפללה עצמית, זכות זו מתייחסת בבירור גם לדרישה להצגתם של מסמכים בכתב: 
      "הזכות לאי הפללה עצמית איננה אלא תמציתו של הכלל...לפיו איש אינו חייב להשיב על שאלה, אם התשובה לשאלה עלול להיות בה, לדעת בית המשפט, כדי להניח את היסוד להבאתו לדין פלילי של מי שמשיב את התשובה. זכות זו מתייחסת גם לדרישה להצגתם של מסמכים ומטלטלים אחרים". 
      (ע"פ 663/81 חורי נ' מדינת ישראל, פ"ד ל"ו(91 ,85 (2). 
      (ההדגשות שלי - ד.ל.). כל זאת בכפוף לחריג הבא: 
      סעיף 14 נועד כאמור לעודד גילוי מקום שלולא החסיון, לא ניתן היה להשיג את המידע ממקור אחר. מכאן שראוי להבחין בין מסמכים שונים הנמסרים לועדת חקירה. סוג אחד של מסמכים הם אלה שנוצרו במיוחד לצורך ועדת החקירה, או הוכנו והוגשו במיוחד על פי בקשתה. דינם של מסמכים אלה כדינה של "עדות" שנמסרה בפני ועדת החקירה, ובשלב זה די לי באמירה כי לא ישמשו ראיה בהליך משפטי. 
      אולם, מסמכים שלא נוצרו במיוחד לצורך ועדת החקירה, שלענינינו אכנה אותם "מקוריים" - מסמכים אלה היו קיימים בזמן אמת ללא קשר לעבודת הועדה. 
      בכלל מסמכים אלה ניתן למנות למשל: רשומות בנקאיות או מכתבים שנכתבו בזמן אמת, פרוטוקולים של ישיבות, וכמובן מסמכים ציבוריים או רשמיים כגון: 
      תשקיפים, מאזנים וכיוצא באלה מסמכים הפתוחים לעיון הציבור. לא יעלה על הדעת לפסול מסמך כזה מלשמש ראיה במשפט רק משום שהעד או הנאשם הגיש אותו בפני ועדת החקירה. חסיון כה רחב עלול להביא לידי כך שעדים מתוחכמים, שיש להם מה להסתיר, ייחפזו מרצון להגיש לועדת החקירה כל מסמך שיש בו או שאפשר שיהיה בו כדי להפלילם. המסמך המפליל, ימצא דרכו לועדה, יחתם בחותמה ובכך יסתם הגולל על האפשרות להציגו כראיה במשפט ונמצא "יוצא חוטא נשכר". 
      הכלל המגן מפני תשובות מפלילות אינו חל על מסמכים מקוריים או מסמכים רשמיים ואלה אינם נחשבים כ"עדות" לענין סעיף 14, לפיכך אין למנוע הגשתם כראיה במשפט מאוחר, אף אם יש בהם כדי להפליל את העד פלוני או הנאשם אלמוני. 
      "לא תשמש ראיה" - מגבלות השימוש האסור על-פי סעיף 14 
      78. השאלה המרכזית העומדת לבחינה היא האם הפירוש המתחייב למילים "לא תשמש ראיה" בסעיף 14 מונע הגשת העדות גופא כראיה לבית המשפט, היינו שימוש ישיר בעדות כראיה או שמא פרשנותו הנכונה של הסעיף היא כי "לא תשמש ראיה" פרושו לא יעשה בה כל שימוש, היינו מניעת שימוש ישיר, עקיף ונגזר בעדות. 
      בישראל, בה זכות החסיון אינה מעוגנת בחוקה, אין בחסיון אלא מה שקבוע בחוק עצמו. בסעיף 14 לחוק ועדות חקירה נבחרו המילים "לא תשמש ראיה" בשונה למשל מן הבטוי "לא יעשה כל שימוש", ולמעשה קובע הכלל העולה מעל פני הסעיף הנ"ל כי העדות שנמסרה בועדת החקירה אינה קבילה כראיה. אין בהוראת הסעיף דבר וחצי דבר המרמז על מתן חסיון רחב מזה במובן "סודיות" או "אי גילוי" מוחלט של תוכן העדות. יודגש: אי קבילותו של מסמך אין בו כשלעצמו כדי לחסנו בפני גילוי. 
      ראוי בענין זה להתייחס להוראת סעיף 10 לחוק הביקורת הפנימית, תשנ"ב-1992 כפי שהובנה ונתפרשה על ידי השופט ברק בפרשת בנק איגוד הנ"ל. 
      באותו ענין ניתן צו כללי לגילוי מסמכים. בנק איגוד סרב לגלות שני מסמכים: דו"ח הביקורת הפנימית שהוכן על-ידו ודו"ח שהכין בנק ישראל. 
      השופט ברק הבחין בפסק-דינו המנומק, בין דו"ח בנק ישראל לגביו קובעת הוראת סעיף 15 א לפקודת הבנקאות 1941 כי "לא יגלה אדם ידיעה שנמסרה לו", על מסמך זה חלה סודיות ואין לגלותו, לבין דו"ח הביקורת הפנימי לגביו קובעת הוראת סעיף 10 לחוק הביקורת הפנימית כך: 
      "(א) דו"ח, חוות דעת או כל מסמך אחר שהוציא או הכין המבקר הפנימי במילוי תפקידו לא ישמשו ראיה בכל הליך משפטי, אך לא יהיו פסולים בשל כך לשמש ראיה בהליך משמעתי. 
      (ב) הודעה שנתקבלה אגב מילוי תפקידיו של המבקר הפנימי לא תשמש ראיה בהליך משפטי, אך תהא כשרה לשמש ראיה בהליך משמעתי." 
      (ההדגשות שלי - ד.ל.). אשר להיקפו של סעיף זה קבע המשנה לנשיא (כתוארו אז) ברק: 
      "סעיף 10 לחוק הביקורת קובע אי קבילות ("לא ישמשו ראיה") של דו"ח הביקורת הפנימית. אין בהוראה זו, כשלעצמה, כדי ליצור חסיון בפני גילוי הדו"ח לצד במשפט... אי קבילות של מסמך כראיה אינו מונע גילויו של המסמך (ראה המ' 121/58 קרן קיימת לישראל בע"מ נ' כץ, פ"ד יב 1472). אי קבילות נועד למנוע מבית-המשפט מלבסס ממצא על אותה ראיה. אי גילוי בשל חסיון נועד למנוע מבעל דין מלעיין במסמך. לעתים יש ערך רב לצד לעיין במסמך, גם אם אין הוא רשאי להגישו בשל אי קבילותו...". 
      (שם בעמ' 11). 
      (ההדגשות שלי - ד.ל.). 
      79. לענין זה ניתן אף להעזר בלשונה של הוראת סעיף 47(ב) לפקודת הראיות הקובעת לאמור: 
      "ביקש אדם להימנע ממסירת ראיה מחמת שהיא עשויה להפלילו כאמור בסעיף קטן (א) ובית המשפט דחה את הבקשה והראיה נמסרה, לא תוגש הראיה נגד אותו אדם במשפט שבו הוא מואשם בשל העבירה שהעובדה המתגלית מן הראיה היא יסוד מיסודותיה, אלא אם הסכים לכך". 
      (ההדגשות שלי - ד.ל.). אף הוראת סעיף 47(ב) פורשה כמעניקה הגנה מצומצמת האוסרת שימוש ישיר בדבריו של עד לחובתו אך אינה פוסלת קיום חקירה בעקבות המידע שגילויו נכפה על העד. 
      (ראה ספרו של י' קדמי על הראיות חלק שני (1991) בעמ' 499). 
      80. עדיין נשאלת השאלה אם לא ראוי לפרש את הוראת סעיף 14 בענין אי- הקבילות באופן שמשתמע ממנה גם חסיון מפני שימוש עקיף או נגזר. 
      משסקרנו בהרחבה את תכליתו החקיקתית של סעיף 14 תוך התייחסות לאיזון הדרוש בין זכותו של הפרט למשפט הוגן לבין זכות הציבור למיצוי הדין, תוך הבנת המציאות הישראלית והמבנה החברתי שלה, הפרשנות הראויה להתקבל היא זו האוסרת שימוש ישיר בלבד. 
      אסורה: הגשת העדות החסויה כראיה במשפט, ו/או הצגת עדותו של עד בבית המשפט במסגרת חקירה ראשית או נגדית, תוך בקשה שיתייחס לדברים שאמר בפני ועדת החקירה, ו/או הצגת מסמכים שהכין אותו עד במיוחד על-פי דרישת ועדת החקירה תוך בקשה להתייחס אליהם - כל זאת בכפוף לויתורו של מוסר העדות על זכותו לפי סעיף 14 כפי שעוד יובהר להלן. 
      מותרת: עשיית שימוש עקיף בעדויות שנמסרו, בדין-וחשבון של ועדת החקירה שהתפרסם ובמסקנותיה. שימוש עקיף, כמשמעו, מתיר ויתכן שאף מחייב את החוקר המשטרתי לקרוא את כל החומר שהגיע מועדת החקירה ולהשתמש בו כבסיס וכרקע להכנת שאלות לצורך חקירת המשטרה, ובוודאי שאינו מביא לתוצאה כה לא מאוזנת כביטול משפט אם התובע קרא את הדו"ח או עיין בחומר של ועדת החקירה. שימוש עקיף הוא בבחינת "שימוש אנונימי" בחומר. המדובר בהגנה מצומצמת לפיה לא יעשה שימוש ישיר בדבריו של העד לחובתו אולם אין מניעה לקיים חקירה בעקבות המידע שנאסף מפיו של עד, אפילו הפך להיות נאשם בשלב מאוחר יותר, ולהעמידו לדין על-פי הראיות שיושגו במסגרת העדות. לפיכך, מותר לתביעה לקרוא הודעות מועדת החקירה, מותר לה להשתמש בהודעות לצורך הכנת תשתית לחקירה, אך אסור לה להפוך את ההודעה לראיה. 
      81. המערערים טענו כי פרשנות מצמצמת כגון זו עלולה להרתיע את העדים השונים מלדבר ולמנוע את גילוי הלב הדרוש. לענין גילוי הלב, עם כל החשיבות שמייחסים אנו להיבט זה, אין לראות בו חזות הכל, כאילו גילוי הלב יוצא דופן הוא אף בחברה נאורה ואין זוכים בו אלא כנגד מתן ערובות ופיצויים. ככל שמדובר בעדים "תמימים", ניטרליים, חסרי פניות ונעדרי ענין אישי בנושא ההליכים בדרך כלל, הם לא יהססו למסור את אשר בידיעתם, לא בפני ועדת החקירה ולא בפני המשטרה, כיוון שממילא אין להם מה להסתיר ואין הם חוששים מפני הפללה עצמית. עדים אלה קרוב לודאי יוותרו על הפריבילגיה המוענקת בסעיף 14, שכן אינם צריכים לה. 
      ככל שמדובר בעד שנחקר תחת אזהרה, שעלה כנגדו חשד של מעורבות בביצוע עבירה או שהיה לנאשם במשפט, עד כזה נזקק להגנת סעיף 14. אך לא רק עד כזה, אל גם אנשי ציבור, שמעמדם הציבורי עשוי להיפגע ואף לההרס כליל באם יבחרו לשתוק בשל חשש שמה שיאמרו עלול להפליל אותם, ראויים לאותה הגנה נרחבת, כדי שיפתחו סגור לבם ויתבטאו בגלוי בענין הנחקר ושלהם מידע עליו או אף מעורבות בו. לאיש ציבור כלל ועיקר לא נוח להודיע קבל עם ועדה כי הוא מסרב להשיב לשאלה בשל כך שיש בתשובה משום הפללה עצמית. על כן גם מי שיש לו סיבה לחשוש שבדבריו יפליל עצמו, יעדיף שלא לבקש אחר הגנת סעיף 10 לחוק, יענה לשאלות בכפוף כמובן לחובה להשיב אמת. זימונו לועדת החקירה, שיכול שיהא כפוי, פוגע בזכותו הבסיסית, ועל כן ראוי עד כזה שהיה גלוי לב אף לרעתו, להגנה בכך שתובטח זכותו באי-קבילותה של העדות בבית-המשפט ואין צורך להרחיב את החסיון מעבר לכך. 
      ויתור על החסיון בסעיף 14 
      82. הראשונה שבשאלות פרק זה היא האם ניתן לותר על הזכות שבסעיף 14 או שמא מדובר בזכות שאינה ניתנת לויתור ? 
      ככלל אינני רואה מדוע לא ניתן יהיה לוותר על החסיון המוענק בסעיף 14 לחוק ועדות חקירה משמוזמן מי העיד בפני ועדת החקירה לחקירה ותשאול במשטרה, בעקבות חקירת הועדה ומסקנותיה, יכול החוקר לילך בדרך ארוכה ולעתים מיגעת, להתחיל מבראשית ולהציג לעד כל אותן השאלות עליהן כבר השיב כשהעיד בפני ועדת החקירה. יכול מאידך גיסא חוקר לעשות קיצורי דרך, להציג לעד את עדותו בפני ועדת החקירה או אוספי החומר ולשאול אותו אם הוא מאשר אותה מחדש מבחינת תוכנה, כאילו זו הודעה שחזר עליה בתשובה לשאלותיו, קיצור דרך זה הגיוני וגם אפשרי ובלבד שהעד הסכים לכך במפורש. לעתים מתקיימת החקירה המשטרתית זמן רב לאחר שנסתיימו דיוניה של ועדת החקירה. 
      במקרים אלה אפשר שחלק מהעדים הנקראים להעיד כבר לא זוכרים את הפרשה אלא במעורפל; הם אינם מצויים עוד בפרטי הארוע, ותהיה זו דווקא משאלתם לאשר את עדותם בפני ועדת החקירה, כהודעת אמת, מדוע תשלל מהם אפשרות זו, שתחסוך מהם זמן ואי נעימות ? 
      אפשר אפילו שגם מי שנפתחה נגדו חקירה בעקבות מסקנות ועדת החקירה יבקש לאמץ את עדותו בפני הועדה משום שלסברתו דווקא בדבריו בעדות יש כדי לטהר את שמו, להיטיב עימו ולתרום לזיכויו. משזו היא משאלת הנאשם עצמו המעוניין במקרים מסויימים להפנות אל עדותו בועדה, או בפני אוספי החומר, אינני רואה כל סיבה מדוע לא להענות לבקשתו. 
      הנה כי כן, כעקרון אין טעם ואין הגיון בשלילה החלטית של האפשרות לוותר על "החסיון" שבסעיף 14 לחוק. 
      83. שאלה אחרת היא מי הוא זה שצריך לוותר על הזכות - האם די בכך שמוסר העדות, שאינו עומד לדין, יוותר על "החסיון" או שדרוש להסרת "החסיון" גם ויתור מצד הנאשם עצמו ? 
      סעיף 14 הנוקט בלשון הכללית "עדות" בא להגן על מוסר העדות בין אם מדובר בעד, חשוד או נאשם. מסעיפי חסיון אחרים המצויים בפקודת הראיות (סעיפים 52- 44) ניתן ללמוד שמי שהחסיון ניתן לטובתו, יכול לוותר עליו. 
      משכך, מוסר העדות, הוא ולא אחר יכול ברצותו בכך לוותר על החסיון שאינו מעוניין בו. אין לקבל את שנטען בפנינו כי על חסיון כזה אין לוותר כלל, או שלפחות ויתור כזה יהא מותנה גם בויתור של הנאשם בנוסף לויתורו של העד. אינני רואה כל צורך בכך. הזכות לחסיון מפני הפללה עצמית היא זכותו של הפרט שעלול להיפגע כתוצאה מדבריו שלו, אך אין אדם זכאי לכך שההגנה תורחב באופן שתעניק חסיון גם בנוגע לדברים שהשמיע עד משום שאלה עלולים אולי להפליל את הנאשם. בדרך זו משפיע הנאשם על כמות, תוכן והיקף המידע שנמסר למשטרה או לתביעה, מידע שמלכתחילה אינו תלוי בו, וממילא ניתן להשיגו בדרך הארוכה של תשאול העד מחדש. אין הנאשם צריך "לזכות מן ההפקר" ואין הוא יכול לפרוש את כנפי החסיון על כל עדות שיש בה כדי להפלילו. 
      לפיכך, אין מניעה שנחקר יאמץ עדות שמסר בפני ועדת חקירה. "אינקורפורציה" בחקירה הופכת את העדות מעדות בפני ועדת החקירה לעדות במשטרה. משמצויה הודעה כזו בחומר הראיות שהתגבש בחקירה במשטרה, רשאית התביעה לעשות שימוש בה במהלך הדיון המשפטי בבית המשפט, אין כל פסול בהגשתה כראיה ובלבד שהנחקר שמסר את ההודעה שאומצה היה מודע לכך שבמתן הסכמתו הופכת עדותו לראיה קבילה בבית משפט. כיצד יהא מודע לכך ? 
      חובת ההפניה לזכותו
      84 כשם שמוטלת חובה על החוקר המשטרתי להזהיר חשוד על דבר זכותו שלא לומר דבר העלול להפלילו, מוטלת על חוקר המשטרה אף החובה להעמיד את מוסר העדות על זכותו שעדותו לא תשמש כראיה בהליך המשפטי מכוח סעיף 14 לחוק ועדות חקירה. 
      משהעלה דין-וחשבון של ועדת החקירה חשד שאדם פלוני עבר עבירה והוחלט להעמידו לדין בשל אותה עבירה, קמה לכל אדם שמסר עדות בפני ועדת החקירה, בין אם הוא חשוד בביצוע עבירה ובין אם הוא עד רגיל, הזכות שעדות שמסר בועדת החקירה לא תשמש ראיה בהליך משפטי. לפיכך, משהעיד אדם בפני ועדת חקירה ואחר כך נקרא למסור עדות במשטרה באותו ענין, יעמיד אותו החוקר המשטרתי על זכותו, קודם מסירת העדות, במובן זה שייאמר לו כי בהתאם להוראת סעיף 14 לחוק ועדות חקירה, התשכ"ט-1968, הינו רשאי שעדות שנמסרה על ידו בפני ועדת החקירה או בפני אוספי החומר מטעמה, לא תוגש כראיה בבית המשפט. נחקר יהיה רשאי להודיע כי הוא מבקש שלא להתייחס לעדותו בפני ועדת החקירה. וויתר העד או החשוד על זכותו זו, ניתן לחקור אותו על דברים שמסר בועדת החקירה, ניתן לאמץ את עדותו בפני הועדה אל עדותו במשטרה בדרך של "אינקורפורציה", ניתן להגיש את עדותו כראיה במשפט (בכפוף לכלל הפוסל עדות שמיעה). 
      85. מדוע כה חשוב הוא שלנחקר תוודע זכותו לחסיון לפי סעיף 14 לחוק ? 
      הטעם הוא בכך שללא אותה מודעות נתקשה לקבוע אם נחקר שלא הפעיל את החסיון והשיב לשאלות ויתר מרצון, באמת ובתמים, על החסיון. האמנם יש בעצם אמירת הדברים, ללא המודעות, ללמד שויתר על זכותו, בין אם רצה להפליל עצמו ובין אם סבר שאין בתשובותיו כדי להפלילו, או שמא נאמר שהנחקר כלל לא ידע על החסיון וכלל לא עלה על דעתו לותר עליו. 
      .86 ככלל, משהועמד הנחקר על זכותו לפי סעיף 14 במשטרה, ולמרות זאת "אימץ" את עדותו מועדת החקירה במלואה או השיב על שאלות ה"מעמתות" אותו עם דברים שאמר בפני ועדת החקירה, תתפרש התנהגותו כויתור על הזכות לחסיון - ויתור שיכול שיעשה בדיבור, בהתנהגות או בכתב. השופטת המלומדת הביאה בהחלטתה מספר דוגמאות בהן לדעתה נעשה ויתור של העד על החסיון. כך למשל נחקר בועדת החקירה המתייחס בהרצאה פומבית שנתן מרצונו ומיוזמתו לדברים שאמר בפני ועדת החקירה ומאמץ אותם, הופך את העדות בפני הועדה לדברים שאמר במקום אחר והעובדה שבדבריו הסתמך על כך שהיו אלה דבריו בועדה תוך תוספת שהם נכונים אינה הופכת את הדברים שהושמעו לבלתי קבילים. (ראה עמ' 42 להחלטת הביניים). די לי אם אומר כי אינני נדרש בהחלטה זו לסקור את מגוון המצבים שיתפרשו כויתור, זאת אשאיר למקרים העתידים לבוא בפני ביתהמשפט שייבחנו לגופם. 
      אולם רואה אני לעמוד על נקודה אחת חשובה: ויתור צריך שיעשה תוך מודעות לחסיון. כוחו של הויתור יפה רק כאשר מי שעלול להיפגע אכן מודע לזכותו. נאשם שאימץ את עדותו בועדת החקירה בדרך של "אינקורפורציה" חלקית או מלאה כאמור, בלי שידע כי אינו חייב בכך, לא יוחזק כמי שויתר על החסיון אלא כמי שמחמת שלא היה מודע לזכויותיו עשה את הנדרש ממנו בהיותו סבור שמחובתו לספק תשובה. 
      הליך משפטי בסעיף 14 
      87. אשר למונח "הליך משפטי" התמקדה המחלוקת בשאלה האם מונח זה כולל את הליך החקירה במשטרה ואם לאו. 
      הליך משפטי כפשוטו הוא הליך של משפט או הליך שמגישים בו ראיות. לענין זה יש להבחין בין שלב החקירה במשטרה, שלב בו עוסקים באיסוף ראיות בלבד על-ידי מי שהוסמך לכך כתשתית לחקירה, לבין ההליך המשפטי בו גובים ראיות. אף המילים "חוץ ממשפט פלילי בשל מסירת אותה עדות" יש בהן כדי להצביע על כך שכוונת המחוקק היא להחיל את החסיון על המשפט בלבד. 
      לכאורה, יכול החוקר המשטרתי לעשות כל שימוש שהוא בחומר שהגיע מועדת החקירה. אולם נחקר שלא ויתר על זכותו ולמרות זאת נדרש להתייחס במשטרה לדברים שאמר בועדת החקירה ועשה זאת, לא ניתן יהיה להגיש את הודעתו כראיה במשפט. לסיכום נקודה זו: מותר למשטרה לקבל את העדויות מועדת החקירה, אך אסור לה להזרים אותן או לחלחלן לבית המשפט. 
      מן הכלל אל הפרט - בדיקה אופרטיבית של החלחול
      88. אין מחלוקת כי כבר בשלב המקדמי בו חקרה המשטרה בפרשה חלחל חומר רב של ראיות מועדת בייסקי אל תיק החקירה. מתוכן העדויות עולה כי עד קיץ 1990 לא היו החוקרים מודעים לקיומו של סעיף 14, ובכל המקרים בהם בוצעה "אינקורפורציה" בדרך זו או אחרת לא הוזהרו הנאשמים על זכותם לפי סעיף 14. חומר החקירה הועבר במלואו אל התביעה שביקשה כאמור לעשות בו שימוש כמפורט לעיל. בעקבות החלטת הביניים של השופטת מיום 9.10.91 שלא ניתן היה לבקש לערער עליה בנפרד, נפרצו למעשה הגדרות, שהרי לא היה עוד טעם של ממש להכביד עד ללא די על המשפט בהתנגדות חוזרת לכל עדות כזו, בין אם מוגשת היא במישרין או בין בעקיפין. זכות הערעור על החלטת בית משפט המאפשרת הגשת ראיות לא קבילות שמורה לו לנפגע במסגרת הערעור על פסק הדין המלא. 
      הותרו, איפוא, להגשה ראיות שחלחלו מועדת בייסקי אל הליך החקירה במשטרה, "שהוכשרו" בשיטה זו או אחרת של "אינקורפורציה" אל המשפט (לעתים ישירות מועדת בייסקי אל המשפט). בכלל אלה: עדויות של נאשמים שנמסרו בפני ועדת בייסקי אשר לפי קביעת הדרגה הראשונה, תוכנן אומץ או אושר במשטרה בדרך ה"אינקורפורציה"; הודעות משטרתיות בהן נחקרו נאשמים על תכנים שהעידו לגביהם בועדת בייסקי ותשובותיהם באשר לתכנים אלו נתפרשו כויתור על החסיון לעדות. כן, הוגש כל חומר הראיות שנמסר על-ידי עדים סתם, והותר "רענון זכרונם" של העדים באמצעות עדויותיהם בפני ועדת החקירה. 
      89. נשאלת השאלה מה משמעות ואיזו השפעה יש לעובדה שהנחקרים לא הועמדו כדין על זכותם על-פי סעיף 14, ואפשר שלא היו מודעים לו כלל ועיקר, ומה משקל ומשמעות יש בכל אותן ראיות ש"חולחלו" לפרטיכל המשפט לאחר החלטת הביניים. 
      בבואנו להשיב על שאלות אלה יש טעם לאבחן בין עדות שנגבתה מעד שמוגדר על ידי כ"עד נטרלי" ו"תמים" לענין, לבין עד שהוא גם נאשם במשפט שבמסגרתו מבקשים להשמיע את העדות. 
      קל יותר הגיונית, לקבל שהעד הניטרלי באמצו את דבריו בפני ועדת החקירה או אוסף החומר מטעם ועדת החקירה, על דרך "האינקורפורציה" מעונין שעדותו תיגבה בדרך זו. יש להניח כי עד כזה גם כשהיו מעמידים אותו על זכות החסיון העומדת לו, היה מוותר עליה. 
      הערכתי זו דומני תתאשר בדוגמאות הבאות המובאות מתוך פרוטוקול הדיון באשר לעדויות שנתקבלו בדרך ,האינקורפורציה" או בעדויות בהן נעשתה הפניה לעדות שניתנה בפני ועדת החקירה שחדרה אל תוך המשפט הנוכחי בדרך "החלחול". 
      עדים שניתן היה לראות בהם "ניטרליים" וחסרי ענין אישי בתוצאה נתנו להבין שהחסיון אינו מעלה או מוריד מבחינתם, ואילו עדים שהפכו לנאשמים במשפט דנן, הסתייגו מהמשמעויות העולות מדברים שהשמיעו בפני ועדת החקירה ושהוגשו לבית המשפט במקרה דנן אם על דרך "אינקורפורציה" ואם על דרך חלחול, הדברים ידברו בעד עצמם. 
      דוגמאות לעדות מהמין הראשון 
      90 בחקירה הנגדית לעד התביעה יעקב גדיש, בעדותו מיום 15.10.91, שלא התנגד להגשת עדותו בפני הגב' הקר, אוספת החומר בועדת בייסקי, ולהגשת עדותו במשטרה (ראה פרוטוקול הדיון בבית-המשפט המחוזי בעמ' 2748) 
      כך נהג למשל העד אריה מינקביץ' במשטרה (ת/348): 
      "אני מאשר שזה הודעתי שניתנה בפניהם (הכוונה לאוספי החומר - ד.ל.) ואני מסכים שתהווה חלק מהודעה זו. 
      דוגמאות לעדות מהמין השני 
      91 חקירתו הנגדית של רואה-החשבון דן בבלי מיום 3.5.92. פרוטוקול הדיון בבית-המשפט המחוזי בעמ' 15315: 
      "ש: מר בבלי אם אני מבין נכון אישרת בהודעתך בפני השופט זיילר בעמוד 3... כמעט באמצע העמוד אתה אומר כך: 'בתשובה לשאלה ספציפית אני משיב כי אילו היינו מודעים לאספקט הויסותי של ההחלפות עם בנק דיסקונט היה מקום להביא עובדה זו במאזן'. 
      קודם כל זה נכון מה שכתוב ?" או בחקירה נגדית שנערכה לנאשם מר אהרון מאיר ביום 5.10.92 בעמ' 22499 לפרוטוקול הדיון בבית המשפט המחוזי: 
      "ש: ואני מצאתי לזה בטוי גם בפרוטוקול שהוגש כראיה... אבל עכשיו אני רוצה לשאול אותך על הבטוי עצמו. הנה אני מראה לך בפרוטוקול של 9 לפברואר 93 (פרוטוקול הלקוח מועדת בייסקי - ד.ל.)... בעמוד 340 בעדותך בפני ועדת בייסקי אתה מתבטא כך, אני אניח את זה בפניך... כן, מר מאיר השאלה ברורה לך ?..." 
      ובעמ' 22545 לפרוטוקול: 
      "ת: אני לא יכול לשים את עצמי במסגרת של ועדת בייסקי באיזה צורה התבטאתי שם ועובדה היא וזאת היתה המציאות שקיבלתי את מלוא התמיכה... ש: טוב. יש לנו את הניואנס הזה בין דבריך כאן לבין מה שאני מציע לך שהיה בעדותך בפני ועדת בייסקי...". 
      ובחקירה נגדית שנערכה לנאשם מר רקנאטי מיום 8.7.92: 
      "ש: בהודעה שלך ת/128 (הכוונה להודעתו במשטרה שהוקראה לעד במהלך הדיון - ד.ל.) מתאריך 8.12.86 הציגו לך את עמדתך בפני דבריך שאמרת קודם לכן בפני ועדת בייסקי, ואמרו לך כך (ציטוט - ד.ל.) אני מבקש אני לא מבין כיצד התשובה הזאת היא מענה או שהיא מסבירה את הציטוט מפיך כמה שורות קודם לכן... 
      ת: תראה, אם כך אני חייב להסביר משהוא. אני מודה שלא חשבתי שועדת בייסקי היא חלק מהמשפט הזה,... אני אמרתי דברים שהם היו נכונים וכך חשבתי גם באותה עת ואני הרחבתי דברים מסויימים שלא הייתי בטוח בהם. כאשר באתי למשטרה נתבקשתי להסביר את אותם הודעות... אבל כשבאתי להסביר את אותם ביטויים שאני אמרתי בועדת בייסקי, אני הסברתי וכך באמת חשבתי בועדת בייסקי שהכוונה היא היפוטטית על העתיד ולא שאלה באותו רגע...". 
      92. נדמה לי כי לו היו הנאשמים מודעים לזכותם שלא לאמץ את עדותם מועדת בייסקי אל עדותם במשטרה בשום דרך שהיא של "אינקורפורציה" היו, חלקם לפחות, עומדים על זכותם שלא להתייחס לעדותם מהועדה ונמנעים מן העימות שנוצר במהלך חקירתם במשטרה. 
      93. הלכה היא מלפנינו כי ככלל, אין בחשיפתו של שופט לראיה פסולה כדי להביא בהכרח לביטול הרשעה, אף אם מדובר בראיה אשר אינה נטולת רלוונטיות לנקודות השנויות במחלוקת במשפט. (סעיף 56 לפקודת הראיות [נוסח חדש], תשל"א-1971, ופרשת אבוטבול דלעיל. יצויין כי הנחה זו מקובלת הן על דעת הרוב והן על דעת המיעוט בפסק-הדין הנ"ל. המחלוקת שם נסבה סביב השאלה מהן הנסיבות בהן יוחזק שופט כמי שהושפע מראיה בלתי קבילה באופן שצריך לפסול את פסק-דינו). 
      לדברי השופט בך (בענין אבוטבול): 
      "הגורמים העיקריים אותם יש לשקול במסגרת הבחינה אם היה בהבאת הראיה הפסולה לפני השופט כדי להשפיע עליו ולחזק את שכנועו באשמת הנאשם, הם: מידת הרלוואנטיות של הראיה הפסולה, ומשקלן המצטבר של יתר הראיות". 
      (שם בעמ' 505). ולגישת דעת המיעוט של השופט חשין - 
      "המבחן לבדיקתו של הליך שבו נתקבלה ראיה למרות היותה בלתי קבילה הינו מבחן כללי ... ועיקרו הוא כאמור בסעיף 56 לפקודת הראיות [נוסח חדש]: העובדה שבית משפט קמא אסף אל חיקו ראיה בלתי קבילה אין בה כשהיא לעצמה, כדי להביא לפסילתה של הרשעה. השאלה היא שאלה של קשר סיבתי - בין אותה ראיה בלתי קבילה לבין ההרשעה - לאמור: אם אותה ראיה היתה סיבה בלעדיה אין (SINE QUA NON CAUSA) להרשעה". 
      (שם בעמ' 528). במקרה שלפנינו ציינה השופטת המלומדת בפסק-דינה כי לאותה מסקנה אליה הגיעה בהחלטתה, היתה מגיעה אף בלא להיזקק להודעותיהם של הנאשמים ובלא להסתמך עליהן כלל. אינני נדרש לנקוט בשלב זה עמדה לענין משמעות השימוש הפסול שנעשה במשפט בעדויות כנ"ל, ועד כמה הושפעה הדרגה הראשונה מהראיות הלא קבילות. גם איני מביע כאן את דעתי עד כמה ניתן היה להתעלם מראיות שנתקבלו, העסיקו הרבה את בית המשפט והיו במוקד הדיון. מעדיף אני לומר דברי בשאלות אלה כשאדון בנפרד בכל אחד מהאישומים, ככל שיהא צורך בכך. 

      עדותו של פרופ' בן-חורין 
      94 אשר לעדותו של פרופ' בן-חורין עד מומחה מטעם התביעה. עד זה ציטט בטיוטת חוות דעתו קטעים מסויימים מדו"ח בייסקי (ת/143) ומשהועמד על-ידי עו"ד לדור על האיסור לעשות כן הסתפק בהשמטת המרכאות ולא ניסה לכתוב קטעים אלה מחדש. כן, השתמש בטבלאות שהוכנו מתוך הנתונים שבנספח הסטטיסטי לדו"ח בייסקי כנתון. מסתבר כי גם באשר להלימות ההון הסתמך המומחה על דו"ח ועדת בייסקי. משנשאל בענין זה השיב: 
      "כן. חוץ מאשר מקרה אחד שבו חלה איזו שהיא אי הבנה מוקדמת ביני לבין עו"ד לדור. והעניין הזה הוא הסתמכות על דו"ח בייסקי. אני הבנתי בשלב מסויים, כשהכנתי טיוטא ובטיוטא הזאת ציטטתי מתוך דו"ח בייסקי, לאחר מכן כשאני נתתי את הטיוטא הזאת לעיון לתובע אז הוא הבהיר לי שאני לא יכול להביא ציטוטים מדו"ח בייסקי ... ואז מה שקרה, שבחלקים מסויימים שהם הייתי אומר עובדתיים, נתוני רקע ... בקטע הזה יתכן ונשארו פסקאות שהן דומות, ויכול להיות שיש 3-2 משפטים רצופים שהם אפילו ציטוט שלא מובאים כציטוט...". 
      מה שעשה עד זה אינו מתקבל על הדעת לאו דוקא משום האיסור בסעיף 14 אלא משום האיסור הקבוע בסעיף 22 לפיו דין-וחשבון של ועדת החקירה לא ישמש ראיה. עדותו של עד זה עניינה באישום הראשון ואתייחס לבעיה שנוצרה כאמור לעיל, ככל שיהא בכך צורך, בעת שאקבע עמדתי לענין אישום זה. 

      עדותו של צור 
      95 המומחה לחשבונאות, ד"ר צור שנתן חוות-דעת בתיק מטעם התביעה (ת/63), לפיה הבנקים לא נתנו גילוי נאות לויסות המניות בדוחות הכספיים, וחווה דעתו גם בענין מה שהתבקש מכך לגבי מעשיהם של הנאשמים רואי-החשבון, קרא את דו"ח ועדת בייסקי (ראה חקירה נגדית על-ידי עו"ד קנטור מיום 2.3.92. החל מעמ' 12383 לפרוטוקול הדיון בבית המשפט המחוזי וחקירה נגדית מאותו היום על-ידי עו"ד מלצר החל מעמ' 12366). לטענת הסנגורים היה בכך משום הפרה של סעיף 22 לחוק ועדות חקירה ומשום עשיית שימוש בדו"ח. השופטת המלומדת נתנה החלטה משלימה ביום 15.3.92 לפיה עדותו של ד"ר צור אינה פסולה, אף אם הושפעו מסקנותיו בתחום החשבונאות במידה זו או אחרת מדברים שקרא בדו"ח. מיבחנה האמיתי של העדות, יתקיים לדעת השופטת, בבוא המועד המתאים, תוך בחינתה בחקירה הנגדית והשוואתה עם דברי מומחים אחרים ועם מכלול הראיות. 
      אין ספק כי לקריאת הדו"ח היתה השפעה כלשהיא על הלך מחשבתו של העד, אולם בהתאם להחלטתנו לענין סעיף 14 לחוק ועדות חקירה אין הדין הישראלי אוסר על שימוש עקיף או נגזר בעדות או בדו"ח. לענין זה כבר הבעתי דעתי כי יהיה זה בלתי מציאותי לקיים משפט פלילי לאחר דו"ח פומבי של ועדת חקירה ולהניח שלא התובע, לא החוקר המשטרתי ולא העדים השונים קראו אותו ואף לא שמעו עליו בדרך זו או אחרת, באמצעות התקשורת. במובן מסוים אף טבעי הוא שעד, או תובע, יקראו את הדו"ח תוך שימת לב לענינים הנוגעים להם ובעת הצורך אף יבקרו את הכתוב. כשם שבלתי אפשרי כמעט למצוא חבר מושבעים שלא שמע דבר על ועדת החקירה ועל הפרשה הציבורית העומדת על הפרק, כך קשה שבעתיים בישראל למצוא תובע או עד שלא שמע ואין לו מושג במה מדובר. 

      עשר המסקנות
      96. לסיכום הדיון המשפטי בסוגיה מורכבת זו אני קובע כדלקמן: 
      (1) "עדות" בסעיף 14 כוללת עדות בעל-פה ובכתב למעט מסמכים מקוריים שהיו קיימים בזמן אמת ולא נוצרו במיוחד לצורך ועדת החקירה. 
      דינם של מסמכים אלה כראיה חפצית אוטנטית ומותר לעשות בהם שימוש מלא. 
      (2) דינם של מסמכים שהוכנו במיוחד לצורך חקירתה של ועדת החקירה, כדין "עדות" בסעיף 14. 
      (3) הביטוי "לא תשמש ראיה" אוסר על הגשת העדות כראיה בהליך משפטי, היינו: על עשיית שימוש ישיר בעדות. 
      (4) ניתן לעשות שימוש עקיף או נגזר בעדות שניתנה בפני ועדת החקירה, היינו: מותר לחוקר המשטרתי ולתובע לקרוא את חומר החקירה ולהכין על פיהן ובהסתמך עליהן שאלות, לתכנן אסטרטגיה משפטית, להכין כיווני חקירה וחקירה נגדית, לאתר עדים נוספים וכיוצא בזה. 
      (5) על החוקר המשטרתי מוטלת חובה להעמיד העדים על זכותם לפי סעיף 14, כשם שמוטלת עליו חובת האזהרה הכללית מפני הפללה עצמית. 
      (6) ניתן לותר על הפריבילגיה המוענקת בסעיף 14. ויתור על החסיון מאפשר הגשת העדות כראיה בבית המשפט, וחקירת העד אשר לדברים שאמר בועדת החקירה, היינו: "אינקורפורציה" חלקית או מלאה. נאשם שלא אימץ את עדותו לא ידרש להסביר סתירות אם תהיינה, בין עדותו בועדה לעדותו במשטרה ועדותו לא תהיה קבילה כראיה במשפט. 
      (7) מוסר העדות הוא שיכול, אם רצונו בכך, לוותר על החסיון המוענק בסעיף 14 - הוא ולא אחר, לאמור - הוא ולא הנאשם במשפט שהעדות נוגעת לענינו. 
      (8) נחקר שהועמד על זכותו לפי סעיף 14 ואימץ תוכן עדותו או השיב לשאלות הנוגעות לעדותו בועדת החקירה - יוחזק כמי שויתר על החסיון. 
      (9) אי העמדת עד על זכותו לפי סעיף 14 אינה פוסלת עדות של עד "תמים" או "ניטראלי" שעדותו אינה יכולה לפגוע בו או להפליל אותו. אשר לעד כזה ניתן להניח כי משהסכים להתייחס לדברים שאמר או לאשר את עדותו בועדת החקירה, ויתר על חסיון שממילא אינו נזקק לו. אין לפרש התנהגותו של נאשם שלא הועמד על זכותו ושלא היה מודע לה, כויתור. 
      (10) המושג "הליך משפטי" בסעיף 14 משמעו - המשפט עצמו במהלכו מוגשות הראיות ואין הוא כולל את הליך החקירה במשטרה. 
      סוף דבר 
      97. בסופם של דברים אפנה לדבריו המאלפים והציוריים של כבוד הנשיא זמורה (כתוארו אז), בע"פ 1/48 סילוסטר נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד א' בעמ' 18: 
      "אחד מחכמי המשפט כינה פעם יפה את חוק העונשין ואת הפרוצידורה הפלילית כ "מגנה כרטה של הפושע". יש בכינוי זה משום תבונה רבה. רוצים להבליט בו את הרעיון שהפרוצידורה הפלילית על דיניה מכילה לטובת הנאשם תריס בפני עיוות-דין. רוצים לתת לנאשם את מלוא ההגנה ההוגנת. אבל אסור לסלף את הרעיון הבריא הזה על-ידי הפרזה בפורמליות. פרוצידורה פלילית טובה צריכה בוודאי לתת לנאשם את מלוא ההגנה, כדי למנוע עיוות-דין, אבל הדיון הפלילי אינו צריך לקבל צורת משחק אשקוקי שבו מהלך אחד בלתי נכון קובע את גורל המשחק. תפקיד הדיון הפלילי - להוציא כאור משפט". 
      יפים דברים אלה שענינם סדר הדין הפלילי בהתאמה גם לעניננו. 
      סבורני כי היקפה של הוראת החסיון בסעיף 14, כפי שנתפרשה על-ידינו מעניקה לנחקר הגנה הולמת מחד גיסא ומאידך גיסא אין היא עומדת בדרכו של בית המשפט להגיע לחשיפת האמת כדי לעשות דין צדק. 
      אסקור, איפוא, בהמשך את הראיות הדרושות לעניננו ואמנע במידת הצורך מלהתייחס ומלהיזקק לעדות או ראיה שאין לעשות בה שימוש במשפט זה, בשל הוראות סעיף 14 הנ"ל, כפי שפרשנוהו לעיל. 
      אציין, כפי שאראה בהמשך, כי ניתן גם ניתן לגבש את המציאות העובדתית שנחשפה במשפט, והחושפת את האמת באשר לפרשת ויסות מניות הבנקים, גם בלא להיזקק לראיות הלא קבילות, ככל שנתקבלו, ואפילו כך אין הכרעת הדין מושפעת ומתפרשת על ראיות כאלה. 
      98. אניח את התשתית העובדתית הדרושה לעניננו, שהוצבה במידה רבה כבר בהכרעת הדין המלומדת והמקיפה, אתייחס אליה מידי פעם לפי הסדר הכרונולוגי של ההתפתחויות מאז לידתו של רעיון הויסות ועד לסוף הדרך. 
      אפנה בו-זמנית לעובדות המלמדות על פעולות הבנקים, מנהליו ופקידיו, ובמקביל להתייחסות הרשויות לאותן התפתחויות באמצעות המופקדים עליהן או עושי דברם. אתבסס בעיקר על מסמכים שבכתב שהוגשו בפנינו, על דברי הבהרה לאמור במסמכים שניתנו על ידי העדים במהלך המשפט, על דיונים מתועדים שהתקיימו בסוגיות האמורות בתקופת הויסות או סמוך לאחריה, בממשלה, בועדת הכספים של הכנסת, בועדות מייעצות למיניהן, וככל שיידרש אקשור ביניהם ואצביע על תמיהות ותהיות או על מסקנות העולות מתוך העובדות. 
      למשתמע מתוך התשתית העובדתית שתתברר במהלך סקירה זו אתייחס בעת הדיון בכל אחד מהאישומים. כך בסופו של דבר לאמונתי, ניתן יהיה להגיע לכלל מסקנות ברורות במידה הדרושה להליך פלילי, אם באישור הקביעות והמסקנות שבהכרעת הדין, ואם בדחיתן והתערבות בהן. 
      99. שואל אני את עצמי בצאתי לדרך הבחינה העובדתית מתי החלה מדיניות הויסות ? כי כאמור סבור אני כי לשלמות התמונה צריך להתייצב בקו הזינוק וממנו והלאה להלך בין ואצל העובדות המתבררות. 
      שר האוצר בתקופה הרלוונטית למשפט זה (במרוצת השנים 1983-1982) היה מר יורם ארידור. בהופיעו בדיון בישיבת ועדת הכספים של הכנסת ביום 11.10.83 (נ/53פ), התבטא לאמור: 
      יוזם הויסות ואחריו באו בנק לאומי, בנק דיסקונט ובנק מזרחי...". 
      לענין זה העיר חבר הכנסת ע' אמוראי, מהחברים הותיקים והבולטים בועדת הכספים לאמור: 
      "הערתו של שר האוצר שהויסות החל ב-1972 נכונה מבחינה עובדתית, אך אין לכך דבר עם מה שקורה היום... הבעיה החלה ב-1979". 
      במהלך חקירתו הנגדית לפני הדרגה הראשונה ביום 12.11.91, בתשובה לשאלה, משיב השר ארידור ואומר: 
      "אני יכול להגיד מחומר שאני יודע היום, שזה נראה נכון שבשנות ה-70 היתה תמיכה או השלמה עם תופעת הויסות...". 
      גירסה אחרת נשמעת מפיו של השר ארידור בישיבת הממשלה מיום 9.10.83. באותה ישיבה הוא מסביר ומבהיר, בין היתר, לאמור: 
      " ... אנו היינו צריכים להתמודד עם בעיה זו אשר נוצרה כפי שאמר הנגיד בשנת 1979 ואולי אפשר להגיד שהיא התחילה קודם לכן... ישנה גירסה שהיא התחילה ב-1976". 
      בישיבת הרשות לניירות ערך מיום 18.11.81, כאשר על סדר היום היה הנושא "סקירת שוק המניות", תיאר את מצב הדברים מר ברונפלד, שהיה אז מנהל מחלקת מילוות המדינה בבנק ישראל. לדבריו, כפי שהם מתומצתים בפרוטוקול מאותה ישיבה, בסוף 1975 חל מאורע הסטורי בשוק ההון. בוטלה ההצמדה המלאה של אג"ח ממשלתיות. מאז שנה זו ועד ספטמבר 1981 חל שינוי מהותי בערך השוק של מניות בנקים ואג"ח צמודות. כפועל יוצא מכך, ננקטה מדיניות הויסות של המניות הבנקאיות שהיתה במוקד הדיון באותה ישיבה. אמור מעתה, לפי גירסה זו, שקו הזינוק הוא אי-שם בשנת 1975 (נ/252ל). 
      בישיבת הדירקטוריון של בנק לאומי מיום 10.1.82 (נ/47), התבטא מר ארנסט יפת, לאחר שמיעת סקירתו של מר רויך, מי שהיה מופקד על נושא המניות הבנקאיות בבנק לאומי באותם ימים, כי: 
      "הויסות הינה בעיה כאובה שהתהוותה בעשור האחרון". 
      מדבריו אלה, ניתן להסיק, הגם לא במדויק, כי הויסות בא לעולם בשנות ה-70, ולערך בשנת 1972. 
      מנכ"ל בנק ישראל, מר שריג, במכתבו למבקר המדינה מיום 6.1.84 (נ/62ל), מציין כי תופעת הויסות התפתחה בשנות ה-70 ביוזמה עצמית של המוסדות הבנקאים הגדולים, ובהמשך הוא מסביר מדוע. על כך נעמוד במקום אחר. 
      על סמך כל הנתונים והאמירות דלעיל ניתן להניח בודאות מספקת כי תופעת הויסות של המניות הבנקאיות החלה לערך בשנת 1975. לקביעת עובדה זו חשיבות שאעמוד עליה בהמשך. 
      100. שאלה אחרת הראויה להיבחן ולהיקבע בשלב זה היא על מה ולמה ננקטה מדיניות הויסות על ידי הבנקים שמדובר בהם. ברור כי מדובר היה כבר אז בפעילות יוצאת דופן במהלך המסחר בבורסה שלבטח היתה לה סיבה וניתן לה טעם. 
      אכן, הסבר מסויים לכך מצוי במכתבו של מנכ"ל בנק ישראל, מר שריג (נ/62ל) שהתיחסנו אליו לעיל. נאמר בו כי שני גורמים עיקריים השפיעו על הבנקים הגדולים לנקוט במדיניות הויסות. האחד - הצורך הגובר בגיוס הון נוסף בתנאי אינפלציה ומיסוי שהביאו לשחיקת ההון העצמי של הבנקים, והשני - תנאי שוק ההון בהם היה על הבנקים להתחרות. בהמשך התסקיר שלו למבקר המדינה מוסיף מר שריג ומסביר כי בשנות ה-70 היתה הבנקאות הישראלית בתהליך של גידול מהיר הן בארץ והן בחו"ל. הגידול בחו"ל היה בעל חשיבות לאומית מבחינת יכולת הבנקים להבטיח את יבוא ההון הנחוץ לכיסוי הגרעון במאזן השוטף של המדינה, אולם נוצר קושי מיוחד בתחום יחסי ההון לבנקאות הישראלית כתוצאה מהאינפלציה המהירה ומשיטת המיסוי של הרווח האינפלציוני. 
      באותו זמן המדינה עצמה גילתה מעורבות גדולה בגיוס הון מצידה באמצעות איגרות החוב הממשלתיות ובכך הקשתה על גיוס הכספים על ידי הבנקים והרי הבנקים חייבים היו בגיוס הון מהציבור בהיקף גדול וגובר כדי לקיים בתוכם יחסי הון נאותים. 
      ביום 15.5.1980 נכתב תסקיר אל נגיד בנק ישראל על ידי המפקח על הבנקים באותה עת, מר עודד מסר ועל ידי יו"ר דירקטוריון הבורסה מר מאיר חת שענינו ויסות שערי נירות הערך. התסקיר נערך בתגובה לדיונים שהתקיימו בינם לבין נגיד בנק ישראל בנידון ובעקבות דיונים ממושכים בין הרשויות הממלכתיות השונות והבנקים בשאלה כיצד יש להסדיר ולכוון את מדיניות הויסות הקיימת באשר למניות הבנקים הנ"ל. 
      בדברי הסבר מקדימים לעקרונות שהציע בנדון נאמר על ידם כדלהלן (נ/24ל): 
      "ברור לנו כי הצעותינו אינן יכולות לפתור את בעיות היסוד של שוק ההון בישראל, אשר הוחרפו על ידי קצב האינפלציה של השנים האחרונות. תנאים אלה לרבות היקף ההנפקות הבלתי מוגבל למעשה של איגרות חוב צמודות, אשר מידת נזילותן גבוהה ומידת הסיכון שברכישתן מועטת, הם שגרמו לצורך בויסות שערי מניות המוסדות הבנקאיים הגדולים." 
      ההצעות שעוד נתיחס אליהן בהקשר המתאים נועדו להסדיר את הבעיות האקטואליות שהתעוררו עד אז ושלדעתם יש צורך לעדכנן מפעם לפעם עם השינוי בתנאים. 
      במכתב שסומן כסודי ואישי של מר יפת לנגיד בנק ישראל מר מנדלבאום מיום 18.9.83, על סף המשבר שפקד את המניות הבנקאיות, מסביר מר יפת מה הביא לתופעת ויסות המניות וכך הוא אומר: 
      "בהזדמנות זו אינני פטור מלהתיחס לנושא ויסות מניות הבנקים... ויסות המניות נבע מהצורך בגיוס הון מסיבי על ידי המערכת הבנקאית, עקב חוסר יכולתה ליצור רווחים משמעותיים ליצירת הון בשל המיסוי הכבד (שרק לאחרונה בא לידי פתרון חלקי תוך הפליה לרעה של מערכת הבנקאות). כדי לעמוד במטרה זו היה צורך להתחרות בתשואה שניתנה לציבור המשקיעים בשוק ההון הישראלי, המכוון במלואו על ידי מדיניות ממשלת ישראל המאפשרת השקעות צמודות". 
      הסברים ברוח זו ימצאו במסמכים וגם בעדויות בפני הדרגה הראשונה. אכן, הבנקאות הישראלית נקלעה בשנות ה 70 למצוקה שהצריכה פתרון שיהיה מקובל על הרשויות אם יאפשר לבנקים לגייס הון בהיקף הנדרש כדי לשמור על הלימות ההון ועל התדמית והמוניטין שבזכותן יכלו להענות למשאלות האוצר והממשלה לגייס בחו"ל הון עבור ממשלת ישראל. 
      101. כאשר ננקטה מדיניות הויסות כיצד נתפסה זו בעיני הנוגעים בדבר, האם ראו בתופעה זו דבר יוצא דופן, התנהגות פסולה, או חלילה עבריינית, או שמא ראו מקום ואולי גם הצדקה לפעילות שכזו ? 
      כפי שעולה מסדרת מסמכים, שעוד אתיחס אליהם בהמשך היתה התופעה של ויסות מניות ו"עשיית שוק" מוכרת ואף מקובלת בשוק ההון. כך, למשל, בתסקירו של מר יוסי ניצני (שהיה אז מנהל הבורסה) אל מר גרינברג מבל"ל ואל נציגי חברי הבורסה האחרים, מיום 18.8.78, שדן בענין פעילות מווסתים במסחר בניירות ערך, נאמר כי רצוי הוא שיהיה בבורסה גוף אשר מוכן לקבל על עצמו "לעשות שוק" בניירות ערך במובן זה שיהיה מוכן להחזיק מלאי מסוים למטרת מסחר. לפי האמור בתסקיר זה, קביעת "עושי שוק" בניירות ערך יכולה להיות חלק משיטת המסחר בבורסה כפי שהדבר נהוג בבורסות של לונדון וניו-יורק. לדעתו בבורסה שלנו ניתן היה לדבר באותו שלב על "עושי שוק" בקשר לויסות המסחר למניעת תנודות חריגות בשערים. הוא גם מציע לקבוע הגדרה למושג ויסות והיא: 
      "התערבות במסחר בנייר ערך בתגובה על מצבי ביקוש או היצע העלולים לגרום לתנודות שער חריפות, תוך היקף עסקות קטן יחסית למקובל בנייר ערך זה". 
      מהתסקיר בכללו, צפה ועולה הבעיה שהטרידה את הבורסה וכן את הרשות לניירות ערך ובנק ישראל בשנים 1978 ו-1979 והיא הטכניקה שהתפתחה עם השנים ביישום מדיניות הויסות על ידי הבנקים, לפיה הפעילות היזומה שננקטה על ידם היתה מניפולטיבית על השערים בשל מסירת הוראות במסגרת הלידר. על בעיה זו ועל הדיונים בהקשר לכך אעמוד מיד. כל שרציתי לציין בשלב זה הוא שויסות מניות ככזה לא נשלל על ידי הבורסה אלא הודגש הצורך להציב גבולות של מה מותר ומה אסור בתהליך הזה, בכללים שיקבעו על ידי הרשויות. 
      גישה דומה ננקטה והושמעה גם על ידי מר מאיר חת ועל ידי המפקח על הבנקים מר מסר. כפי שעולה ממסמכים בזמן אמת מוצאים אנו הד לכך גם בדיון שהתקיים בועדת הכספים של הכנסת ביום 18.11.82 (ת/415). בדיון זה שהתמקד בבעיות שוק ניירות הערך בישראל התבטא מר ויקטור מדינה נציג בנק ישראל לאמור: 
      "האם דרוש ויסות או לא ? ויסות צריך להיות. בכל משק מתוקן יש מווסתים. הבעיה היא להגדיר מה מותר ומה אסור לעשות למווסת. ואם נוצרו ליקויים בתהליך המסחר בבורסה הרי הם משום שהמחוקק לא הגדיר מפורשות מה מותר ומה אסור למווסתים למיניהם". 
      לכך הסכים באותה ישיבה גם מר מאיר חת באומרו: 
      " כפי שאמר ויקטור מדינה ויסות השערים במשמעות המקובלת הוא חלק הכרחי של שוק מסודר שבא כדי למנוע תנודות חריפות לשני הכיוונים כתוצאה מגורמים מקריים. הבעיה שקשורה בויסות שערים, כפי שהוא קיים בבורסה של תל-אביב, שהויסות הוא הרבה מעבר למה שאפשר להצדיק במונחים של פעילות שוק מסודרת". 
      כשנחזור לדון בהתפתחות הכרונולוגית של הדברים אשוב אל האמירות שהושמעו באותו דיון, המשקפות במידה רבה את גישתו העקרונית של מר חת לנושא זה עוד בשנים .1980-1978 
      באותה ישיבה השמיע את דברו גם מר מרדכי איינהורן מבנק לאומי, וראוי לצטט קטע זה מדבריו: 
      " טוענים שהבנקים הם שהתחילו בויסות. אינני רוצה להגיד שזה לא נכון אבל צריך לזכור שבלי הבנקים שנותנים את היציבות ואת הויסות לא היתה קיימת בורסה. זה מה שנתן את התמריץ ללכת לשוק המניות כי אחרת מתחרה רציני ויותר חזק בדמות האוצר ובנק ישראל... (כך! - ד'ל')...". 
      הבעיתיות שבטכניקת הויסות העסיקה איפוא את ועדת הכספים של הכנסת ביום 18.11.82 אולם היא עלתה, נדונה, נבחנה ונפתרה בזמן אמת בדרך מסוימת, שנעמוד עליה, הרבה לפני כן. 
      102. לסיכום הדברים עד כאן ייאמר כי תופעת הויסות החלה להתממש אי שם בשנת 1975 אם לא לפני כן; הטעם לכך היה במציאות הכלכלית המעורערת ובמיוחד בתופעת האינפלציה והמיסוי הגבוה באותה עת, שחייבה את הבנקים לעשות מעשה לשמירה על הלימות ההון שלהם, וכי ויסות מניות בבורסה כדרך התערבות מסחרית בפעילות השוק נתפסה כלגטימית, ומקובלת בגבולות מסויימים. 
      העובדות על פי ההתרחשויות בזמן אמת 
      103. על פי חומר הראיות אשר הוגש לדרגה הראשונה והוצג בפנינו לא הושמעו ביטויים של אי שביעות רצון או כל ביקורת מצד הרשויות כלפי הבנקים על עצם מדיניות הויסות ועל דרך ישומה. ההשגות, הביקורת, הדיונים וההסכמות מוצאים את ביטויים במסמכים שתחילתם בחודש אוגוסט 1978 והמשכם במרוצת 1979 עד שהושגו הסכמות מסוימות עם הבנקים בתחילת 1980. נתיחס למסמכים אלה בסדר הכרונולוגי של המסמכים שבפנינו. 
      הפניתי למכתבו של יוסי ניצני (ת/26) ולתסקיר המצורף אליו. תסקיר זה העלה מספר רעיונות הטעונים ליבון ודיון בקשר להסדרת נושא הויסות. 
      לדעתו העיקרון צריך להיות שהמווסת לא יהיה היוזם אלא רק יגיב בהתערבותו על מצבים הנוצרים בשוק, לכן פקודות שמטרתן ויסות אינן יכולות להימסר במסגרת "הלידר", אלא חייבות להינתן במהלך המסחר. זאת ועוד, הויסות אינו צריך להיות מכוון להשפיע על מגמת שערים אלא רק למנוע תנודות חריפות הנובעות ממצבים מקריים שמונעים השגת איזון במסחר. עוד הוא מציע במסמך, שיקויימו כללי ויסות ניירות ערך ויהיו כללי דיווח וביקורת. אינני מפרט עקרונות נוספים שפורטו במסמך, אומר רק זאת כי המסמך הזה מלמד כי בעת שנכתב ראו בויסות כפי שהתנהל בעיה המחייבת הסדר בכללים שיגובשו על ידי הרשות. 
      .104 ענין זה, אל נכון, לא קודם ולא הגיע לכלל הסדר. ניתן ללמוד על כך מסידרת מסמכים המצביעים על מצב הדברים שנה לאחר מכן (1979) דהיינו: 
      מחודש יולי ועד תום אותה שנה. ב 30.7.79 מדווח עורך-דין אביב לוין למנהל בנק הפועלים מר לוינסון על פגישה שהיתה לו עם מר ויינשל יו"ר הרשות לניירות ערך. מתוכנו של תסקיר פנימי זה מיום 30.7.79 אתה למד כי היתה דרישה מצד הרשות להקפיד על דיווח בכל הקשור לויסות וכי יידרש דיווח על הויסות בתשקיפים המוצעים על ידי הבנק לקראת הנפקה של ניירות ערך. הרוח הנושבת ממסמך זה היא שאין להתחמק מדיווח כזה, אולם ראוי הוא שייעשה על פי כללים נורמטיביים מוסכמים וכי הדיווחים לרשות יהיו דיסקרטיים ככל האפשר. מר חת משגר ביום 29.7.79 מכתב למר ויינשל ואליו הוא מצרף טיוטת תסקיר בנושא ויסות ניירות הערך בבורסה והוא מבקש שבשלב ההוא יוגדר התסקיר כחומר חסוי. בתסקירו זה הוא מכיר בתופעת הויסות כ"עושה שוק" למניעת תנודות שערים חריפות ומקריות, אולם הוא מוסיף ומבהיר כי יש ליצור אבחנה ברורה בין ויסות במובנו הנכון לבין נסיון להשפיע על שערי ניירות הערך לכיוון מסוים. גם הוא מציע קביעת כללי התנהגות בויסות. הצעותיו דומות, אם לא זהות, להצעות שמר ניצני העלה שנה קודם לכן במכתבו הנ"ל (ת/449). 
      ביום 10.12.79 נערך מסמך על ידי רשות ניירות הערך המוגדר כתיאור ויסות שערים ותשקיפים. ממכתב זה עולה שהרשות לניירות ערך דנה באותם ימים בנושא ויסות השערים ובמיוחד ויסות בשלב הלידרים. לדעתה נושא הויסות חייב למצוא את ביטויו בתשקיפים אשר צריכים לגלות בדרך נאותה על דבר הויסות וגם על פעולות ויסות המבוצעות בלידרים. התסקיר כולל הערות והצעות כיצד יש לבטא את נושא הויסות בתשקיפים. באותם ימים עצמם פונה גם המפקח על הבנקים עודד מסר למר ויינשל בנושא הויסות, בהקשר לשיחה שקיימו ביניהם בענין הנפקת אי.די.בי. מסתבר שהתקיימה שיחה בין השניים ובה נדונה דרישת הרשות לניירות ערך לגילוי מסוים של תופעת הויסות ו/או התמיכה בניירות ערך של החברה המווסתת בשוק המשני. במכתב זה מציין המפקח כי הוא רואה קושי בדרישת הרשות לגילוי פעולות הבנק בלידר והוא מפרט טעמיו לכך. הוא מציע כי את הסוגיה הזו יש לתקוף בהקשר רחב של קביעת כללי התנהגות בתחום הויסות והתמיכה שבמדיניות גיוס הון של הבנקים. לדעתו, באותה עת, תקיפת הנושא בחזית צרה על ידי גילוי חלקי של פעולות הבנק בעבר בנושא הויסות או התמיכה, יתרום תרומה מהותית לשיפור המצב ואילו נקיטת הדרך האחרת תזיק לאפשרויות גיוס ההון על ידי הבנקים. לתמיכת עמדתו צירף תסקיר פנימי של מר גיט, שהיה אז ראש צוות הביקורת המתמחה בעניני ניירות ערך. לדעתו של זה ככלל, מתן מידע על מדיניות קבועה של חבר בורסה לתמיכה בניר הערך שלו הוא רלבנטי למשקיע ויש מקום לגלותו בצורה כלשהיא בתשקיף, אולם השאלה היא באיזו מידה ובאיזו צורה ייעשה הדבר. לסברתו מדיניות בנק ישראל בענין הזה צריכה להיקבע בדיון נפרד כפי שהציע בהזדמנות קודמת הנגיד. 
      105. נושא זה של גילוי עובדת הויסות בתשקיף והדרך הטקטית בה ייעשה הגילוי, העסיקה את הרשויות כל אותו זמן. אנו מוצאים ביטוי לכך בחוזר שהעביר מזכיר הרשות לניירות ערך ביום 24.12.79 לחברי הבורסה מבין הבנקאים. החוזר מיום 18.12.79 (ת/25 הזהה לת/33) דן בתיאור ויסות שערים בתשקיפים של חברי הבורסה ושל חברות אם שלהם. לאחר התייחסות לסוגיות השונות המתעוררות מבהיר החוזר שהרשות החליטה "לדרוש מעתה ואילך" בכל תשקיף להנפקת ניירות ערך של חבר בורסה או חברת אם שלו הבאת מידע על דבר ויסות ניירות הערך של המנפיק בהתאם להנחיות הבאות: 
      הויסות הוא מתן פקודות קניה או מכירה שמטרתו העיקרית ייצוב שערים והשפעה על מגמת שערים להבדיל מהשקעה (לטווח ארוך או קצר)... וכן שתהיה שליטה מעשית על התהליך בכך שיהיה למנפיק הכח לגרום לכך שחברה תרכוש או תמכור ניירות ערך של המנפיק במועד או בתקופה מסוימים. מצויות בחוזר הנחיות נוספות שמהן אדגיש מה שמאד חשוב לענייננו, כי אם הויסות נעשה גם בלידרים יש לציין בתשקיף אם בתקופות של מתן פקודות קניה בלידרים עלו שערים או ירדו שערים בעת מתן פקודות מכירה כאלה. ראויה לציון הערה הרשומה בסופו של החוזר לאמור: 
      " אין לראות בהנחיות אלה משום השלמה עם פעולות, הנוגדות את החוק ובמיוחד סעיף 54 לחוק ניירות הערך". 
      106. בישיבת הדירקטוריון של בנק דיסקונט מיום 26.12.79 (נ/76 ל) מוצאים אנו הד לכל אותם מגעים ודיונים שבין הבנקים חברי הבורסה לבין הרשות לניירות ערך על דבר דרך הגילוי של הויסות בתשקיפים. דווח כי לאחר משא ומתן עם רשות ניירות הערך נתקבלה הצעת הבנק לנוסח הגילוי שייכלל בתשקיף. 
      ואמנם כן, גם חברת אי.די.בי. וגם בנק דיסקונט מילאו אחר המוסכם וכללו במיסגרת תשקיפיהם פיסקה האומרת כי: 
      "במסגרת פעילותם בניירות הערך של החברה ויסתו הבנק ובדל (חברה מווסתת מטעם קבוצת דיסקונט - ד.ל.) בלבד את המסחר בניירות הערך של החברה גם במשך ששת החודשים שקדמו לרבות ויסות בעת מתן פקודות המגשות בכתב לפני התחלת המסחר (לידרים) על ידי מתן הוראות קניה בלבד ולא על ידי מתן הוראות מכירה. בתקופות של מתן הוראות קניה כאמור שערי המניות עלו או נסחרו ללא שינוי. בכוונת הבנק ובד"כ ללא כל התחייבות מצידם להמשיך בפעולות ויסות כאמור בתקופה המסתיימת בתום קבלת הזמנות לפי התשקיף ובעתיד הנראה לעין". 
      (ההדגשות במקור - ד.ל.). 
      .107 פיסקות ויסות בנוסח דומה מאד, בהתאמה, הוכנסו לתשקיפים של בנק דיסקונט, בל"ל, בנק הפועלים ובנק המזרחי, מה שמלמד על כך כי זה היה בסופו של דבר הסיכום באותה עת, של כל המהלכים שבין הרשויות לבין הבנקים בקשר לגילוי נאות בתשקיפים של תופעת הויסות. 
      כפי שמסתבר, התוצאה של כל אותם מגעים באותו שלב היתה קביעת הגילוי בנוסח המוסכם בתשקיפים ואילו המחשבות וההצעות שהועלו לא אחת בדבר הצורך בקביעת כללי התנהגות בתחום הויסות והתמיכה ושל מדיניות גיוס הון של הבנקים לא הגיעו לכלל יישום. מדברים על הצורך בטיפול דחוף, מדברים על הצורך במניעת התערבות בשלב הלידר, מדברים על הצורך בדיווחים ובקריטריונים, אך מעשה של ממש, להוציא ענין הגילוי בתשקיפים, לא נעשה באותה תקופה על ידי הרשויות על פי סמכותן (ראה לענין זה מכתבו של ויינשל למסר מיום 3.1.80, מכתבו של גרינברג לרוייך (שניהם אנשי בל"ל) (ת/30), ומכתבם של חת ומסר לנגיד (נ/24ל) 
      108. סיכום מזמן אמת לאמור לעיל ולמסקנות העולות מהאמור לעיל, נמצא במסמך נ/250ל - הוא הדו"ח השנתי של הרשות לניירות ערך לשנת 1980-1979, אשר פורסם באוגוסט 1980. בדו"ח ישנו פרק העוסק בויסות שערי ניירות ערך, ההשלכות של הויסות, הבעיות המתעוררות במהלך הויסות וכתוצאה ממנו. מה שלמדים מהסקירה שבדו"ח, הוא בדברים המצוטטים לאמור: 
      "על רקע זה הגבירה הרשות את טיפולה בנושא ההשפעה המכוונת של תנועת השערים. דבר זה נעשה על ידי דרישה לגילויין של פעולות הויסות בתשקיפים. כן שואפת הרשות לקבוע אבחנה בין פעולות ויסות לגיטימיות לבין התערבות הנראית לה כפסולה". 
      מצוין בהמשך הדו"ח, בפרק האמור, שבדצמבר 1979 פירסמה הרשות הנחיות לגילוי עובדות המתייחסות לויסות שערים בתשקיפים של חברי בורסה ושל חברי אם שלהם ומה נדרש באותן הנחיות מהמנפיקים לגלות באותם תשקיפים. (וזהו שאכן נרשם בתשקיפים בנוסח כדוגמת זו שצוטט לעיל של אי.די.בי.). עוד צויין, כי מאז ההנחיות פורסמו תשקיפים על ידי מרבית הבנקים המסחריים הרשומים למסחר בבורסה ונכלל בהם מידע בהתאם למתכונת הנדרשת על ידי הרשות. 
      לאחר סקירה נוספת של ההתפתחויות נאמר בסוף פרק זה של הדו"ח כי: 
      "לאור הנ"ל תצטרך הרשות לתת דעתה על הצורך לנסח מחדש את עמדותיה וזאת בשני מישורים: 
      (א) הרשות רוצה לשנות את הנחיותיה על אודות גילוי פרטי הויסות וזאת במגמה לשפר את המידע על עוצמת הויסות ולהקל על המנפיקים את הכנת החומר בנדון. 
      (ב) הרשות שואפת כאמור, לקביעת כללים על אודות שיטות ויסות מותרות ואסורות". 
      נאמר עוד, כי הנהלת הבורסה הודיעה כי היא מסכימה שיש צורך ב"קביעת כללים להסדרת ויסות שערי ניירות הערך" ומסרה שהצעה בנדון תובא בקרוב להחלטת הדירקטוריון שלה". 
      .109 לסיום סקירת פרק זה אשאל על דרך מאמר מוסגר - האמנם פרט להסכמות הנ"ל, בדבר מידת גילוי נושא הויסות בתשקיפים נעשה דבר נוסף מצד הרשות או מצד הבורסה, להתקין כללים והנחיות מחייבים ברוח הדברים שצוינו בחוזרים השונים ובדו"ח של הרשות ? דומה כי על פי סקירת העובדות בזמן אמת, ברור שדבר של ממש לא נעשה, ועוד אתייחס לכך בהמשך. 
      תופעת הויסות בשנת 1980 
      110. כאמור, תחמה התביעה את כתב האישום כמוסבר לעיל, לתקופה שמתחילת שנת 1980 ועד למשבר המניות הבנקאיות באוקטובר 1983. 
      ראיתי לשלמות הדברים ומתוך ראיה כוללת, תלת-מימדית, של הפרשה, לפתוח בסקירת העובדות וההתרחשויות למן תחילת הויסות ועד לשנת 1980, כי בהן, כפי שניתן להווכח מהסקירה דלעיל, הרקע - לטוב ולרע - לצמיחתה של מדיניות ויסות המניות על ידי הבנקים הגדולים והתייחסות הרשויות השלטוניות לתופעה זו באותה תקופה. 
      נמצא על פי העובדות שצויינו עד כאן, כי נכנסים אנו לתקופה הרלוונטית לכתב האישום, כשהרשויות השלטוניות - אלה המופקדות על הגנת האינטרסים של המשקיעים בניירות הערך ועל יציבות שוק ההון; על ההגינות והסדר התקין במסחר בניירות הערך בבורסה; על הפיקוח על הבנקים ועל יציבות הבנקים, ומעל הכל הממשלה, שר האוצר ומשרד האוצר המופקדים על המדיניות הכלכלית הכוללת - כשכל הרשויות האמורות, בדרך זו או אחרת, מכירות במדיניות הויסות של מניות הבנקים; משלימות למעשה, מכל מקום, לפחות עד התקנת כללים מחייבים, בויסות דרך כלל, ואף בויסות הנעשה על ידי הבנקים בלידרים, ומסכימות שהביטוי למדיניות הויסות האמורה יינתן ויימצא בתשקיפים של הבנקים לקראת הנפקות חדשות, בנוסח שהוסכם עליו ושצוטט לעיל (לענין אי.די.בי ודיסקונט, ולענין בנק לאומי). 
      111. למדים אנו איפוא, שבשלב הזה הדרישה הממשית היחידה מצד הרשות לניירות ערך, על דעת יתר הרשויות, היתה בנושא הגילוי הנאות המוסכם בתשקיפים כתנאי להמשך ההנפקות והויסות. אכן, היו השגות והיו התדיינויות בין הגורמים השונים שהיו מעורבים במישרין או בעקיפין במדיניות ויסות המניות. דובר על הצורך בקביעת כללי מותר ואסור בויסות, הושמעה ביקורת על ויסות ספקולטיבי ומניפולטיבי במתן פקודות בלידרים, אך הטיפול בכל אלה, על דרך הדברות עם הבנקים, הושאר בצריך עיון ולעת מצוא. 
      תופעת הויסות - שנת 1981 
      112. נחזור לסקירת ההתפתחות הכרונולוגית ונווכח כי בשנת 1981 חזרו הרשויות ודנו במסגרת זו או אחרת בנושא ויסות המניות הבנקאיות. מורגשת אי נחת מהשלכות המדיניות הזו וחשים בניצנים ראשונים של מחשבות בדבר ועל הצורך בריסון הויסות ומציאת פתרון כולל למדיניות זו, ככל שהיא תמשך. 
      נווכח מחדש שתוצאות מעשיות בשטח לא היו, גם בשנת 1981. במאמר מוסגר, בשלב הזה, אוסיף אך זאת, שהסיבה לכך אינה דווקא כפי שמשתמע מהכרעת הדין בעוצמת השליטה של הבנקים על הרשויות וכפיית דעתם עליהן, אלא מטעמים של מדיניות כלכלית הססנית, שהיתה אולי מובנת, אך לא מוצדקת, על רקע המציאות הכלכלית שהתקיימה באותם ימים, כפי שתארנו לעיל. 
      113. ביום 4.8.81 התכנסה ועדת שוק ההון שליד מנהל מלוות המדינה בבנק ישראל לדיון, בין היתר בנושא הפעילות בבורסה, לרבות הויסות (נ/253ל). 
      מהתרשומת שנרשמה על ידי מר ברונפלד, שהיה מנהל מחלקת מלוות המדינה, ראוי להפנות לכך שהדיון התמקד בעבודה המשווה את תכונות המכשירים הפיננסיים הסחירים, שהיתה אז בעיצומה ושנערכה על ידי מר ש' סרוסי. אציין ואצטט מתוך אותה תרשומת את הדברים הבאים:
      "... בדיון הובלטה העליה הנמשכת במשקל מניות הבנקים בתיק הסחיר של הציבור, ובמקביל בירידה של הצמודים, הנמשכת מאז 1975, ובפת"ם הנמשכת מאז 1980. מתוך הממצאים שבעבודה עולה כי מדיניות הויסות של הבנקים ובעיקר מאז 1979 הפכה את מניות הבנקים לנכס יעיל, הן כהשקעה לתווכים קצרים מאוד, והן כהשקעה לטווח בינוני". 
      ועוד: 
      "... המחלקות הנוגעות ימשיכו את הבירורים בקשר לאספקטים השונים של התנהגות מניות הבנקים - (א) מחלקת פיקוח על הבנקים תבדוק את ההשלכות על יציבות המוסדות ועל הלימות ההון העצמי. בישיבה הבאה תידון העבודה על הלימות ההון העצמי, והפיקוח על הבנקים יפיץ את לוחות העבודה... 
      (ג) מינהל מלוות המדינה יעקוב אחרי ההתפתחויות במדיניות הויסות ויציע מדיניות בשוק הפתוח שתמנע דחיקת רגלי הצמודים על ידי מניות הבנקים". 
      ניכר כי באותה ישיבה מה שהדאיג את המשתתפים בדיון הוא מצבן של איגרות החוב הצמודות שמשקלן בשוק הלך ופחת, מול ההתחזקות בעוצמת מניות הבנקים, ולכן נרשמה ההחלטה "כי לא ניתן יהיה לשווק את הצמודים אם לא יקטן תחום התנודה של מחיריהם, בהשוואה למצב שהיה קיים בסוף שנת 1979". 
      אותה וועדה חזרה והתכנסה ביום 6.10.81 (נ/254א) ומתוך התרשומת שנרשמה על ידי מר ברונפלד הנ"ל, ראוי לצטט את הדברים הבאים: 
      "בשוק המניות הונפקו אמיסיות חדשות בסך אלף תשע מאות מליון שקלים, מהן אלף שש מאות מליון שקלים מניות בנקים. במקביל להנפקה המסיבית נפסקה העליה בשערי המניות הלא בנקאיות, ושערי המניות הבנקאיות עלו בשיעור הנמוך מעליית המדד". 
      הוחלט: 
      "להמשיך במדיניות הויסות, שבה הוחלט באמצע יוני 1981. אם יימשכו הביקושים יש לספק סחורה על מנת להביא לעליות מחירים מבוקרות ולשמור על פער הגיוני בין מחירי השוק לבין מחירי המקור". 
      .114 מסמך מענין וחשוב להבנת ההתרחשויות באותה תקופה הוא נ/252ל - תרשומת מישיבת הרשות לניירות ערך ביום 18.11.81. נושא הדיון "סקירת שוק המניות ושוק המניות הבנקאיות בפרט". 
      בפתח הישיבה סוקר מר ברונפלד את מהלכי שוק המניות הבנקאיות (לחלק מהדברים כבר התייחסתי לעיל). החשוב לעניננו, ובשל כך ארחיב בציטוטים, הם בדברים הבאים: 
      מר ברונפלד מתאר את טכניקת הויסותים ומציין בין היתר ש- 
      (א) מערכת יועצי ניירות ערך בבנקים מפעילה לחץ מוסרי על המשקיע ... 
      (ב) קרנות הנאמנות נוטות למכור צמודים ומט"ח. 
      (ג) קופות גמל לעיתים נרכשות על ידי מניות בנקים ברמת מחירים גבוהה וזאת ביודעין. 
      (ד) חברות מווסתות. 
      (ה) עסקות גומלין בין הבנקים. 
      לענין תוצאות הויסות משמיע מר ברונפלד דעתו לאמור: 
      "הויסות גורם לביקושים ואלה גורמים לתשואות ריאליות גבוהות. ככל שהויסות חזק יותר, הצורך בו הוא קטן יותר. סבור שיש כאן בעיה עליה כבר אין כמעט שליטה לבנקים (בבחינת 'ירידה מגב סוס דוהר') - מניות הבנקים כמעט מבטיחות תשואה ריאלית של עשרות אחוזים. נשאלת השאלה מדוע לא להסתפק בתשואה ריאלית גבוהה מזו של הצמודים, אך נמוכה מעשרות אחוזים...". 
      על התועלת והנזק שבמדיניות הויסות, אומר מר ברונפלד - 
      מבחינת התועלת כדלקמן: 
      "1. הויסות מאפשר לבנקים לגייס הון עצמי רב. 
      2. עידוד חסכון - נראה שהמעבר למניות הבנקים נובע בחלקו מנטישת נכסים פיננסיים אחרים ובחלקו גידול ממש בחסכון. 
      3. הויסות מביא רווחים למערכת הבנקאית. 
      4. ויסות בדרך זו או אחרת קיים למעשה בכל שוק הון משוכלל בעולם וזאת באמצעות משקיעים מוסדיים". 
      מבחינת נזקי הויסות כדלקמן: 
      "1. יצירת מחיר הון נטול סיכון גבוה במשק. עובדה זו עשויה לפגוע בממשלה בעת גיוס כסף ההציבור... 
      2. עקב בעיות מיסוי גיוס מוגבר של הון עצמי שיביא להשקעתו בנדלן ובחברות בחו"ל. 
      3. ויסות מסיבי עשוי להשפיע על המדיניות המוניטרית. 
      4. נוצר תיאום יתר בין הבנקים הן בעיתות שפל והן בעיתות גאות. 
      5. עשויים להווצר סיכונים למערכת הבנקאית כולה, ובעיקר לבנקים הבינוניים". לאחר שסקר את התועלת והנזק שבויסות מציע מר ברונפלד, שבקיאותו בנושא רבה, פתרונות אפשריים כדלהלן: 
      "1. פתרון כלכלי - עיקור הויסות... 
      2. אמצעים מינהליים - הסכם ג'נטלמני או אחר לשם שינוי כללי המשחק. יש לזכור שעצם הטיפול בבעיה עלול לגרום למשבר. קיימת תחושה בשטח שאם ייעשה משהו לקראת פתרון, עשויה לבוא עקב כך התמוטטות וכמובן ללא פעולה אנחנו גם כך עשויים לגלוש לבעיות". 
      יושב ראש הישיבה מר ארנון, הודה לברונפלד על הצעתו המאלפת והעיר שהוא התחזק בדעתו כי הבעיה אינה עצם הויסות, כי אם מימדיו. הוא מבקש התייחסות להצעה בדבר טיפול הדרגתי בבעיה. 
      אחד המשתתפים בישיבה (מר מילוא) העיר את הדברים הבאים: 
      "דברי מר ברונפלד היו למעשה סימפטומטים לפעולה שנוצרה על ידי השלטונות - בנק ישראל והאוצר. נגד הנהגת צעדים מינהליים לפתרון הבעיה. לשום בנק לא יתנו ליפול, ובוודאי לא עקב הויסות. החשוב הוא כי הבנקים יודעים זאת היטב". 
      בסיכום הדיון משיב מר ברונפלד ואומר: 
      "את הדעות וההשגות אני מציג באופן פרטי. סבור שנושא הויסות היה צריך לקבל טיפול מוקדם בהתחלת קיום התופעה. זהו מקרה קלאסי של נושא שנפל בין מספר גופים - הממונה על שוק ההון, המפקח על הבנקים, הרשות והבורסה. למפקח על הבנקים יש תפקיד כפול - הוא מעונין גם בבנקים בעלי הון עצמי גבוה. קשה לחזות התמוטטות, אך יש לזכור ששום קטע במערכת הזו לא צמח בשיעור מדהים של 40% ריאלי לשנה, וזה לכשעצמו אומר דרשני. בקשר לשאלת מר ארנון - כדי למנוע עליית מחיר יש צורך במלאי גדול של סחורה, ואולי הפתרון לכך יהיה תשקיף פתוח של הבנקים, כך שהם יוכלו תמיד למכור". 
      תצויין הערתו הסופית של מר ברונפלד כי: 
      "לכשיתגבשו הצעותיו של מר מושכל הם יובאו לכאן. בבואנו לטפל בבעיה יש לזכור כי עלינו להגן לא רק על המשקיעים בכוח, אך גם על אלה הקיימים עכשיו לבל יינזקו". 
      115. לסיום קטע זה בהתייחסות הרשויות לסוגיית ויסות המניות הבנקאיות, בין היתר בהקשר לאגרות החוב הצמודות, אצטט מתוך נ/251ל, שהוא תרשומת מישיבת ועדת שוק ההון שהתקיימה ביום 6.12.81. באותה ישיבה הובעה דאגה מהירידה הנמשכת ברכישת אגרות חוב צמודות והועלה החשש שמא מדיניות השיווק של אגרות החוב לא תצליח. הוצע לווסת את אגרות החוב ובכך להעלות את התשואה ולהגדיל את הביקוש לצמודים. על כך אמר את דברו יושב ראש הרשות לניירות ערך מר ויינשל כדלהלן: 
      "... לא ניתן לנתק את הויסות של הצמודים מהנעשה בשאר המסגרות. בגלל אי מכירת צמודים מתפתחות מסגרות פחות רצויות כמו תוכניות חסכון יקרות. המטרה העיקרית של פעילות בנק ישראל בבורסה היא החייאת השוק על מנת להוזיל, בסופו של דבר, את עלות גיוס החוב הממשלתי וליצור כלים לרפורמה בשוק ההון. הוא הסביר כי חוסר היכולת למכור צמודים, הנמשך קרוב לשנה, מעורר את האוצר לחפש מקורות גיוס אלטרנטיביים, שהם, בדרך כלל, פחות רצויים... לא ניתן להמתין עד שיתוקנו העיוותים בתחום הויסות של מניות בנקים ופת"ם ויש להחזיר את המשקיעים לשוק הצמודים - הדרך הטבעית והנכונה מבחינה שיווקית לעשות זאת היא באמצעות ויסות פעיל יותר". 
      והגברת גליה מאור, לימים המפקחת על הבנקים מעירה שאין תחליף באותה עת לויסות אגרות החוב הצמודות כאמצעי לעידוד הביקוש. 
      מר ויינשל הוסיף ודיווח על דיון שהוא עומד לקיים עם שר האוצר בקשר להגברת מעורבות בנק ישראל בקביעת התנאים של כל סוגי החסכון ובעקבות דבריו הוחלט להמשיך במדיניות הויסות (של אגרות החוב הממשלתיות) שעליה הוחלט עוד ביולי 1981, ולפעול במגמה שמחירי הצמודים לא יפגרו אחרי עליית המדד. אם יימשכו הביקושים יש למכור בבורסה תוך עליית שערים. ניתן לרכוש צמודים בסכום של עד חמש מאות מליון שקלים נוספים, לשם השגת יעדי הויסות. 
      116. הנה כי כן, בשנת 1981 עדיין אין פתרון ולא מוצע הסדר שיתקן את העיוותים בתחום ויסות המניות הבנקאיות. יודגש, כי לא מדובר על הפסקת הויסות של המניות הבנקאיות, אלא תיקון עיוותים באותה מדיניות. לכך היתה התיחסות עוד במרוצת השנים 80-79, ושום דבר ממשי לא נעשה בהקשר הזה. מה שלמדים אנו לדעת מהדיונים בבנק ישראל במרוצת שנת 1981 הוא כי המדינה היתה בהתמודדות עם המניות הבנקאיות ונתיבי השקעה אחרים במאמציה לגייס הון מן הציבור. 
      בנסיבות שהתקיימו אז העדיף האוצר להעזר בבנקים בגיוס ההון תוך השלמה עם מדיניות הויסות של הבנקים, אך מאידך גיסא המשיך האוצר, באמצעות מינהל מלוות המדינה שבבנק ישראל, במאמציו להגביר את אמון הציבור באגרות חוב ממשלתיות צמודות, וכך להצליח בגיוס הון ישיר מהציבור, כדי להצליח בכך נקטו הרשויות הללו, הן עצמן, במדיניות ויסות פעילה של אגרות החוב. 
      117. במקביל, באותה תקופה עצמה, התעוררו חששות באוצר מפני הויסות המסיבי של מניות הבנקים, שהניב תשואה גבוהה מאוד, וכפועל יוצא מכך התהווה פער בין מחיר המניות ושווין האמיתי. 
      את החששות הללו העלה מר גביש, אז הממונה על התקציבים במשרד האוצר ביחד עם מנכ"ל המשרד מר סדן, בפני שר האוצר. בברכתו של השר, גיבשו השניים תוכנית מאוד היולית שמגמתה היתה ריסון הויסות (בהחלט לא ביטולו), על ידי הורדה מתוכננת ומחושבת של שערי המניות הבנקאיות המווסתות, ולמניעת חשש להתמוטטות ניירות הערך של הבנקים על כל הנובע מכך, גובשה תוכנית זו שתיתן רשת בטחון מפני מפולת, והוצגה לפני מנהלי הבנקים. 
      תוכנית זו נדונה ביום 6.8.80 (נ/15ל) עם נציגי שלושת הבנקים הגדולים (בנק לאומי, בנק הפועלים ודיסקונט). באותו דיון השתתפו גם נגיד בנק ישראל, המפקח על הבנקים ויושב ראש הרשות לניירות ערך. 
      הרעיון שהוצג על ידי האדונים גביש וסדן תואר בתמצית על ידי השופטת המלומדת בדרגה הראשונה, ואצטט את דבריה מתוך עמודים 30-29 שבהכרעת הדין: 
      "הרעיון היה, בקצרה, לתת למניות המווסתות 'מכה' שתוריד את שעריהם בעשרות אחוזים (ישנה מחלוקת בעדויות אם מדובר ב%20-% ,15 או 30%, אך אין חשיבות למספר המדוייק). הסיבה לצורך באותה מכה היתה סברה שרווחה באוצר (אף שלא לוותה בבדיקה מעשית, וגם לא נעשה נסיון להבדיל בנושא זה בין הבנקים השונים), שיש פער במחיר השוק של המניות לבין הערך הכלכלי של הבנקים ויש צורך לגרום לירידת שערים. הכוונה הכללית היתה 'לפרוס רשת' (תמיכה כספית); שתינתן אם אכן ירדו המניות באותו שיעור נפילה עליו יוסכם מראש". 
      בהמשך מסבירה השופטת המלומדת בדרגה הראשונה כי תוכנית זו היולית היתה וחסרו בה מרכיבים חשובים עד למאוד. למשל, מי יעמיד את הכספים לפריסת הרשת. תוכנית זו שכאמור לא היתה שלמה, נבחנה בשיחות בין בכירי האוצר לבין מנהלי הבנקים השונים גם בסוף 1981 ותחילת 1982, אך לא יצא מכך דבר. אמנם מר גזית, בשם בנק הפועלים, ומר מאיר בשם בנק המזרחי, הביעו הסכמה עקרונית לתוכנית, אך מאומה לא יצא ממנה בשל העמדה שנקטו מנהלי שני הבנקים הגדולים האחרים, הרי הם מר רפאל רקנאטי מבנק דיסקונט ומר יפת ומר איינהורן מבנק לאומי. אלה העלו את החשש שאם תינתן אותה "מכה" מוצעת לשערי המניות, אין כלל בטחון שהיא תעצר בירידה של 15% עד 30%, אלא קיים חשש ממשי שתהיה התדרדרות כוללת שלא תעצר גם ב- 70%. זכורה היתה למר גביש גם אמירה מצד אחד מבכירי בנק דיסקונט, לפיו אם תתגשם תוכנית הרשת: 
      "יסקלו אותנו באבנים". ובאמירות של בכירי בנק לאומי הועלה החשש כי אם התוכנית תתגשם תהיה: 
      "ריצה אל הבנקים. בריחת פת"חים והשפעה גם על חו"ל". 
      118. הבאתי ציטוטים אלה כבר כאן (הגם אתייחס לדברים במיוחד בדיון באישום הראשון) שכן, השופטת המלומדת ביססה במידה רבה על אמירות אלה שבזמן אמת את הכרעת דינה. אני מפנה לציטוטים אלה כדי להצביע על כך שבהצעת תוכנית הרשת היו פנים לכאן ולכאן - דעות אופטימיות מול חששות כבדים פסימיים. משניצבו הרשויות מול התחזיות וההערכות השונות לכאן ולכאן, ירדו מן "התוכנית", סיימו אפיזודה זו בלא להעלות באותו שלב ובהמשך הזמן תוכניות מעשיות מחייבות של הרשויות לבלימת התופעות השליליות המתלוות לויסות, שלא לדבר על כך שלא הועלתה כל הצעה ולמעשה כל דרישה מוכתבת, מכח סמכותן של הרשויות בקביעת תקנות וכללים לביטול הויסות. 
      119. מכלל חומר הראיות שמזמן אמת, כפי שאפנה אליהן בהמשך בסדר הכרונולוגי, יש טעם לציין כבר כאן כי תוכנית כלכלית ממשית נרחבת ומרחיקת לכת של האוצר ובנק ישראל, שתפתור ממילא את בעית הויסות, התחילה לרקום עור וגידים רק בשנת 1983. בתשובה לשאלות שנשאל במהלך הדיון בדרגה הראשונה, הסביר מר מנדלבאום נגיד בנק ישראל, כי מטרתה של התוכנית שהלכה והתגבשה היתה להביא לכך שיהיה לנו משטר פיסקאלי ומוניטארי שיבטל את האינפלציה. 
      בינתיים, כל עוד לא התגבשה תוכנית כזו ויצאה אל הפועל, גם בנק ישראל שהוא חבר בבורסה, עסק בויסות אקטיבי של אגרות החוב הממשלתיות. מר מנדלבאום בחקירה נגדית מאשר עובדה זו, כשם שהוא מאשר שויסות זה של אגרות החוב הצמודות נעשה גם תוך התערבות בלידר. אמנם לא הוצהר על ידי בנק ישראל על דבר ויסות זה, אך לדעת מר מנדלבאום הציבור יכול היה לדעת על כך, שכן הוא חושב שכתבו על כך בחלק מהדו"חות של בנק ישראל. 
      עובדה זו של ויסות אגרות החוב, לרבות ויסות אגרות חוב בלידרים, מתאשרת גם בדבריו של מר ויינשל בעדותו בפני הדרגה הראשונה. באשר לטכניקה זו, דעתו היא כי הדבר נעשה פעמים ספורות בלבד. לדעתו גם יש הבדל בין ויסות של אגרות חוב לבין ויסות של מניות, במהות ובהשלכות. 
      תופעת הויסות - שנת 1982 
      .120 מכאן, אמשיך בסקירת העובדות לשנת 1982, שלפי האמור בכתב האישום ובהכרעת הדין של הדרגה הראשונה בתחילתה קמה המודעות לסכנה הטמונה במדיניות הויסות ליציבות הבנקים. 
      שנת 1982 היתה מאופיינת בכך שלא רק שויסות של המניות הבנקאיות, דרכו והיקפו היו ידועים ומוכרים לעוסקים בדבר כמוסבר לעיל, אלא שהויסות האמור בתור שכזה, הפך לחלק מהשיטה הנוהגת בשוק ההון בישראל. בשנה זו מבחינים אנו לא רק באיזכור הויסות בדיונים פנימיים במו"מ בין הבנקים לרשויות ואצל כל אחד מהם בנפרד, לא רק בשיקוף הויסות, לרבות המסחר בלידר, בתשקיפים שקדמו להנפקת מניות הבנקים, אלא גם איזכור ישיר, גלוי וברור אף בחוק עצמו. 
      121. בשנת תשמ"א (1981) תוקן חוק ניירות ערך, בסעיף 52ז שבו, אשר לפיו ניתנות הגנות מסוימות מפני אחריות פלילית על פעולות מסוימות בשוק ההון ובמסחר בבורסה. בין יתר ההגנות מוזכרת ההגנה הבאה (בפסקה (א)(8)) לא ישא אדם באחריות פלילית אם הוכיח כי - 
      "(8) מטרת העסקה היא ויסות השער של נייר הערך שבו נעשתה העסקה בידי תאגיד שקבע לעצמו הנחיות לויסות ומסר לרשות הודעה עליהן לפני ביצוע העיסקה ונתקיימה אחת מאלה: 
      (א) העיסקה בוצעה בהתאם להנחיות כאמור. 
      (ב)העיסקה נעשתה מחמת צורך בויסות בנסיבות שאין עליהן הנחיה כאמור וניתנה על כך הודעה לרשות מייד עם עשייתה...". 
      בחוק למימון מבצע שלום הגליל, התשמ"ב-1982, נאמר בין היתר, בסעיף 4 המסמיך את שר האוצר לפטור מן ההיטל כולו או חלקו - 
      "... (4) מכירה של נייר ערך בנקאי מסוים בידי תאגיד פלוני לתאגיד פלוני אחר למטרת ויסות. הכל כפי שקבע לענין זה, הממונה על שוק ההון, ביטוח וחסכון במשרד האוצר". 
      (ההדגשות שלי - ד.ל.). 
      122. גם במרוצת שנה זו - שנת 1982 - שאפשר לומר עליה, כפי שקבעה השופטת המלומדת בדרגה הראשונה כי, גברה בה וגם חדרה למודעות ההכרה שהמשכו של הויסות עלול לפגוע ביציבות הבנקים, לא באה כל דרישה מאת הרשויות המופקדות והחולשות על נושא הויסות להפסיק את הויסות. הועלו רעיונות לשינוי בשיטת הויסות, לריסון מחירי המניות וכדומה, אך לא ננקטו כל צעדים ממשיים שבהפעלת סמכויות הרשויות השונות למנוע ויסות. הדברים עולים בבירור מתיאור העובדות כפי שהן עולות מהמסמכים בזמן אמת. 
      .123 ב-10.1.82 התקיים דיון בדירקטוריון של בנק לאומי, שבו הרצה מר רויך, שהיה מופקד אז על נושא ויסות המניות בבנק זה. פרוטוקול מדיון זה הוא המסמך נ/47ל. בהרצאתו בפני חברי הדירקטוריון התייחס לשוק ההון, וייחד פרק חשוב לנושא ויסות המניות, וכך אמר: 
      "הגורמים המאלצים לווסת את מניות הבנקים הם: 
      1. העדר תחכום של המשקיע הישראלי אשר ישמש גם גורם ממתן. 
      2. החלק שיש למניות הבנקים בכל תיק של לקוחותיו הוא גבוה. 
      3. הרצון והצורך של הבנקים להמשיך בגיוס הון לציבור הן לשמירה על המאזן והן כדי להשקיע בהשקעה בנכסים. 
      4. הרגישות הרבה של הציבור לתנודות בשערי המניות של הבנקים וההתרגלות לכך שמניות הבנקים רק עולות". 
      הבעיות כפי שהוא ראה מתופעה זו הן: 
      "תרעומת הממשלה על כך שהמניות שלנו מתחרות בשוק אגרות החוב שלה. תרעומת בנק ישראל מאותה סיבה, ויושב ראש הדירקטוריון של הבורסה גם הוא מתלונן". 
      הטענות שהושמעו כנגד הויסות היו שהבנקים מעלים את מחיר המניה גם כשיש היצעים, שהמניה של הבנקים המסחריים היא בבחינת "מטבע עו"ש צמוד". 
      הויסות והבעיות שהוא מעורר, מצביעות לדעתו על מלכוד במובן זה: 
      "הסכום של מניות הבנק הוא אדיר גם עבורנו. מיתון המחיר של המניה מותנה גם בעצירת עליות, לא פחות מעצירת ירידות. 
      כשהציבור מרגיש שנגמרת לו הסחורה - זה גורם לביקוש גבוה. האטת העליה גרמה להצעים ולקליטה גדולה של המניות. 
      הגברת העליה גורמת למכירת כל הסטוק. אם אנחנו רוצים להמנע מספיגת הפסדים - עלינו לגרום לעליית מחיר המניה מעבר למחיר המדד וככל שהון הבנק גדל יהיו הסכומים שנצטרך לווסת - גדולים יותר". 
      מכאן מגיע מר רויך לפתרונות האפשריים לדעתו: 
      "1. שהאוצר יאפשר הנפקה פתוחה. 
      2. לנסות להרגיל את הציבור לתנודות מבוקרות של הבנקים על ידי כך שמצד אחד נדאג ללקוח בעל המניות לספק את העליה המצופה, אך שיתכנו גם תנודות. 
      3. עלינו להבטיח עצמנו על ידי גורמים חיצוניים שיעזרו לנו להציב את הסכר אם יהיה 'מבול'. יש לדאוג לתשואה ריאלית". 
      מר יפת התייחס לסקירה זו, שיבח אותה וציין כי הויסות הינה בעיה כאובה שהתהוותה בעשור האחרון, ואילו מר איינהורן התייחס גם הוא לנושא וביקש לכמת את גודל הבעיה. הוא גם העלה הצעות פתרון אם על ידי הנפקה של שטרי הון צמודים למדד, ואם על ידי TREASURY STOCK, ככל שינתנו לכך האישורים של הרשויות - כל זאת כדי לא להזקק בשלב כל שהוא לעזרה מצד גורמים ממלכתיים. 
      124. ניתן לומר כי ממכלול הראיות מצטיירת תמונת מצב דומה גם בבנקים האחרים, שכן הבעייתיות שבויסות היתה דומה אם לא זהה לכל הבנקים. השיטה היתה למעשה אותה שיטה, תנודות השערים קרובות אלה לאלה, ומבחינת המדיניות והעמדה כלפי רשויות השלטון היתה מעין שותפות גורל ותיאום בין הבנקים השונים. 
      תמונת מצב זו אכן לא יכלה להיות מעודדת לבנקים והיה בה כדי לבטא חששות מפני הבאות. 
      ככל שמדובר בבנק לאומי אפנה למכתבו של ד"ר מ' חת, יושב ראש הבורסה לניירות ערך, אל מר יפת מיום 17.3.82 (ת/31). זהו סיכום לשיחה שהתקיימה בין השניים ושלפי רישום בכתב יד של מר יפת משקף את תוכן שיחתם. וכך נאמר באותו סיכום: 
      "1. בתנאים הקיימים במשק - אינפלציה מהירה וקיומם של מכשירי השקעה צמודים - אין אפשרות לוותר לחלוטין על התערבות גופים קשורים במסחר במניות הבנקים. 
      2. יש להגביל התערבות גופים קשורים להשגת המטרות הבאות: 
      (א) מניעת תנודות שערים חריפות מיום ליום. 
      (ב) הבטחת תשואה ריאלית צנועה לאורך זמן... 
      3. יש להמנע מלכלול הוראות קניה ומכירה ... במסגרת ההוראות הכתובות המוגשות לבורסה ( לידר) " 
      סיכום שיחה זה מציג את עמדתו העקבית של מר חת לאורך כל הדרך, דהיינו שיש מקום לקיים ויסות, שהויסות כמכשיר בשוק ההון ובבורסה מקובל ודרוש למטרות מסוימות, אך יש להמנע מעשיית שימוש בויסות לקידום עסקות ספקולטיביות באמצעות מתן הוראות כתובות בשלב הלידר. 
      125. סיכום שיחה זה גם מצביע כי המודעות למצב כמו אצל מר חת ואפשר לומר בודאות גם אצל בכירי הרשויות האחרות, היתה קיימת אצל מר יפת. מודעות לחוד והסקת המסקנות המתבקשות לחוד. 
      כאמור, היה בכוחן של הרשויות וגם בכוונתן, לקבוע בכללים ובהוראות מה מותר ומה אסור במסגרת הויסות, על מנת שיהיה מבוקר ונעדר סיכונים. 
      אולם חרף התייחסות כזו בהזדמנויות שונות אצל הרשויות הממלכתיות השונות, עד לשנת 1982 ועד בכלל, לא נעשה דבר כדי לממש כוונה זו, ואילו מצד מר יפת ובנק לאומי משתמעת מגמה לגיבוש מדיניות ויסות או מדיניות מוניטרית אחרת שתרחיק סכנה ויחד עם זאת תאפשר לבנק גיוס הון במימדים הנרחבים הדרושים. אולם גם מחשבות אלה לא הגיעו לכלל מימוש באותה שנה. 
      תופעה זו אינה מלמדת דווקא על אוזלת יד, אובדן דרך והשלמה עם גורל כלשהוא, אלא על ההכרה שבנסיבות שנוצרו, הפסקה מיידית של הויסות בדרך לא מתוכננת עלולה לגרום להתדרדרות חמורה בשוק ההון, בעוד שאם תתגבש תוכנית מוסכמת על הבנקים ועל הרשויות כאחד להפסקה הדרגתית של הויסות, יימנע זעזוע והכל יסתדר למישרין, תוך שמירה על אינטרס המשקיעים והגנה על יציבות הבנקים. העובדות מזמן אמת כפי שעולות מהראיות מאשרות וממחישות סברה זו. 

      126. ביוני 1982 פרצה מלחמת שלום הגליל, ובהקשר לכך נתקבל החוק למימון מבצע שלום הגליל, התשמ"ב-1982, אשר כפי שציינתי לעיל, ציין במפורש את שיטת ויסות שערי ניירות הערך ואף איפשר פטורים הנוגעים לויסות המניות. 
      השופטת המלומדת בדרגה הראשונה התייחסה להיטל זה, כיוון שהיתה בעצם הטלת היטל שלום הגליל ובמתן פטור מסויים מחובת התשלום למווסתי מניות בנקאיות, השלכות מענינות וחשובות לעניננו. כך נאמר בהכרעת הדין, בין היתר: 
      "שנת 82 היתה ככלל שנה של בורסה גואה ומחירי המניות החופשיות הרקיעו שחקים. באוצר היה זה מכבר רעיון 'לצנן את הבורסה' ומלחמת שלום הגליל נראתה כשעת כושר הולמת לכך. 
      בחוק ... ועוד קודם לכן בתקנות שעת חרום הוטל היטל של 2% על פעילות בניירות ערך". 
      בהמשך מתארת השופטת בקצרה כיצד נהגו הבנקים ברכישת המניות והטיפול במלאי שהצטבר אצלם. הדבר חייב פעולות העברת מלאי המניות בין חברות שונות אשר שייכות או קשורות לאותו בנק ושדרכם נעשה הויסות. חברות אלה שקלטו את מלאי המניות והחזיקו בו עד למכירתן מחדש כונו חברות "מקלט" או חברות "מחסן". בנסיבות אלה נוצרה בעיה הקשורה בהיטל שלום הגליל. 
      על פי החוק כל העברת מניות היתה כרוכה בהיטל של 2%. נמצא, שאם הבנק נדרש היה על פי שיטת הויסות לחזור ולהעביר את מלאי המניות מחברה לחברה, היה לכאורה צריך לשאת בהיטל כפול של 4%. במצבם של הבנקים חיוב היטל זה היה מסכל את התועלת שבויסות ומשיר את פירותיו. הבנקאים ראו בכך גזרה שלא יוכלו לעמוד בה וכפועל יוצא מכך, סברו כי לא תהיה להם ברירה מאשר לחדול ממדיניות הויסות. 
      מוסיפה השופטת ומציינת כדלהלן: 
      "הבנקים פעלו להעביר את רוע הגזירה. והצליחו לקבל פטור מכפל המס לצורך פעילות ויסות ... 
      בין יועציו של ארידור היו חילוקי דעות בשאלה אם ליתן את הפטור והשר הכריע לטובת מתן הפטור. ארידור פנה לועדת הכספים של הכנסת במכתב (לגביו התבטא בבית המשפט באומרו כי היום לא היה כותב אותו בנוסחו זה) (נ/11ל). במכתב זה ביקש לאשר את הפטור כדי לאפשר פעילות ויסות תקינה. הענין אושר בועדת הכספים וניתנו פטורים מפעולות בין חברות מווסתות. בכך ששר האוצר תמך במתן הפטור על אותן עסקאות 'כפולות' נמנעה הכבדה על הויסות שיכולה היתה לגרום להפסקתו". 
      אכן, מי שהוביל במשרד האוצר את המהלך של מתן הפטור היה היועץ המשפטי מר אריה מינטקביץ', דעתו היא שהכריעה והשר פעל על פי עצתו. הוא כתב ליושב ראש ועדת הכספים מר ש' לורנץ את המכתב נ/11ל, שבו מופיעה הפיסקה, שהיתה בסופו של דבר המשכנעת, כי: 
      "עתה מתברר שהגדרה הקיימת (בחוק - ד.ל.) מצומצמת מדי ויש צורך כדי לאפשר פעילות ויסות תקינה בכל המערכת הבנקאית ולא רק בחלקה לאפשר לתת אפשרות לפטור מן ההיטל גם נייר ערך שתאגיד החזקה בנקאית, כמשמעותו בחוק הבנקאות (רישוי), הנפיק". 
      בעת הדיון בועדת הכספים בנושא זה, בבקשתו של שר האוצר, טרח עורך- הדין מינטקביץ' להסביר את חשיבות הפטור על רקע הויסות, וזאת אל נכון, משום שלפחות חלק מחברי ועדת הכספים גילו בדבריהם אי נחת מתופעת הויסות. 
      בדבריו אמר מר מינטקביץ' בין היתר: 
      "הערה טכנית. כיוון שפעולות הויסות הן מורכבות ועדינות והן נעשות באמצעות מספר מצומצם של גופים ששמותיהם ידועים, אנו מציעים לתת את הפטור לתאגיד מסויים שבשמו ננקוב ... פעולות הויסות באות לקלוט עודפים בשוק ההון או לספק היצעים מוגברים בבורסה. שמותיהם של החברות שעוסקות בויסות מופיעים בתשקיפים. אלה אינן פעולות מסחר רגילות. אין כאן פטור לבנקים, אלא אך ורק לפעולות הנעשות כדי לשמור על רמת השערים. אנו יודעים על איזה ניירות ערך מדובר ומהו המשקל שלהן בשוק ההון. האישור לא יהיה כללי ... מניות הבנקים הן המובילות בשוק". 
      כאמור, לאחר אותו דיון ניתן הפטור שהבנקים דרשו כדי שיוכלו להמשיך לגייס הון מן הציבור, תוך ניצול מדיניות הויסות. 
      127. דומה שדי שקוף, על פני הדברים, כי בשלב הזה, בשל הצורך בגיוס הון מן הציבור למען צורכי המדינה, במציאות הכלכלית הקשה שהתקיימה אז, היה זה רצונו של שר האוצר ומענינו של משרד האוצר להמשיך ולעודד את הבנקים לגייס הון מן הציבור בשיטה שהיתה אז קיימת, ידועה ומקובלת, חרף הסתייגויות וגילויי החשש לבאות, זאת באישור הנפקות נוספות של מניות הבנקים והשלמה עם ויסותן. 
      מסקנה זו מתחזקת בכך שביום 21.11.82 אישר הממונה על שוק ההון ביטוח וחסכון במשרד האוצר - ד"ר בן עמי צוקרמן, על דעתו של שר האוצר, הנפקות של הבנקים השונים בסכומים ניכרים ביותר (מכתבו של מר צוקרמן מיום 21.11.82) הנושא בשוליו גם את אישורו של שר האוצר (נ/67ל). 
      עוד קודם לכן ביום 7.8.82 הוחלט על ידי שר האוצר ויועציו, האדונים חכם וצוקרמן, לאשר לבנק לאומי ובנק הפועלים הנפקת אמיסיות בסדר גודל של ארבע מאות עד חמש מאות מליון שקל כל אחת, לאחר שיסכימו הבנקים להפקיד את מלוא התמורה באוצר לתקופה ארוכה בתנאים שיסוכמו עם החשב הכללי (נ/68ל). 
      בקשר לתרשומת זו התבטא מר ארידור בעדותו "שמערכת הבנקאות (נחשבה בעיניו - ד.ל.) מכשיר חשוב לגיוס הון מהציבור וגם, לאו דווקא, על ידי הפקדת כספי הנפקות". 
      .128 באותם ימים עצמם התכנסה גם הועדה המייעצת של בנק ישראל (ביום 26.7.82) לדיון בהתפתחויות המוניטריות שהתרחשו בחודש אפריל באותה שנה. 
      איננו נדרשים בעניננו להערכות השונות שהושמעו באותה ישיבה באשר למצבו של המשק באותם ימים וההתפתחויות המוניטריות בתקופה הנדונה, לבד מהערה אחת והתגובות שבאו בעקבותיה. 
      המפקח על הבנקים, מר מסר, ציין כי במחצית הראשונה של שנת 82 הצטמצם שיעור ההון על הבנקים ביחס לנפח המאזן מ%1.9 ל%1.2. דבריו אלה גררו מספר תגובות שראוי להביאן לשם הבנת עומק תמונת המצב בהתייחסות אל הבנקים באותה שנה. הגיב מר רפאל רקנאטי לאמור:
      "יש ירידה ריאלית בהון וברווחיות. אנו בתקופה של ירידת יתרות מטבע חוץ של המדינה, וחשוב שהמדינה תדאג להצגה נאותה כלפי חוץ של מאזני הבנקים על מנת שהבנקים יוכלו לגייס כספים בחו"ל. לכן רצוי שהממשלה תאשר בהקדם את הנפקות המניות של הבנקים. יש בעולם תשומת לב רבה ודאגה בענין הסיכון בהלוואות למשק הישראלי". 
      החרה והחזיק אחריו מר א' יפת באומרו: 
      "ההנפקות הן חיוניות לבנקים. אנו בלחצים ... מארצות חוץ בענין זה. אנו נזקקים לכספים לצורך רכישת ציוד מתוחכם ולצורך השקעה בחברות הבנות ... בכלל, בנק ישראל מתערב בפרטי פרטים במערכת הבנקאות ואין צורך בכך". (בכוונת הדברים להתערבות בענין העמלות והריבית ונפח האשראים או תקרות האשראים - ד.ל.). 
      המשנה לנגיד בנק ישראל, מר פלסנר, הגיב באומרו: 
      "בשוק ההון מתחרה הממשלה עם הבנקים. גיוס ההון על ידי הבנקים פוגע באפשרויות גיוס ההון על ידי הממשלה". 
      ואילו מר ברונפלד ראה להעיר כדלהלן: 
      "נדמה לי שלאור המהלך של מניות הבנקים בשנתיים האחרונות הן נכס מוניטארי. כמו כן, גידול בהון העצמי של הבנקים יוצר בעיות של הגנה על ההון מפני מס על האינפלציה וזו אחת הסיבות להרחבת הפעילות הבנקאית בחו"ל. לכן, ראוי לבחון את נושא הנפקת מניות הבנקים בהיבט מוניטארי רחב". 
      אמור מעתה, כי גיוס ההון על ידי הבנקים, על הטוב ועל הרע שבכך, ועל מהלכי הבנקים בהקשר לכך באותם שנים, היה ידוע לראשי בנק ישראל, ליועציו ולפקידיו הבכירים ולא שמענו כי נעשה דבר של ממש על ידי בנק ישראל, הנגיד והמפקח, על פי הסמכות הנתונה להם בפקודת הבנקאות, כדי לפקח על הפעילות המוניטארית של הבנקים ועל תקינות הדברים מבחינת הויסות וההשלכות האפשריות מקיום מדיניות ויסות זו באותם ימים. 
      129. ביום 18.11.82 התקיים דיון בוועדת הכספים של הכנסת בנושא "דיון על שוק ניירות הערך" (ת/415). בדיון זה השתתפו בין היתר כמוזמנים מר צוקרמן הממונה על שוק הההון, מר חת יושב-ראש הבורסה, מר ארנון יושב ראש הרשות לניירות ערך, מר שריג מנהל בנק ישראל, מר מדינה מבנק ישראל, מר פרידמן ממשרד האוצר ונציגים של איגוד הבנקים, בכללם האדונים איינהורן וכהן. את הדיון פתח חבר הכנסת תיכון שהיה היוזם של דיון זה. הוא הביע את דעתו בהרחבה, על מצב הבורסה, על חולשותיה, הוא התבטא על הויסות עליו דיברו בגלוי כתופעה "שחורה", ועוד כיוצא באלה דברים. 
      כבר הפניתי את תשומת הלב לישיבה זו ולדברים שהושמעו במהלך הדיון על ידי האדונים מדינה וחת, גם בהקשר לויסות מניות הבנקים. הדברים היו נוקבים וביקורתיים, עד שראה מר איינהורן להביע פליאה על כך שהפוליטיקאים לא הכריזו על הישיבה הזו כסגורה, שכן דליפות מישיבה זו יכולות לגרום לאחד המשברים הגדולים אם יקחו את הדיון ברצינות. באותה ישיבה נאמרו גם דברים בקשר לעמדה המתבקשת מהפיקוח על הבנקים. אמר על כך חבר הכנסת מלמד כי: 
      "הפיקוח על הבנקים יש לו מה לומר על ההפרזה בויסות שערי המניות על ידי הבנקים כי בסופו של דבר זה פועל נגד הבנקים". 
      השיב לו היושב ראש כהן-אורגד כי: 
      "לפי החוק, לפיקוח על הבנקים אין סמכות להתערב כל עוד אין סיכון לבנקים". 
      מלמד סבור שלפיקוח על הבנקים מעמד וזה חשוב ויש לו אפשרויות להשפיע כדי לבלום את יצר הויסות, שכן לבנקים יש עדיין יראת כבוד לפיקוח בגלל מעמדו. חבר הכנסת תיכון סבור שאין לו סמכויות. ואילו חברת הכנסת בלומנטל הביעה הערכה לבנקאות המוכיחה את עצמה מבחינת האתיקה המקצועית והזוכה להערכה בציבור וגם לאמונו של זה, ולכן הציעה לבנקאים כי: 
      "בכל התחום של הבורסה, המניות וכל הכרוך בכך תטיב מערכת הבנקאות לעשות אם באופן וולונטרי תטיל על עצמה כללי התנהגות מחמירים ותודיע על כך ... הבנקאות לא צריכה לחשוש, כיוון שלאורך זמן, הרוב המכריע של הלקוחות יחזרו אליה". 
      בנוסף לדברים שהבאתי בזה ולדבריו של מר חת באותה ישיבה, שכבר הפניתי אליהם לעיל, ראוי להוסיף ולצטט עוד מדבריו: 
      "... דומני שהממונה על שוק ההון צריך לשים את הרגל על הדוושה. אני לא יכול לעשות סדר בענין זה, כי אני זקוק לעזרתם של הבנקים במימון הבורסה. מכל הגורמים הפועלים בבורסה, הבנקים הגדולים הם הגורמים האחראים ביותר שאני זקוק להם. אינני יכול להגיד להם: 'אל תעשו מה שאתם רוצים'. צריך להיות גורם אחר שיאמר זאת. מה שהולך להיות בחודשים הבאים, אם לא יעצרו זאת, זה גרוע וחמור". 
      ישיבת ועדת הכספים ננעלת בדברי יושב הראש כהן-אורגד לאחר שנשמעו ההערות והצעות, כולל הערות של מר כהן מבנק דיסקונט. 
      "לאחר דיון כה נרחב וכה נוקב בקשר לתפקודה של הבורסה ובאשר למדיניות הויסות של המניות הבנקאיות וכל הכרוך בכך, זה הכל ? בכך מיצתה ועדת הכספים את כוחה ואת סמכותה ואת יכולתה להשפיע ?". 
      130. הנה כי כן, בחודש נובמבר 1982 נשמעים בועדת הכספים של הכנסת שמכוחה ומסמכותה לבקר את פעולות הממשלה בתחום הכלכלי והמוניטארי, דברים קשים בסוגית מדיניות הויסות ונשמעות הערכות פסימיות ומעוררות דאגה באשר לצפוי בעתיד. נדרשת התערבות מרסנת של בנק ישראל ושל האוצר. ובכל זאת, באותה תקופה לא מופגנת כל מעורבות של ממש מצד הרשויות ולא מופעלת הסמכות כלפי הבנקים. נהפוך הוא, מסייעים לבנקים להמשיך בויסות בעקבות היטל שלום הגליל, מאפשרים לבנקים הנפקות משמעותיות מאוד בתנאים מסוימים, שאינם מצרים את צעדי הבנקאים ביישום מדיניות הויסות. נשאלת השאלה הרטורית מדוע? 
      131. אשלים התייחסותי לאשר התרחש בתחום ויסות מניות הבנקים בשנת 1982, ולמודעות למצב, בציטוט מתוך הדו"ח השנתי של הרשות לניירות ערך לשנת 1981-82, מדצמבר 1982 (נ/36פ). כך נאמר באותו דו"ח: 
      "אחת התופעות בשוק-ההון הישראלי, אשר אף הלכה והתרחבה בשנים עברו, היא שאלת ויסותם של ניירות הערך על ידי רוב הקונצרנים הבנקאיים. כבר לפני שנים אחדות דרשה הרשות כי עובדת הוויסות והיקפה יבואו לידי גילוי בתשקיפים המתפרסמים על ידי מנפיקים אלה, ואומנם דבר זה נעשה. 
      לא קיים שוק מניות משוכלל ללא ויסות כלשהו, וידועות התופעות של 'עושי-שוק' או של 'ג'ובר' אשר מלאכתם במניעת תנודות מקריות וחריפות. כאשר בדרך כלל נעשית פעולת הויסות נגד מגמת השוק. 
      פעולות הוויסות הנהוגות בשוק הישראלי שונות ברובן מהנ"ל. לנוכח המימדים הנרחבים אליהם הגיעו, והשפעתן המכרעת על השוק, מן הראוי בוודאי להתחיל לתת את הדעת על התופעה כולה בצורה יותר מרוכזת. פעולות ויסות אלה באות, כמובן, כדי לענות על צרכיה המיוחדים של המערכת; וכל טיפול יעיל בנושא בוודאי שלא יוכל להסתפק בהתייחסות לצדדים הטכניים בלבד. כמו כן ברור כי בגלל היקף הנושא צריך לטפל בענין בזהירות רבה, כדי למנוע זעזועים אפשריים. עם זאת, אין להמנע מהעלאת השאלה על סדר היום הציבורי, וכל הגורמים הנוגעים לנושא יצטרכו להתמודד איתו בצורה יותר יסודית בעתיד לבוא". 
      הדברים נרשמו והובאו אל נכון, לתשומת לב כל יתר הרשויות, הבנקים והעוסקים בשוק ההון. האם בעקבות הדברים החשובים והברורים שצויינו בדו"ח, שצוטט לעיל, נקטו אותה שעה הרשויות פעולה ממשית על פי סמכותן לשינוי פני הדברים ? האם ראו בכלל צורך או ענין לסטות מהמדיניות המתקיימת בתחום הויסות ? גם לענין זה אין מוצאים, לא בשנת 1982 ולא בתחילת שנת 1983 מענה מניח את הדעת. 
      תופעת הויסות - שנת 1983 
      132. עם כל האמור עד כאן מבחינת העובדות ומבחינת התהיות נכנסים אנו לסקירת ההתפתחויות הדרמטיות בשנת 1983, השנה הקריטית לעניננו. 
      תחילת שנת 1983 נפתחת בסערה. אם במרוצת שנת 1982, לרבות בתקופה בה הוחלט על היטל שלום הגליל, היתה הבורסה " במצב של גאות", כדברי השופטת המלומדת אשר צוטטו לעיל מתוך הכרעת הדין, ושערי המניות החופשיות הרקיעו אז שחקים. הנה בחודש ינואר 1983 באה הדרדרות עד לכדי מפולת. הגאות שדובר בה הסתיימה במשבר חריף שתחילתו בשלהי ינואר 1983 והמשכו, למעשה לאורך השנה כולה. 
      אתייחס להלן, תחילה לכמה וכמה מהדברים שעמדה עליהם הדרגה הראשונה באשר למציאות בשטח, לפעולות התגובה והצהרות ההרגעה שהושמעו אז מצד משרד האוצר והרשויות האחרות. 
      133. משצנחו המניות החופשיות לתהום, נחלץ שר האוצר להגן על הבורסה הן במעשים והן בהצהרות שונות. אשר למעשים, בחודש מאי 1983 איפשר לבנקים לעכב אצלם כספי מיסים שונים כדי להפנותם לפעילות בבורסה. (דבר המתפרש כעידוד לבנקים להמשיך בפעילותם לגיוס הון בבורסה ללא התנאה באשר להמשך הויסות או הפסקתו או שינוי טכניקת הויסות). 
      השופטת המלומדת מפנה לדיון בכנסת מיום 25.1.83 (נ/51פ) על הצעת התקציב לשנת 1983, לדברים שנאמרו באותו דיון ובלבד שחלק מהדברים, שכאילו נאמר שמניות הבנקים הם היעד הבא לטיפול האוצר, הוכחשו בעתונות. 
      כן מתייחסת השופטת לראיון מוקלט של שר האוצר בטלויזיה מחודש מאי 83 (נ/45פ), אשר במהלכו נמשעו מפי השר הדברים הבאים: 
      ".... אני באמת סבור שהבורסה זה דבר חשוב ואני חושב שצריך לעודד את הבורסה ואני יכול להגיד לך וגם לציבור: באופן אישי לי אסור לקנות ניירות ערך בבורסה. אילו היה מותר לי לקנות ניירות ערך בבורסה הרי במצב הבורסה היום הייתי מזדרז לקנות ... אני לא יכול להמליץ על ניירות ערך אלו או אחרים... צריך שתהיה סלקטיביות אבל צריך להבין הבורסה ירדה ולכן זה זמן לקנות... אנחנו עומדים מאחורי הבנקים והבנקים עומדים מאחורי ניירות ערך אחרים שהם הגרעין של הבורסה. עכשיו, כשאנחנו עומדים מאחורי הבנקים פרוש הדבר שיש בסיס איתן לבורסה ולכן אנשים לא צריכים להבהל אנשים לא צריכים למכור בכל מחיר... לאנשים יש בטחון בבורסה. צריך להיות בטחון ויש לנו אמצעים, כשאני אומר שאני עומד מאחורי הבנקים אני לא נכנס עכשיו לפרוט איך אני עומד מאחורי הבנקים או איך אני יכול לעמוד מאחורי הבנקים ולכן מי שנבהל מוכר בכל מחיר ומפסיד הוא עושה שגיאה... אני מעונין בנושא הזה של הבורסה גם כחסכון, גם כהשקעה, לאו דווקא כספקולציה, ואני מעונין בו כמכשיר חשוב מאוד למשק המדינה ולכן אני לא אתן למכשיר ליפול". 
      (ההדגשות שלי - ד.ל.). בהמשך מוסיפה ואומרת שופטת הדרגה הראשונה כי גם אחרי דברי ההרגעה המשיכו המניות החופשיות ליפול במהלך השנה. הדברים האמורים בדבר תמיכה בבנקים נאמרו על רקע הרשות שניתנה לבנקים לעכב כספי מיסים כדי להשקיעם בבורסה. 
      אלה עובדות שניתן לייחס להם משמעויות שונות, אולם אלה דברים מזמן אמת שעוצמתם עימם. הם מלמדים לא מעט על תמיכה ועידוד מצד שר האוצר בהתאוששות הבורסה, בעזרתם האיתנה של הבנקים. 
      134. ארוע נוסף ורב חשיבות, מדהים ואף מתמיה, הוא מה שמכונה במשפט זה "הפגישה שלא היתה" מיום 27.3.83. במלים אחרות וגלויות צריך לומר הפגישה שכן היתה בין שר האוצר ופקידיו הבכירים לבין ראשי הבנקים בנושא הרגיש והבוער של מצב הבורסה, משבר המניות החופשיות והסכנה הרובצת לפתחן של המניות הבנקאיות. 
      אם המסחר במניות החופשיות נפגע קשות בשל ההתדרדרות והמשבר, הרי במניות הבנקים העסקים נמשכו, כדברי השופטת כרגיל. מניות אלה המשיכו להתנהג כמימים ימימה. כל זאת התאפשר בשל המשך ויסות המניות והתשואה החיובית שהניבה והבטיחה. בבנק המזרחי באותה תקופה הויסות אף התגבר. 
      לויסות זה היה מחיר, שבסופו של דבר התגלה כקשה מנשוא. הבנקים התחילו לצבור מלאים כתוצאה מהתנהגות הציבור שחשש להוסיף ולהשליך את יהבו במניות. היו ימים של רגיעה והקטנת מלאים, היו ימים של התחממות והגברת ההתענינות במניות והמלאים הצטמצמו, אולם המגמה הכללית באותה שנה היתה של היצעי מניות וצבירת מלאים בחברות המווסתות עד לבלי נשוא. כך בסופו של דבר, בשל אי היכולת להוסיף ולעכל מלאים אלה בא המשבר. 
      בישיבה מיום 27.3.83 שהתקיימה גם התקיימה בהשתתפות שר האוצר נעשה נסיון נוסף למצו